Постанова № 8270471, 03.03.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2010                                                                                           № 45/321

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової Л.Г.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача : Толстой О.О., дов. №11/01-10 від 11.01.2010

від відповідача : Ключинський К.Л., дов. №02-04/3 від 12.01.2010

від третьої особи : не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Квадрат-Дружби народів”

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009

у справі № 45/321 ( .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю “Квадрат-Дружби народів”

до                                                   Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           Товариства з обмеженою відповідальністю „Прикарпатська фінансова компанія”

про                                                   визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ :

          На розгляд Господарського суду міста Києва передано позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Квадрат-Дружби народів” (далі – позивач) до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” (далі - відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Прикарпатська фінансова компанія” (далі-третя особа) про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука С.П. від 22.05.2009, зареєстрованого за №1975 на нежилі приміщення – торгівельно-виставочний комплекс “Квадрат – Дружби Народів” (№№ 1-5), загальною площею 4828,70кв.м., що становить 89/100 частин від нежилих приміщень переходу площею 5395,30 кв.м.. що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Дружби Народів, підземний перехід. літера „А”, які належать на праві власності позивачеві.

          Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач є майновим поручителем третьої особи за іпотечним договором від 16.03.2007 за зобов'язаннями третьої особи перед відповідачем за договором про надання мультивалютної не відновлювальної кредитної лінії №1-340/2 від 15.03.2007.

Позивач зазначає, що 22.05.2009 нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. вчинив спірний виконавчий напис, який, на думку позивача, було вчинено з порушенням норм статті 88 Закону України „Про нотаріат”, а саме нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності безспірності вимог відповідача. На думку позивача, розмір заборгованості третьої особи складає 34.470.519,89доларів США за курсом 5,05грн. за 1 долар США, а разом 174.076.125,45грн., натомість виконавчий напис вчинено на суму 262.530.962,54грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що виконавчий напис був вчинений у відповідності до норм чинного законодавства України. Крім того, судом зазначено, що такий спосіб захисту як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який був закріплений в статті 50 Закону України „Про нотаріат”, на час вирішення спору виключений з тексту названого Закону.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що заборгованість, яку третя особа вважала безспірною станом на час вчинення виконавчого напису є спірною, оскільки боргові зобов’язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов’язаннями, зазначеними у договорі застави як за розміром визначених сум та валютою, так і характером і підставою, тобто виконавчий напис вчинено на виконання зобов’язань, які договором застави такими не визначено. Крім того, позивач зазначив, що виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам по формі та змісту Закону України „Про виконавче провадження”, Закону України „Про нотаріат”, вимогам Закону України „Про іпотеку” та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №11172, а тому такий виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2010 (колегія у складі: Смірнова Л.Г.-головуюча, Алданова С.О., Кошіль В.В.) апеляційну скаргу прийнято до розгляду, судове засідання призначено на 17.02.2010.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду №01-23/1/1 від 16.02.2010, у зв’язку з виробничою необхідністю (зайнятістю судді Кошіля В.В. в іншому судовому засіданні) розгляд апеляційної скарги у даній справі доручено колегії у складі: Смірнова Л.Г. –головуюча; судді: Алданова С.О., Моторний О.А.

В порядку приписів статті 77 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК України), розгляд апеляційної скарги відкладався.

В судове засідання 03.03.2010 з’явилися представники сторін.

Представник позивача повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у справі №45321 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у справі №45/321 залишити без змін. У наданому суду відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що при вчиненні виконавчого напису, відповідачем було повністю дотримано вимоги чинного законодавства та надано повний пакет документів нотаріусу. Відповідач наполягає на тому, що згідно частин 1 та 2 статті 533 Цивільного кодексу України (далі-ЦК України) грошове зобов’язання має бути виконане у гривнях, але якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Сума заборгованості була визначена за офіційним курсом встановленим Національним банком України станом на 22.05.2009, на дату вчинення виконавчого напису, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства. Відповідач вважає, що виконавчий напис відповідає всім вимогам, які поставлені до виконавчого документа.

