Ухвала суду № 46036879, 30.12.2014, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"30" грудня 2014 р.Справа № 16/41/5022-772/2011 УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі: судді Хоми С.О.

розглянувши скаргу №02/578 від 09.12.2014 року заявника: Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Д.Нечая, 25, м. Тернопіль

до: Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, вул. Артема, 73, м. Київ

Державна виконавча служба України, м. Київ, вул. Артема, 73 (залучена до участі у розгляді скарги)

на: дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066

по справі №16/41/5022-772/2011

За первісним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль,

до відповідача 1 за первісним позовом: Кооператив "СОЮЗ", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль,

відповідача 2 за первісним позовом: Публічне акціонерне товариство "Універсал Банк", вул. Автозаводська, 54/19, м. Київ.

про: припинення господарських правовідносин між іпотекодавцем - майновим поручителем ВАТ "Темза" та ПАТ "Універсал Банк", які виникають із договору іпотеки, зареєстрованого в реєстрі за №3757 від 17.08.2007 року.

За зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк", м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19, м. Київ

до відповідача за зустрічним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Нечая, 25, м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Кооператив "Союз", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль

про: звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно і дачно-будівельних кооперативів площею 1,5000 га, кадастровий номер 6110100000:02:011:0019, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить Відкритому акціонерному товариству "Тернопільський електромеханічний завод" на праві власності та є предметом іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрованого в реєстрі за №3757; шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.2007 року в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15.08.2007 року із подальшими змінами та доповненнями в загальному розмірі 2140957,26 доларів США, що за курсом НБУ станом на 06.05.2011 року становить 17060003 грн. 83 коп., з яких 12323920 грн. 51 коп. - заборгованість за кредитом; 3684011 грн. 09 коп. - проценти за користування кредитом; 1052072 грн. 23 коп. - пеня за порушення виконання зобов'язань; стягнення державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

За участю представників:

Стягувача: не з'явився.

Боржника: Молень Р.Б. - представник, довіреність №02/432 від 20.03.2014 р.

Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України: не з'явився.

Державної виконавчої служби України: Хічій А.М.-представник, довіреність №4.4.-0.3/4.4/1757 від 26.12.2013 року

Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Кооператив "Союз": не з'явився.

Суть справи.

Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Д.Нечая, 25, м. Тернопіль звернулось до господарського суду Тернопільської області із скаргою №02/578 від 09.12.2014 року до Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066, в якій просить суд:

-визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066.

-скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066.

Ухвалою суду від 10.12.2014 року призначено судове засідання по розгляду даної скарги на 23.12.2014 року на 09 год. 30 хв. та залучено до участі по розгляду скарги №02/578 від 09.12.2014 року - Державну виконавчу службу України, м. Київ, вул. Артема, 73.

Ухвалою суду від 23.12.2014 року судом відновлено боржнику - Публічному акціонерному товариству "Тернопільський електромеханічний завод" пропущений десятиденний строк для подання скарги №02/578 від 09.12.2014 року в порядку ст.121-2 ГПК України

Ухвалою суду від 23.12.2014 року судом розгляд даної скарги відкладено на 30 грудня 2014 року на 14 год. 05 хв.

Представник стягувача в судове засідання не з'явився.

Представник боржника в судове засідання з'явився, надав пояснення по суті скарги, просив суд скаргу задоволити.

Представник Державної виконавчої служби в судове засідання з'явився, надав пояснення по суті скарги, просив суд скаргу відхилити.

Представник Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Кооператив "Союз" в судове засідання не з'явились.

23.12.2014 року від стягувача надійшли Заперечення № без номера від 22.12.2014 року на скаргу ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод", в яких зазначається, зокрема, що:

-висновок боржника про те, що у рішенні має бути зазначена валюта гривня замість доларів США зроблений внаслідок нерозуміння норм чинного законодавства;

-виданий судом наказ повністю відповідає статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», а, отже, жодних підстав для його повернення у державного виконавця не було;

-боржник, посилаючись на пункт 14 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2000 р. № 14 "Про судове рішення у цивільній справі" чомусь не звернув уваги на абзац 3 вказаного пункту, згідно якого надано роз'яснення, що суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті з правовідносин, які виникли при здійсненні валютних операцій, у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України, частина третя статті 533 ЦК України, Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 "про систему валютного регулювання і валютного контролю";

-особливості виконання рішень при обчисленні боргу в іноземній валюті встановлені ст. 53 Закону України "Про виконавче провадження". Так, зокрема, у разі обчислення суми боргу в іноземній валюті державний виконавець у результаті виявлення у боржника коштів у відповідній валюті стягує ці кошти на валютний рахунок органу державної виконавчої служби для їх подальшого перерахування стягувачу. У разі виявлення коштів у гривнях чи іншій валюті державний виконавець за правилами, встановленими частинами першою і другою цієї статті, дає доручення про купівлю відповідної валюти та перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби;

-просить суд відмовити в задоволенні скарги ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" на дії державного виконавця в зв'язку з безпідставністю.

