Ухвала суду № 8748726, 11.03.2010, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. КиївК-39021/09

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

ГоловуючогоСтепашка О.І.

СуддівГолубєвої Г.К.

Ланченко Л.В.

Нечитайла О.М.

Пилипчук Н.Г.

при секретарі Гончарук І.Ю.

за участю представників:

позивачаГрінченко А.В., Малашенко В.В., Курілко С.Є., Щербинська Я.В.

відповідачаЧирикіна Н.В., Гой В.П., Мужаровська Н.С., Стеценко О.Л.

Генеральної прокуратури УкраїниЧубенко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк» та Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку

на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25.05.2009

та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009

у справі №2-а-18225/08/0570

за позовом Закрите акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний банк»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Закрите акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний банк»(далі по тексту позивач, ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25.05.2009 позов задоволено частково.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009 постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25.05.2009 скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним та недійсним рішення № 0000291323/0/19246/10/22-013 від 02.06.2008 та № 0000291323/1/28843/10/22-013 від 12.08.2008 про застосування штрафних санкцій на суму 579,21 грн. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення № 0000301323/1/28845/10/22-013 від 12.08.2008 в частині нарахування податку на прибуток у розмірі 4516337 грн., а також штрафних санкцій у розмірі 3664693 грн. Визнано недійсними податкові повідомлення-рішення № 0000271323/0/19245/10/22-013 від 02.06.2008 року та № 0000271323/1/28844/10/22-013 від 12.08.2008 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 475464 грн. Визнано недійсними податкові повідомлення-рішення № 0000311323/0/19248/22-013 від 02.06.2008, № 0000311323/1/28841/10/22-013 від 12.08.2008 про визначення податкового зобовязання із земельного податку за основним платежем - 8276,18 грн., штрафними (фінансовими) санкціями 4138,09 грн. Визнано недійсними податкові повідомлення-рішення № 0000321323/0/19249/10/22-013 від 02.06.2008 та № 0000321323/1/28842/10/22-013 від 12.08.2008, якими застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 2040 грн. Визнано недійсними податкові повідомлення-рішення № 0000281323/0/19247/10/22-013 від 02.06.2008 та № 0000281323/1/28840/10/22-013 від 12.08.2008 щодо визначення податку на додану вартість у сумі 99574 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у сумі 49787 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк»просить, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009 в частині відмови у позові та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У касаційній скарзі Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку просить, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009 та постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25.05.2009 в частині задоволення позову і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні рішення та податкові повідомлення-рішення прийняті податковим органом на підставі висновків проведеної перевірки позивача за період з 01.04.2006 по 31.12.2007, наслідки якої викладені в акті перевірки №395/22-013/14282829 від 21.05.2008.

На підставі акту перевірки податковим органом прийняті рішення № 0000291323/0/19246/10/22-013 від 02.06.2008 та № 0000291323/1/28843/10/22-013 від 12.08.2008 про застосування штрафних санкцій на суму 579,21 грн. за порушення статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»від 23.09.1994 № 185/94-ВР, згідно статті 4 даного Закону.

Позивачем 23.03.2005 було перераховано 1759,72 доларів США на користь нерезидента «ІАРА»згідно виставленого інвойсу від 23.03.2005 на загальну суму 1759,72 доларів США, в тому числі: вартість товарів - 1707,21 доларів США, податок на додану вартість - 52,51 доларів США, який також повинен включатися до вартості товарів. При митному оформленні товарів у вантажній митній декларації від 16.03.2005 року митним органом було зазначено, що митна вартість товарів становить 1707,21 доларів США, а фактично було перераховано 1759,72 доларів США. В 2007 році зазначену ВМД було виправлено митницею, а саме: змінено митну вартість на 1759,51 доларів США, що доводить відсутність у позивача будь-якої дебіторської заборгованості за даною операцією.

Статтею 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»від 23.09.1994 передбачений термін здійснення імпортних операцій резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки. Порушення термінів, передбачених зокрема статтею 2 зазначеного Закону тягне за собою стягнення пені, відповідно до статті 4 цього ж закону.