Третя особа була належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте повноважного представника у судове засідання 03.03.2010 не направила. Враховуючи, те, що явка представників учасників судового процесу сторін в судове засідання не визнавалася обов’язковою, а також у зв’язку з ненадходженням від третьої особи заяв, клопотань про відкладення розгляду справи, Київський апеляційний господарський суд визнав за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши позовні матеріали та заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вірно зазначено судом першої інстанції, 15.03.2007 між відповідачем та третьою особою був укладений договір про надання мультивалютної невідновлювальної кредитної лінії №1-340/2 (далі-договір), відповідно до якого відповідач зобов'язався надавати грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, на умовах визначених договором та додатковими угодами.

Відповідно до пункту 1.1.1 договору надання кредиту буде здійснюватися в гривні та доларах США окремими частинами, зі сплатою 17 процентів річних в гривнях та 12 процентів річних в доларах США та комісій, в розмірі та порядку визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до договору, що є невід'ємною складовою частиною договору, в межах максимального ліміту заборгованості до 176.514.440,00грн., що в еквіваленті складає 34.953.354,56 доларів США по курсу 5,05 грн. на дату 15.03.2007.

Відповідно до пункту 1.1.2. договору погашення траншів кредиту буде здійснюватися в наступному порядку, згідно з додатком №2, що є невід'ємною частиною договору. Додаток №2 від 15.03.2007 передбачає здійснення третьою особою платежів відповідачу за договором в доларах США.

Відповідно до пункту 2.4. договору нарахування процентів за користуванням кредитом здійснюється у валюті.

16.03.2007 в якості забезпечення виконання зобов'язань третьої особи з повернення кредиту, отриманого за вищевказаним договором, сплати процентів та можливої неустойки між позивачем та відповідачем був укладений іпотечний договір (з майновим поручителем), що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського округу Гамаль І.М. за реєстровим №777, згідно з яким позивач передав відповідачу в іпотеку нежилі приміщення - торговельно-вистовочний комплекс „Квадрат - Дружби Народів”, загальною площею 4828,70 м. кв., що становить 89/100 частин від нежитлових приміщень площею 5395,3 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Дружби Народів, підземний перехід, літера „А”.

Відповідач 03.03.2009 звернувся до третьої особи з повідомленням-вимогою №24-13/67-70 про дострокове погашення кредиту, відсотків за фактичний час використання кредиту, комісії, а також пені та штрафу на загальну суму заборгованості 33.417.703,93 долари США не пізніше наступного робочого дня, з дати отримання повідомлення, з підстав невиконання третьою особою умов договору про надання мультивалютної невідновлювальної кредитної лінії №1-340/2 протягом більше 30 днів.

Оскільки третя особа не виконувала своїх зобов'язань за договором про надання мультивалютної невідновлювальної кредитної лінії №1-340/2 та вищезазначену вимогу про дострокове погашення кредиту, відсотків за фактичний час використання кредиту, комісії, а також пені та штрафу на загальну суму заборгованості 33.417.703,93 доларів США не задовольнила відповідач 16.03.2009 звернувся до позивача як майнового поручителя з вимогою №24-13/67-87, в якій вимагав виконати вказане зобов'язання за третю особу протягом 30 днів.

Проте, позивач вимогу відповідача не задовольнив, у зв’язку з чим відповідач розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За заявою відповідача 22.05.2009 нотаріусом був вчинений виконавчий напис №1975 відповідно до якого пропонувалось звернути стягнення на нежилі приміщення - торгівельно-виставочного комплексу „Квадрат - Дружби Народів”, загальною площею 4828,70 м. кв., що становить 89/100 частин від нежитлових приміщень площею 5395.3 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Дружби Народів, підземний перехід, літера „А”, які належать на праві власності позивачу.

Зазначені нежилі приміщення, передані в іпотеку позивачем, який є майновим поручителем третьої особи за іпотечним договором (з майновим поручителем) за договором №1340/2 укладеним між відповідачем та третьою особою та додатковими угодами №4 та №5 до договору, строк платежу за якими настав 29.12.2008.

За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, задовольнити вимоги відповідача в сумі 262.530.926,54грн., що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 22.05.2009 складає 34.470.519 доларів США 89 центів, з яких 32.276.760,22 доларів США сума заборгованості за кредитом за період з 29.12.2008 по 21.05.2009 та 2.034.780,77 доларів США сума заборгованості за відсотками за період з 06.01.2009 по 21.05.2009, 95.478,70 доларів США пені за несвоєчасне повернення відсотків, 49.506,40 доларів США пені за несвоєчасне повернення кредиту; 13.993,60 доларів США штрафу.