29.12.2014 року від Державної виконавчої служби України надійшли Заперечення № 03.3-32/В-2/5112 від 25.12.2014 року на скаргу, в яких зазначається, що Державна виконавча служба України заперечує проти даної скарги та вважає її необґрунтованою, зокрема, з наступних підстав:

-на виконанні у Відділі примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України перебуває виконавче провадження з примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданого 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області про: звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 р., для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1546599,13 дoлapiв США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом.

-01 жовтня 2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України на підставі заяви про відкриття виконавчого провадження №3770-юд від 24 вересня 2014 року та виконавчого документу, керуючись статтями 17, 19, 20, 25 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

-згідно з виконавчим документом - наказом №16/41/5022-772/2011 виданим 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області необхідно звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово - будівельних, гаражно i дачно - будівельних кооперативів площею 1,5000 га, кадастровий номер 6110100000:02:011:0019, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження".

-частиною 1 статті 58 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

-згідно частини 1 статті 62 Закону України «Про виконавче провадження» реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з oбiгy згідно iз законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статі 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників боржника, Державної виконавчої служби України, суд встановив наступне.

В поданій скарзі №02/578 від 09.12.2014 року заявником Публічним акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод" зазначається наступне.

06.10.2014 р. на адресу ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" надійшла постанова від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження №44912066, яка винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем.

Виконавче провадження відкрите з метою примусового виконання наказу господарського суду виданого на підставі постанови Львівського апеляційного суду від 11.04.2012 р. у справі №16/41/5022-772/2011.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 р. у справі №16/41/5022-772/2011 звернено стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово - будівельних, гаражно- і дачно будівельних кооперативів площею 1,5 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25 шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в сумі 1546599,13 дол. США заборгованості за кредитом, 462327,58 дол. США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені.

Протиправність дій державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження полягає у наступному.

Згідно ч. 1 ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.

Статтею 533 ЦК України передбачено, що грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Згідно п. 14 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2008 р. № 14 "Про судове рішення" у разі пред'явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті суду слід у мотивувальній частині рішення навести розрахунки з переведенням іноземної валюти в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення.

Стверджує, що зазначення у рішенні суду заборгованості у доларах США робить неможливим його виконання через те, що предмет іпотеки може бути реалізований виключно за гривню.

Вказує, що згідно наказу господарського суду виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2012 року у справі № 16/41/5022-772/2011 звернено стягнення на предмет іпотеки (земельну ділянку для житлових, житлово - будівельних, гаражно- і дачно будівельних кооперативів площею 1,5 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25 шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк" за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в сумі 1546599,13 дол. США заборгованості за кредитом, 462327,58 дол. США процентів за користування кредитом.

Статтею 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Боржник в своїй скарзі зазначає, що в органах державної виконавчої служби відсутні валютні рахунки; реалізувавши предмет іпотеки за гривню, виконавець не зможе перерахувати стягувані кошти в іноземній валюті, як того вимагає виконавчий документ; складеться ситуація коли майно (предмет іпотеки) буде продане, а борг не буде погашений, що буде завдавати збитків боржнику у вигляді нарахування додаткових процентів та пені.

Більше того, у п. 1.2 Генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15 серпня 2007 року визначено гривневий еквівалент заборгованості.

Отже, у виконавчому документі має бути зазначено суму заборгованості у національній валюті.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження.

Таким чином, дії державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження №44912066 є протиправними та не ґрунтуються на Законі.

В ході розгляду скарги, судом встановлено наступне.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 01 серпня 2011 року первісний позов задоволено та припинено господарські правовідносини за договором від 17 серпня 2007 року іпотеки, який укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк Універсальний -"Іпотекодержатель", Кооперативом "Союз" -"Позичальник", Відкритим акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод" -"Іпотекодавець -Майновий поручитель"; в зустрічному позові щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року по справі №16/41/5022-772/2011, яка залишена в силі Постановою Вищого господарського суду України від 25 липня 2012 року, рішення господарського суду Тернопільської області від 01.08.2011 р. у справі № 16/41/5022-772/2011 скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково та звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 р., посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрованим в реєстрі за № 3757, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № 6110100000:02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод" на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 020666100005, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк"за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в межах генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом.

На виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2012 р. господарським судом Тернопільської області 06 вересня 2012 року було видано наказ на примусове виконання із строком пред'явлення у виконавчу службу до 26 липня 2013 року включно.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 12.11.2013 року внесено виправлення до наказу в частині строку його пред'явлення до виконання, а саме: до 12 квітня 2013 року включно.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2013 року приведено виконавчий документ, наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012р., виданий господарським судом Тернопільської області на виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012р., у відповідність до вимог ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" шляхом зазначення місцезнаходження та коду ЄДРПОУ стягувача - Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" (04114, м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19, ідентифікаційний код 21133352) та шляхом зазначення коду ЄДРПОУ боржника - Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" (ідентифікаційний код 01267917).

26 серпня 2014 року ухвалою господарського суду Тернопільської області поновлено строк для пред'явлення до примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, з підстав зазначених в ухвалі.

01.10.2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем за заявою стягувача була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066 наданих Державною виконавчою службою України, постанова від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем.

Закон України "Про державну виконавчу службу" №202/98-ВР від 24 березня 1998 року з наступними змінами і доповненнями визначає основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання, правовий статус працівників органів державної виконавчої служби та їх соціальний захист.

Перелік органів державної виконавчої служби наведено у частині першої статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу". Так, органами державної виконавчої служби є:

-Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до складу якого входить відділ примусового виконання рішень;

-управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, до складу яких входять відділи примусового виконання рішень;

-районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції.

У відповідності до частини третьої статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції є юридичними особами.

Тобто, виходячи із положень статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не є юридичною особою.

У відповідності до Положення про Департамент державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №549/к від 02.04.2007 року, а саме:

-пункту 1 - Департамент державної виконавчої служби створений відповідно до Закону України "Про державну виконавчу службу" і є структурним підрозділом Міністерства юстиції України;

-пункту 3 - основним завданням Департаменту є організація виконання рішень судів та інших органів(посадових осіб) відповідно до законів;

-пункту 4 - Департамент відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, організовує своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень у порядку встановленому законодавством.

Наказом Міністерства юстиції України "Про затвердження структури та чисельності працівників центрального апарату Міністерства юстиції" №367/к від 08.04.2011 року відповідно до пункту 13 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №395/2011, з метою упорядкування структури центрального апарату Міністерства юстиції, підвищення ефективності діяльності структурних підрозділів та у зв'язку з передачею окремих функцій Міністерства іншим центральним органам виконавчої влади, затверджено структуру та чисельність працівників центрального апарату Міністерства юстиції. Як вбачається із додатку до даного наказу в Структуру центрального апарату Міністерства юстиції України не входить Департамент державної виконавчої служби.

Відповідно до Указу Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" №736/902/758 від 9 грудня 2010 року з наступними змінами утворено Державну виконавчу службу України, поклавши на цю Службу функції з реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів (стаття 7 Указу).

Згідно Положення про Державну виконавчу службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №229 від 2 липня 2014 року, а саме:

-пункту 1 - Державна виконавча служба України (ДВС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів;

-пункту 3 - основними завданнями ДВС є, зокрема, забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством;

-пункту 4 - ДВС відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, організовує, контролює та здійснює примусове виконання рішень у випадках, передбачених законом;

-ДВС є юридичною особою.

Згідно п.1 Положення про відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, затвердженого наказом Державної виконавчої служби України №41/2 від 11.06.2014 року, Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (далі- Відділ) є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України, без статусу юридичної особи, який входить до складу ДВС України. До складу Відділу входить: сектор роботи з документами виконавчого провадження та сектор обліку депозитних сум. Працівниками Відділу є державні виконавці правовий статус яких та обсяг процесуальних повноважень визначений законами України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження".

Основним завданням Відділу є своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом (п.3 Положення).

Згідно а.2 п.4 Положення Відділ відповідно до покладених на нього завдань забезпечує здійснення державними виконавцями заходів примусового виконання рішень

судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом.

Як вбачається із Закону України "Про державну виконавчу службу":

-частина перша статті 3 "Органи державної виконавчої служби" у редакції Закону України від 04.11.2010 року №2677-VI.

Тобто, має місце несвоєчасне внесення змін до частини першої статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" щодо структури органів державної виконавчої служби після створення Указом Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" Державної виконавчої служби України.