Отже, податковий орган не довів наявність порушення нерезидентом позивача строків імпортної операції, яка тягне за собою нарахування пені.

На виконання договору № 98/07-00 від 30.05.2000 та згідно з інвойсом № 1659 від 13.07.2006 Банком 10.08.2006 року було перераховано 1879,50 доларів США на користь нерезидента «ІАРА»за придбані товари.

При митному оформленні даних товарів було складено дві вантажні митні декларації, датовані 07.08.2006, № 016774 і № 016776. Митна вартість товарів згідно зазначених ВМД становить 9436,13 грн. (еквівалент 1868,54 доларів США) і 105,85 грн. (еквівалент 20,96 доларів США) відповідно, що в цілому складає 1889,50 доларів США. Задекларована вартість придбаних банком товарів відповідно до ВМД перевищує суму оплати товарів на 10 дол. США, що виключає існування будь-якої дебіторської заборгованості, і, як наслідок, спростовує застосування пені за наведеною операцією.

На підставі висновків акту перевірки за порушення частини 1 статті 15 Закону України «Про плату за землю» від 03.07.1992 № 2535-12 позивачу визначені податкові зобов'язання податковими повідомленнями-рішеннями від 02.06.2008 № 0000311323/0/19248/10/22-013, від 18.08.2008 № 0000311323/1/28841/10/22-013 у розмірі 12414,27 грн., у тому числі 8276,18 грн. за основним платежем, 4138,09 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

За порушення частини 1 та частини 2 статті 14 Закону України «Про плату за землю»позивачу визначено суму штрафних (фінансових) санкцій 2040 грн. кожним із податкових повідомлень-рішень від 02.06.2008 № 0000321323/0/19249/10/22-013, та від 12.08.2008 № 0000321323/1/28842/10/22-013.

Актом перевірки вказано на порушення Банком частини 1 та частини 2 статті 14 Закону України «Про плату за землю»в частині не подання податкового розрахунку земельного податку до органу державної податкової служби та частини 1 статті 15 Закону в частині не сплати земельного податку у сумі 8276,18 грн.

Стаття 5 Закону України «Про плату за землю»визначає суб'єктів плати за землю та об'єкти плати за землю. У межах спірних відносин позивач не є суб'єктом плати за землю (платником), не є власником земельної ділянки, земельної частки (паю) і не є землекористувачем, у тому числі, орендарем. Йому не належить жодна земельна ділянка на праві власності, або користуванні, у тому числі на умовах оренди.

Оскільки позивач не є власником земельних ділянок, та державні акти на право постійного користування у зазначених актом перевірки випадках земельною ділянкою у позивача відсутні, тому у позивача не має обов'язку сплати земельного податку згідно статті 15 Закону України «Про плату за землю».

Отже, податковий орган безпідставно визначив податкові зобов'язання та застосував штрафні (фінансові) санкції спірними податковими повідомленнями-рішеннями.

Податковим повідомленням-рішенням від 12.08.2008 №0000301323/1/28845/10/22-013 визначені податкові зобов'язання з податку на прибуток загальною сумою 8227516,80 грн., у тому числі 4546587 грн., за основним платежем, та З580929,80 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

Внаслідок віднесення до складу валових витрат вартості страхування орендованих приміщень у сумі 4055,86 грн. податковим органом визначені податкові зобов'язання у сумі 1013,97 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 506,98 грн.

Податковий орган доводить, що позивач всупереч приписам підпункту 5.4.6 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР відніс витрати по страхуванню майна яким він користується на умовах оперативної оренди, тобто майно не є його власністю.

Між ЗАТ «Українська акціонерна страхова компанія»АСКА»та Банком було укладено договори страхування майна за № 10007579 від 14.09.2006, № 7157126 від 17.04.2007, № 10006936 від 06.09.2006, № 7157125 від 17.04.2007, згідно яких Банком сплачено страхові суми у розмірі 4055,86 грн. Предметом страхування зазначених договорів є майно відповідно до пунктів 1.1, 2.1 зазначених договорів. Об'єктом страхування пунктом 1.2 договорів наведений майновий інтерес, пов'язаний із збереженням майна.