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено всупереч вимогам чинного законодавства, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Рішенням місцевого господарського суду, за результатом розгляду даної справи, у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю, оскільки виконавчий напис було вчинено правомірно, відповідно до норм чинного законодавства. Крім того, судом було зазначено, що такий спосіб захисту як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, на час вирішення спору виключений з тексту статті 50 Закону України „Про нотаріат”.

Проте, апеляційний господарський суд вважає вищезазначений висновок місцевого господарського суду помилковим з наступних підстав.

Відповідно до статті 34 Закону України „Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно статті 35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо права відповідача розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Проте, згідно статті 88 Закону України „Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172, (пункт 1) стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами здійснюється на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Як вже було зазначено вище, відповідно до пункту 1.1.2. договору кредиту погашення траншів кредиту буде здійснюватися в наступному порядку, згідно з додатком №2, що є невід'ємною частиною договору. Додаток №2 від 15.03.2007 передбачає здійснення третьою особою платежів відповідачу за договором в доларах США. Відповідно до пункту 2.4 договору нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту.

Сторонами не заперечується той факт, що третьою особою було отримано кредит у доларах США та платежі за договором також здійснювалися у доларах США.

Зі змісту повідомлення-вимоги №24-13/67-70 від 03.03.2009 про дострокове погашення кредиту, відсотків за фактичний час використання кредиту, комісії, а також пені та штрафу також вбачається, що відповідач здійснював розрахунок заборгованості позивача та нарахування відсотків і штрафних санкцій у іноземній валюті (доларах США).

Відповідно до приписів статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

           Відповідно до пункту 1.1 кредитного договору розмір заборгованості визначено у розмірі 176514440,00грн., що в еквіваленті становить 34953354,46 доларів США з розрахунку 5,05грн. за 1 долар США. Розмір основного зобов’язання за іпотечним договором визначено у розмірі 176514440,00грн., або в еквіваленті 34953354,46 доларів США по курсу Національного банку України на день укладення кредитного договору.

Спірний виконавчий напис нотаріуса вчинений у національній валюті при цьому, розрахунок суми заборгованості здійснено по курсу Національного банку України на день вчинення виконавчого напису.

Оскільки сума зобов’язання визначена у договорі застави у національній валюті не співпадає з сумою зобов’язання зазначеною у виконавчому написі, судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо безспірності заборгованості.

Таким чином, боргові зобов’язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов’язаннями, зазначеними у договорі застави за розміром визначених сум, отже, виконавчий напис вчинено на виконання зобов’язань, які договором застави такими не визначено.

За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, судовою колегією критично оцінено посилання відповідача на те, що при виконанні органами державної виконавчої служби виконавчого напису нотаріуса в порядку передбаченому Законом України „Про виконавче провадження” буде неможливо провести стягнення в доларах США спростовується статтею 51 зазначеного закону, яка передбачає порядок звернення стягнення на майно боржника при обчисленні боргу у гривнях або іноземній валюті.

З огляду на встановлене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Квадрат-Дружби народів” на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у справі №45/321 підлягає задоволенню.

Відповідно до приписів статті 49 ГПК України, судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-106, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Квадрат-Дружби народів” на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у справі №45/321 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 у справі №45/321 скасувати.

3. Позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1975 від 22.05.2009, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком Сергієм Павловичем на нежилі приміщення – торгівельно-виставочний комплекс „Квадрат – Дружби Народів” (№№ 1-5), загальною площею 4828,70кв.м., що становить 89/100 частин від нежилих приміщень переходу площею 5395,30 кв.м.. що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Дружби Народів, підземний перехід. літера „А”., які належать на праві власності Товариству обмеженою відповідальністю „Квадрат-Дружби народів” (код ЄДРПОУ 30969597, місцезнаходження: м.Київ, бульвар Дружби Народів, (підземний перехід).

5. Стягнути з Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” (03150, м.Київ, вул.Ковпака, 29, код ЄДРПОУ 00039019) на користь Товариства обмеженою відповідальністю „Квадрат-Дружби народів” (код ЄДРПОУ 30969597, місцезнаходження: м.Київ, бульвар Дружби Народів, (підземний перехід) 42(сорок дві)грн.50коп. – державного мита за подачу апеляційної скарги.

6. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва..

7. Матеріали справи №45/321 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді