Постанова № 72790018, 13.03.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/14691/17 Суддя суду першої інстанції: Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 березня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Земляної Г.В.,

Літвіної Н.М.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року, що прийняте о 10 год. 07 хв. у місті Києві, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» до Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Гончарова Олексія Сергійовича, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельною інспекції (далі - ДАБІ) у місті Києві Гончарова О.С. та Департаменту ДАБІ у місті Києві, пов'язані з проведенням позапланових перевірок «Будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 у Печерському районі м. Києва» (далі - Об'єкт будівництва), з 23.10.2017 по 03.11.2017 на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 23.10.2017 № б/н, виданого на підставі наказу Департаменту ДАБІ у місті Києві № 318 від 20.10.2017 за зверненням Громадської організації «Наша влада», та з 06.11.2017 по 07.11.2017 на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2017 № б/н, виданого на підставі наказу Департаменту ДАБІ у місті Києві № 354 від 06.11.2017 за зверненням Громадської організації «Наша влада» та на підставі службової записки № С10/26-0611/1 від 06.11.2017;

- скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт на Об'єкті будівництва від 07.11.2017 № б/н, виданий Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у місті Києві Гончаровим О.С.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року позов задоволено частково: скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт на Об'єкті будівництва від 07.11.2017 № б/н, виданий Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у місті Києві Гончаровим О.С.

ДАБІ в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві були наявні всі правові підстави для проведення перевірки на підставі заяви громадської організації. На переконання скаржника законодавчі вимоги щодо строку проведення перевірки було дотримано, а виявлені піж час перевірки порушення свідчать про необґрунтованість позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Громадською організацією «Наша влада» на ім'я директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві було подано звернення за вих. № 104 від 19.10.2017 щодо можливого порушення законодавства України у сфері регулювання містобудівної діяльності на Об'єкті будівництва, замовником якого виступає позивач.

На підставі вказаного звернення, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві видано наказ від 20.10.2017 № 318 про проведення позапланової перевірки на Об'єкті будівництва та видано направлення про проведення позапланового заходу від 23.10.2017 б/н строком дії з 23.10.2017 по 03.11.2017, яке вручено посадовій особі позивача 23.10.2017.

Відповідно до службової записки від 06.11.2017 № С/1026-0411/1 начальник відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві просив директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві продовжити термін проведення перевірки.

На підставі вказаної службової записки та вказаного вище звернення Громадської організації «Наша влада» Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві прийнято наказ від 06.11.2017 № 354, яким наказано провести позапланову перевірку на Об'єкті будівництва.

На підставі вказаного наказу видано направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2017 б/н строком дії з 06.11.2017 по 07.11.2017.

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві складено акт від 07.11.2017 б/н, яким виявлені порушення:

- підрядною організацією у ході перевірки не надано журнал загальних робіт, спеціальні журнали окремих видів робіт, відсутній проект виконання будівельних робіт, акти на закриття прихованих робіт, у журналі авторського нагляду відсутні підписи з боку підрядної організації щодо ознайомлення з результатами здійснення авторського нагляду;

- не огороджено зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів по висоті 1,3 м. і більше), відсутні знаки, попереджуючи про небезпеку на об'єкті та попереджувальні написи, відсутня захисна огорожа у відповідності до ГОСТ 23407 у місцях, де безпосередньо виконуються будівельні роботи; будівельний майданчик та проходи захаращено будівельним сміттям, будівельні матеріали складуються у хаотичному вигляді;

- відповідно до журналу авторського нагляду замовником будівництва, авторський нагляд в особі ОСОБА_5 здійснюється з 03.08.2017 натомість відповідну заяву про зміну особи відповідальної за здійснення авторського нагляду зареєстровано Державною архітектурно-будівельною інспекцією у листопаді 2017 за № ІУ 123172931262 (вхідний номер заяви до Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.09.2017 року № 40-30/2809-24), тобто замовником не проінформовано у триденний термін Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, як те вимагає законодавство;

- не всі будівельники мали засоби індивідуального захисту, зокрема будівельні каски та сигнальні жилети, монтажні пояси;

- відповідно до пред'явленої з боку замовника проектної документації, яка затверджена наказом замовника від 21.11.2005 до позитивного експертного висновку наданого за результатами розгляду проектної документації від 2005 техніко-економічні показники об'єкта будівництва відрізняються від техніко-економічних показників, які затверджені наказом замовника № 2 від 20.01.2014 за результатами коригування проектної документації, про що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України зареєстроване відповідне повідомлення від 28.01.2014 № ІУ 120140290526, однак замовником не надано у ході перевірки зазначену відкориговану проектну документацію, що, в свою чергу, було визначено Відповідачем 1 як порушенням п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», п. 4.30, п. 4.16, 4,18, 4.17, 6.1.9 ДБН А3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві».

У зв'язку із виявленими порушеннями, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 07.11.2017 б/н, яким вимагалося з 07.11.2017 зупинити виконання будівельних робіт до усунення виявлених порушень.