Оцінку спірної операції слід здійснювати виходячи з аналізу приписів підпункту 5.4.6 пункту 5.4 статті 5 вищенаведеного закону, яка регулює особливості віднесення витрат подвійного призначення до складу валових витрат платника податку, утримує в собі перелік витрат зі страхування, що включаються до складу валових.

З огляду на зазначене визначення податку податковим органом у сумі 1013,97 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 506,98 грн. є правомірним.

Друга операція із зазначеного податку, це формування страхових резервів за операціями з надання банком гарантій та акредитивів за рахунок валових витрат. За наслідками даного різновиду порушення податковим органом визначено податку на прибуток у сумі 4367702,26 грн. та застосовано штрафних (фінансових) санкцій на суму 3519977,90 грн.

Зазначені порушення стосуються як зайвого віднесення позивачем до складу валових доходів надлишкових сум страхового резерву, сформованого під банківські гарантії та акредитиви, так і завищення валових витрат, внаслідок збільшення страхового резерву по операціях з надання банком гарантій та акредитивів, також внаслідок формування страхового резерву за рахунок валових витрат.

Аналізуючи спірні операції слід враховувати положення Порядку складання декларації з податку на прибуток банку, який затверджено наказом ДПА України від 31 березня 2003 року № 148 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2003 року за № 281/7602), є нормативно-правовим актом в розумінні статті 117 Конституції України, підлягає застосуванню у межах спірних відносин відповідно до частини 3 статті 9 КАС України.

Стосовно порушення порядку та суми формування валового доходу за рахунок надлишкової суми страхового резерву. Податковий орган доводить порушення позивачем норм підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 (за ознакою інших доходів), підпунктів 12.2.1, 12.2.2, 12.2.4 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». На думку податкового органу, позивач безпідставно формує страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу за рахунок валових витрат за гарантіями та акредитивами. В момент розформування страхового резерву невикористана його частина, як надлишкова, включається до складу валового доходу.

На думку колегії суддів позивач правомірно включає суми невикористаної частини коштів, що повертається із страхових резервів, у порядку, передбаченому пунктом 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткуванню прибутку підприємств», до складу валових доходів, відповідно до підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 даного Закону. Порушень зазначених норм стосовно формування валового доходу податковий орган не навів.

Стосовно порушення порядку формування валових витрат. Пунктом 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткуванню прибутку підприємств», визначений склад валових витрат, до яких, відповідно до підпункту 5.2.4 даного пункту, відносяться суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому статтею цього Закону, яка передбачає формування страхових резервів за рахунок валових витрат.

Відповідно до зазначених норм Закону, він формує за рахунок валових витрат страхові резерви під заборгованості по гарантіям та акредитивам.

Формування страхового резерву Банк здійснює згідно з Положенням НБУ «Про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків»№ 279 від 06.07.2000, пунктом 1.4 якого визначено, що до заборгованості за кредитними операціями, які становлять кредитний портфель банку, серед інших належать гарантії, поруки, підтверджені акредитиви.

Передумовою формування резерву згідно вимог статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»є наявність обов'язку надати кошти за гарантією та акредитивом, страховий ризик виникає саме з зобов'язання надання коштів за цими активними операціями банку.

Відповідно до підпункту 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»будь-який банк зобов'язаний створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які відносяться до їх господарської діяльності законодавством.

Відповідно до підпункту 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та положень підпункту 12.2.3 цієї статті створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними нестандартними за методикою, яка встановлюється для банків Національним банком України, а також за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними безнадійними згідно з нормами цього Закону.

При цьому розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, не може перевищувати для комерційних банків - 10 відсотків від суми боргових вимог, а саме сукупної заборгованості за кредитами, гарантіями та поруками, фактично наданими (виставленими на користь) дебіторам на останній робочий день звітного податкового періоду.

З огляду на зазначені норми, законодавцем зобов'язано банківські установи створювати страховий резерв, тобто це є обов'язком, а не правом банку. Передумовою формування такого резерву є наявність основного боргу, на упередження можливих негативних наслідків якого спрямовано формування страхового резерву, та віднесення операції, за якою такий борг виник, до активної банківської операції.

Надані гарантії та підтверджені акредитиви прирівнюються до зобов'язань з кредитування, що надані банкам і клієнтам. Вірним є висновок про належність операцій з надання гарантій та відкриття акредитивів (прийняття зобов'язань про надання коштів) так само, як і надання безпосередньо коштів у користування до активних банківських операцій, які утворюють заборгованість. При цьому, незважаючи на те, що за економічною природою заборгованість внаслідок прийняття зобов'язань про надання коштів та заборгованість з надання коштів у користування відрізняються, обидві операції відносяться до кредитних.

Гарантія, відповідно до статті 561 Цивільного Кодексу України, діє протягом строку її видання, зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у випадках передбачених статтею 568 ЦК України, у тому числі шляхом сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію, або закінчення строку дії гарантії.

З огляду на зміст та правові наслідки страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) активних банківських операцій, які відносяться до їх господарської діяльності згідно із законодавством, є обов'язком банку. Спірні операції належать до господарської діяльності банку в розумінні статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Сам факт видачі гарантії та підтверджуючого акредитиву має наслідок прийняття на банк зобов'язань, формування основного боргу для повного покриття ризиків неповернення якого створюється страховий резерв.

Формування страхового резерву за рахунок валових витрат здійснено позивачем відповідно до Методики яка затверджена на виконання приписів підпункту 12.2.2 пункту статті 12, з урахуванням граничних розмірів визначених підпунктом 12.2.3 зазначеного підпункту, та правил податкового обліку, а саме правомірності включення до складу рядка страхового резерву, сформованого за правилами статті 12, норми якої слід розглядати в сукупності оцінюючи спірні операції.

Отже, відповідач не довів порушення позивачем порядку формованим валових доходів та валових витрат.

Податковий орган вважає обґрунтованим визначення ним податку на прибуток у сумі 416,05 грн., та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 318,54 грн. Наполягає на правомірності застосування ним норм пункту 5.1, підпункту 5.3.1, абзацу четвертого підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Вважає, що позивач неправомірно відніс до складу валових витрат витрати на опублікування в газетах «Хрещатик»та «Урядовий кур'єр»оголошень, та рекламних публікацій у сумі 1664,20 коп.

Судами встановлена наявність зазначених оголошень та факт їх оплати, що спростовує доводи податкового органу і доводить невідповідність висновків податкового органу фактичним обставинам справи.

Податковий орган вважає безпідставним включення позивачем до складу амортизаційних відрахувань суми у розмірі 478944 грн., за перший квартал, півріччя, три квартали 2007 року, у зв'язку з придбанням приміщення за адресою м. Рівне, вул. Міцкевича, будинок 32, з дати його придбання (до дати введення в експлуатацію), яка відбулася, на думку податкового органу, 02.07.2007. За зазначеною операцією податковим органом визначено податок у сумі 119736 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 107862,80 грн.

На думку податкового органу, відповідно до підпункту 8.2.1 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», нарахування амортизаційних відрахувань по даному об'єкту основних фондів групи 1 повинно здійснюватися з наступного кварталу після введення його в експлуатацію, у межах спірних відносин з 4 кварталу 2007 року.

Судами встановлено, що мало місце прийняття в експлуатацію закінченого реконструкцією об'єкту, що є обов'язковим за правилами експлуатації приміщень.

Дата 2 липня 2007 року посвідчує введення об'єкту в експлуатацію після реконструкції. Приміщення Банк придбав 27 грудня 2006 року, що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 27 грудня 2006 року №13073719.

Позивач придбав приміщення яке належало до основних фондів групи 1, яке призначене для використання у господарській діяльності, і правомірно нараховувало амортизацію починаючи з 1 кварталу 2007 року, саме він є наступним за кварталом, в якому були придбані та введені в експлуатацію основні засоби.