Припис направлено засобами поштового зв'язку разом з супровідним листом № 10/26-12/0711/0216 на адресу позивача відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Не погодившись з таким приписом та діями відповідачів щодо проведення перевірки, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що позивачем надано до суду докази того, що частина виявлених відповідачами порушень ним не вчинялася, а інша була усунута. При цьому, суд першої інстанції також зазначив, що відповідачами порушено порядок проведення спірного позапланового заходу контролю позапланової. Поряд із цим, відмовляючи у задоволені позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо проведення перевірки, суд вказав, що зазначені дії відповідачів, не носили протиправний характер.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294, встановлено, що основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема:

- здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;

- здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною другою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 553 від 23 травня 2011 року (далі - Порядок № 553), позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є <…> звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства <…>.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Як зазначалося, накази про проведення спірних позапланових перевірок від 23.10.2017 та від 06.11.2017 видані на підставі відповідного звернення Громадської організації «Наша влада».

Згідно частин другої, третьої статті 7 Закону № 877-V на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються <…> дата початку та дата закінчення заходу <…>.

Відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Як зазначалося, на підставі наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20.10.2017 № 318, яким призначено перевірку на підставі звернення Громадської організації «Наша влада», видано направлення про проведення позапланового заходу від 23.10.2017 б/н строком з 23.10.2017 по 03.11.2017.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідачами до закінчення строку проведення перевірки (до 03.11.2017 включно) ставилося або вирішувалося питання продовження строку її проведення.

Таким чином, позапланова перевірка (позаплановий захід державного контролю), призначена відповідно до наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20.10.2017 № 318 розпочалася 23.10.2017 та була закінчена 03.11.2017.

В подальшому, як зазначалося, на підставі службової записки від 06.11.2017 та на підставі того ж звернення Громадської організації «Наша влада» Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві прийнято наказ від 06.11.2017 № 354, яким повторно призначено перевірку на об'єкті будівництва на той же предмет.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції наголошує на тому, що зазначений наказ, який хоч і прийнятий також і на підставі службової записки про продовження строку проведення перевірки, не може вважатися рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про продовження строку проведення позапланової перевірки, оскільки цим наказом це питання вирішено не було, а фактично призначено нову перевірку.

На підставі цього наказу, як зазначалося, видано направлення від 06.11.2017, яким визначено строк проведення перевірки з 06.11.2017 по 07.11.2017.

Варто звернути увагу, що підставою для видачі зазначеного направлення є саме наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві прийнято від 06.11.2017 № 354, а не наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20.10.2017 № 318, що дає додаткові підстави для висновку про те, що у даному випадку має місце призначення повторної перевірки. Про те, що перевірка, проведена з 06.11.2017 по 07.11.2017 є окремою перевіркою та не пов'язана з перевіркою, яка здійснювалася з 23.10.2017 по 03.11.2017, свідчить також і те, що згідно розділів І, ІІ акту, складеного за результатами перевірки, розпорядчим документом, на підставі якого проведено перевірку зазначено саме наказ від 06.11.2017, а не наказ від 20.10.2017, а строк заходу вказано не з 23.10.2017 по 07.11.2017, а саме з 06.11.2017 по 07.11.2017.

Таким чином, підсумовуючи викладене колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що у даному випадку мало місце призначення та проведення відповідачами двох окремих перевірок з тих самих підстав за тією ж заявою Громадської організації «Наша влада»: з 23.10.2017 по 03.11.2017 та з 06.11.2017 по 07.11.2017.

Норми чинного законодавства не передбачають права контролюючих органів призначати повторні перевірки об'єктів містобудування та архітектури з тих самих підстав. На переконання суду, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві вичерпав своє право на призначення та проведення перевірки Об'єкта будівництва за заявою Громадської організації «Наша влада» видавши наказ від 20.11.2017 та здійснивши перевірку у строк з 23.10.2017 по 03.11.2017, не скориставшись при цьому правом продовжити її термін на два дні.

Призначення та проведення спірної перевірки у період з 06.11.2017 по 07.11.2017 відповідно до наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві прийнято від 06.11.2017 № 354, на переконання колегії суддів, свідчить про протиправне втручання відповідачів у господарську діяльність позивача, про перешкоджання її здійсненню, порушення принципів гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання, об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом, невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб'єкта господарювання (стаття 3 Закону № 877-V).

Таким чином, відповідачами протиправно проведено оскаржувану перевірку у період з 06.11.2017 по 07.11.2017. Доводи апеляційної скарги про правомірність проведення цієї перевірки не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до відповідача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржуваний припис винесено за результатами перевірки, протиправність якої була встановлена судом, то такий припис не може бути визнано судом правомірним та таким, що прийнятий на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскаржуваний позивачем припис є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнятий за результатами протиправної перевірки.

Схожу позицію було висловлено Верховним Судом у постанові від 16.01.2018 по справі № 805/13237/13-а.

Доводи апеляційної скарги, що стосуються виявлених у ході перевірки порушень судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки доводи не впливають на встановлений судом факт протиправності перевірки на підставі результатів якої прийнято оскаржуваний припис.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Н.М. Літвіна

Повний текст постанови складений 15.03.2018.