Зазначена правомірність обумовлена тим, що дата введення в експлуатацію, як встановлено судами, визначена 28.12.2006. Податковий орган безпідставно не врахував зазначені відомості які використовуються для податкової звітності відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16.07.1999 № 996-14, зазначене не було належним чином оцінено податковим органом.

Помилки щодо порядку та розмірів амортизаційних нарахувань податковим органом під час перевірки, розгляду справи судом першої інстанції, та апеляційному перегляді не встановлені.

Податковий орган безпідставно ототожнив поняття первісного введення в експлуатацію, з прийняттям в експлуатацію об'єкта після реконструкції.

Податковий орган вважає неправомірним віднесення рекламної вивіски до 2 групи основних фондів, в порушення підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». За наслідками зазначеного порушення податковим органом визначено 948,27 грн. податку та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 763,79 грн.

Відповідно до підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до основних фондів 2 групи відносяться автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них.

Вивіска, а також рекламне оформлення відділення є металоконструкцією з профільної труби, обшиті фрезерованими композитними матеріалами з внутрішньою підсвіткою люмінесцентними лампами, встановленим світлообладнанням та фотоелементами для незалежного включення/відключення.

Отже, вивіска відноситься до основних фондів 2 групи, а саме: до електромеханічних приладів та інструментів, іншого конторського (офісного) обладнання, устаткування та приладдя до них. Тому позивачем правомірно віднесено вивіску до 2 групи основних фондів та, відповідно, правильно здійснювались амортизаційні відрахування на даний об'єкт

В акті перевірки податковим органом також встановлено, що філія Банку у м. Миколаєві орендує нежитлові та житлові приміщення у фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців, орендну плату за які включає до складу валових витрат філії.

Податковий орган, керуючись підпунктом 5.4.10 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлює порушення з боку Банку вказаної статті щодо включення витрат, не пов'язаних з проведенням господарської операції банку, а саме сум орендних платежів за житлові приміщення, до складу валових витрат.

Позивач обґрунтовує включення витрат зі сплати платежів за оренду жилого приміщення тим, що відповідно до вимог підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Оренда приміщення у житловому фонді для розміщення офісу не означає автоматично утримання та експлуатацію житлового фонду. Отже, нарахування податку на прибуток у розмірі 27535,05 грн. безпідставним, і як наслідок цього, податковим органом неправомірно застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 27073,80 грн.

Неправомірним є включення банком до балансової вартості другої групи основних фондів сум податку на додану вартість, сплаченого при придбані легкових автомобілів, з огляду на приписи підпункту 8.4.1 пункту 8.4 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та приписи підпункту 7.4.2 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Таким чином, нарахування податку на прибуток у розмірі 27675,87 грн., та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 13837,94 грн. із нарахованої податковим органом 22598,71 грн. є правомірним, а 8760,77 грн. є безпідставними з огляду на відсутність підстав застосування штрафу за нормами підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України 2181.

Необґрунтованими є доводи позивача в частині дотримання ним приписів підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»щодо завищення амортизаційних відрахувань по 2 групі основних фондів в результаті віднесення основних фондів, що підпадають під визначення групи 3 до групи 2, а саме решітки для чищення взуття. За наслідками зазначеної операції податковий орган правомірно визначив суму податкових зобов'язань у розмірі 114,46 грн. та правомірно застосував штрафні (фінансові) санкції у сумі 57,23 грн., та безпідставно застосував 35,69 грн.

Отже спірне податкове повідомлення-рішення є необґрунтованим в частині визначення податку на прибуток у сумі 4516337 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 3664693 грн.

Податковими повідомленнями-рішеннями від 02.06.2008 №000271323/0/19245/10/22-013, та від 12.08.2008 №0000271323/1/28844/10/22-013 визначені податкові зобов'язання у сумі 237732 грн. з податку на прибуток іноземних юридичних осіб з посиланням на приписи підпункту 13.1 а), в) пункту 13.2 статті 13, пункту 18.1 статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та застосовані штрафні (фінансові) санкції відповідно до підпункту 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону № 2181.

Податок на прибуток нерезидентів на суму 237732,00 грн. складається з наступних операцій:

при здійсненні ліцензійного платежу у сумі 917245 грн. на користь Vision Solution inc, США, сума несплаченого податку складає 91724,50 грн.,

при здійсненні ліцензійного платежу у сумі 1320701 грн. на користь компанії Euronet USA, США, сума несплаченого податку складає 132070,10 грн.,

при виплаті процентів ABN AMRO BANK N.V., Нідерланди у сумі 581606,00 грн., сума несплаченого податку складає 11632,12 грн.,

при виплаті процентів FORTIS ВАNК, Нідерланди у сумі 115266 грн., сума несплаченого податку складає 2305,32 грн.

Згідно з підпункту 13.1 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, відповідно до підпункту «а», проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом та «в»- роялті, фрахту, та доходи від послуг типу «інжиніринг».

Статтею 13 Закону передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента , що здійснюють на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого від провадження господарської діяльності, крім доходів, визначених в пунктів 13.3-13.6 статті 13, зобов'язані утримувати податок з таких доходів у розмірі 15% від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до пункту 18.1 статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлені інші правила ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

На виконання вимог статей 13, 14 Закону України «Про міжнародні договори України»Кабінетом Міністрів України постановою від 06.05.2001 № 470 затверджено Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до пункту 3 Порядку застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Отже, оподаткування спірних операцій має бути здійснено з урахуванням правил міжнародних договорів.

Податковий орган актом перевірки навів повний аналіз доходів нерезидентів та правомірно застосував 10 відсоткову ставку, замість нульової до зазначених доходів.

Отже податковим органом правомірно донараховано податок на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі основного платежу 237732 грн.

Разом з тим, штрафні санкції у сумі 475464 грн., відповідно до приписів підпункту 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та іншими цільовими фондами»податковим органом застосувано безпідставно, з огляду на відсутність обов'язкової попередньої сплати даного різновиду податку до бюджету при виплаті доходу.

За наслідками проведеної перевірки податковим органом вказано, що в порушення пункту 4.2 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 № 168/97-ВР платником занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість у жовтні 2006 року на суму 99574,40 грн.

На підставі договору оренди № 88 від 27.03.1995, укладеного між ВАТ МК «Азовсталь»(орендодавець) та Банком (орендар), у користуванні філії Банку у м. Маріуполі знаходилося нежитлове приміщення загальною площею 920 м2 за адресою: м. Маріуполь, вул. Енгельса, 39а.

Пунктом 5.4 договору оренди передбачено, що орендар має право проводити реконструкцію, розширення та капітальний ремонт орендованих приміщень без узгодження з орендодавцем. Вартість проведених орендодавцем поліпшень, що невіддільні без порушення цілісності приміщення, є власністю орендаря та відшкодовуються орендодавцем при припиненні дії вказаного договору. Додатковими угодами площа орендованого приміщення була збільшена до 1574 м2.

Згідно з договором купівлі-продажу від 03.10.2006 Банк придбав у ВАТ комбінату «Азовсталь»нежитлову будівлю загальною площею 3142 м2, що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Енгельса, 39а. Площа придбаної нежитлової будівлі - 3142 м2 містить 1574 м2 орендованої площі відповідно до договору оренди приміщень від 27.03.1995 № 88 з урахуванням додаткових угод.

За період використання даного приміщення на умовах оренди сума фактично понесених платником (Банком) витрат на поліпшення даного приміщення склала 679347 грн.

При цьому філією Банку у м. Маріуполі на суму проведеного поліпшення створено 1 групу основних фондів з нарахуванням амортизації в податковому обліку за ставкою 1,25 % у квартал. Залишкова вартість створеної 1 групи станом на 01.10.2006 складала 497872 грн.

Відсутність операції продажу у частині суми поліпшень які обліковувались на балансі колишнього орендаря, а у наступному власника яким став Банк, спростовує наявність операції безоплатної передачі товарів, порушення формування бази оподаткування позивачем відповідно до пункту 4.2 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість» не встановлений. У будь якому випадку база оподаткування існує для продавця але не для покупця яким є Банк.

Висновок податкового органу стосовно заниження суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість у жовтні 2006 року на 99574,40 грн. є безпідставним. Отже неправомірним є також штрафних (фінансових) санкцій у сумі 49787 грн.

Перевіряючи Банк, податковий орган встановив факт не підтвердження правомірності включення до складу податкового кредиту в березні 2007 року суми 563,86 грн. у зв'язку із відсутністю в період перевірки податкової накладної.

Вірними є висновки податкового органу про порушення підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»внаслідок чого позивач завищив суму податкового кредиту за березень 2007 року на 563,86 грн.

Відповідачем під час проведення перевірки філії Банку в м. Одесі встановлено, що в порушення підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3, пункту 4.1 статті 4, підпункту 7.3.1 пункту 7.3 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»платником занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість при здійсненні операцій з реалізації бланків грошових чекових книжок у розмірі 633,40 грн. та при наданні послуг з установки системи «Клієнт-Банк»у розмірі 3036,00 грн.

Як свідчать матеріали справи, філія Банку у м. Одесі протягом 2006 - 2007 років на підставі актів приймання-передачі від філії Банку у м. Києві, були отримані грошові чекові книжки. Філією у м. Києві зазначені чекові книжки, в свою чергу, були придбані з НБУ м. Київ, що підтверджується податковою накладною, де зазначена ціна з урахуванням суми податку на додану вартість.

За реалізовані бланки грошових чекових книжок, згідно наданих тарифів за ціною 12,50 грн. за кожну книжку, філією Банку у м. Одесі отриманий дохід, сума якого склала за період з 01.04.2006 по 31.12.2007 - 3167,00 грн. Проте, податкове зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 633,40 грн. не нараховувалось. Таким чином, товариство занизило податкові зобов'язання з податку на додану вартість на суму 633,40 грн.

Філією Банку у м. Одесі протягом 2006 - 2007 років укладались договори з клієнтами на здійснення електронно-розрахункового обслуговування яке передбачає встановлення та тестування на обладнанні клієнта програмного забезпечення для здійснення обміну електронною інформацією між банком та клієнтом.

Згідно з пунктом 6 договору Банк стягує комісійне винагородження за електронно-розрахункове обслуговування в розмірі, що встановлений в тарифах банку. У тарифах, які оформлені відповідними наказами від 31.05.2006 № 15-Н, 29.12.2007 № 115-Н, відображено, що комісія 110 грн. - утримується при підключенні за перший місяць електронно-розрахункового обслуговування клієнтів, в подальшому - 55,00 грн.

Нарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість за операцією з встановлення програмного забезпечення з розрахунку 22,00 грн. за кожне встановлення не проводилось.

Філією Банку у м. Одесі за період з 01.04.2006 по 31.12.2007 за операцією зі встановлення системи «Клієнт-Банк»отриманий дохід в розмірі 15180,00 грн. Проте, податкове зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 3 036,00 не нараховувалось.

Отже, вірними є висновки податкового органу про заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість при здійсненні операцій з реалізації бланків грошових чекових книжок у розмірі 633,40 грн. та при наданні послуг з установки системи «Клієнт-Банк»у розмірі 3036,00 грн.

Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що судом апеляційної інстанцій належним чином зясовано обставини справи та дано їм відповідну правову оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування постанови Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009 не встановлено.

Керуючись статтями 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк»та Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку залишити без задоволення.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2009 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, передбачених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий(підпис)О.І. Степашко Судді(підпис)Г.К. Голубєва (підпис)Л.В. Ланченко

(підпис)О.М. Нечитайло

(підпис)Н.Г. Пилипчук З оригіналом згідно Відповідальний секретарІ.Ю. Гончарук