Державна виконавча служба України в своїх Запереченнях № 03.3-32/В-2/5112 від 25.12.2014 року на скаргу зазначає, зокрема, про те, що Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не може бути відповідачем у господарському процесі, оскільки він не є органом державної виконавчої служби; на теперішній час Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виключено iз структури Міністерства юстиції України згідно з наказом Міністерства юстиції України від 08 квітня 2011 року (Департамент ДВС Міністерства юстиції України не був юридичною особою, а був структурним підрозділом Міністерства юстиції України); відповідно до Указу Президента України від 09 грудня 2010 року №1085/2010 "Про оптимізацію системи органів виконавчої влади утворено Державну виконавчу службу України; пунктом 5 вказаного Указу встановлено, що новоутворені центральні органи виконавчої влади є правонаступниками органів, які реорганізуються; таким чином, Державна виконавча служба України є процесуальним правонаступником Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, який виключено iз структури Міністерства юстиції України; належним органом державної виконавчої служби є Державна виконавча служба України.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 5 Указу Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" установлено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються. Центральні органи виконавчої влади, на які цим Указом покладені функції з реалізації державної політики у відповідній сфері, виконують повноваження у визначених сферах компетенції відповідних органів, що ліквідуються згідно з цим Указом.

В статті 1 Указу зазначено про утворення Державної виконавчої служби України. Однак, не зазначено, що Державна виконавча служба України утворена шляхом реорганізації якогось іншого центрального органу виконавчої влади.

В статті 2 Указу наведений перелік органів, що ліквідуються. В зазначений перелік Департамент Державної виконавчої служби України не входить.

Указом Президента України №736/902/758 від 9 грудня 2010 року затверджена СХЕМА організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади. В розділі ІІ даної СХЕМИ зазначено перелік центральних органів виконавчої влади, серед яких є Державна виконавча служба України.

З огляду на зазначене, суд дійшов до висновку про те, що зазначеним вище Указом Президента України був створений цілком новий центральний орган виконавчої влади, а саме Державна виконавча служба України, з функціями з реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів.

Також, як вбачається із п.п.1.3.1.п.1.3. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802, Державна виконавча служба України, до складу якої входить відділ примусового виконання рішень, є органом державної виконавчої служби.

В ході розгляду скарги судом встановлено, що:

1)Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з 08 квітня 2011 року в структурі Міністерства юстиції України не значиться;

2)скарга в порядку ст.121-2 ГПК України подана заявником 09 грудня 2014 року;

3)фактично в поданій скарзі оскаржуються дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066;

4)відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України без права юридичної особи, а тому, суд вважає, що відповідати по даній скарзі повинна Державна виконавча служба України, яка є юридичною особою, і яку ухвалою суду від 10 грудня 2014 року було залучено до участі по розгляду даної скарги.

У відповідності до ч.1 ст.116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

У відповідності до п.4 ч.1. ст.84 ГПК України рішення господарського суду ухвалюється іменем України і складається із вступної, мотивувальної і резолютивної частин, при чому резолютивна частина має містити висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю чи частково по кожній з заявлених вимог. Висновок не може залежати від настання або ненастання якихось обставин (умовне рішення).

У відповідності до пункту 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» №6 від 23.03.12 року резолютивна частина рішення ні за яких умов не повинна викладатись альтернативно (наприклад: стягнути з відповідача певну суму або в разі відсутності коштів на його рахунку звернути стягнення на належне йому майно). У резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду.

У відповідності до підпункту 9.12. пункту 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» №6 від 23.03.12 року у рішеннях про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження (іпотеки) господарські суди повинні зазначати дані, визначені в частині другій статті 25 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і в частині першій статті 39 Закону України «Про іпотеку».

В постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України» №3 від 23.03.12 року з наступними змінами і доповненнями зазначено, зокрема, що: згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ ГПК (абзац перший пункту 8 постанови); отже, правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають (абзац другий пункту 8 постанови); положення розділів І-ХІ ГПК мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції суд відповідно до частини першої статті 101 ГПК повторно розглядає справу та згідно із статтею 103 ГПК має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Згідно частини 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", у виконавчому документі зазначаються:

1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище та ініціали посадової особи, що його видали;

2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ;

3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та по

батькові) (для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника (для фізичних осіб - платників податків) або номер і серія паспорта стягувача та боржника для фізичних осіб - громадян України, які через свої релігійні або інші переконання відмовилися від прийняття ідентифікаційного номера, офіційно повідомили про це відповідні органи державної влади та мають відмітку в паспорті громадянина України, а також інші дані, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, зокрема, дата народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника, рахунки стягувача та боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання законної (юридичної) сили рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Перелік підстав для відмови у відкритті виконавчого провадження наведений у статті 26 Закону України "Про виконавче провадження". Так, згідно ч.1 ст.26 даного Закону державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі:

1) пропуску встановленого строку пред'явлення документів до виконання;

2) неподання виконавчого документа, зазначеного у статті 17 цього Закону, та неподання заяви про відкриття виконавчого провадження у випадках, передбачених цим Законом;

3) якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної (юридичної) сили, крім випадків, коли воно у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання;

4) пред'явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або не за підвідомчістю виконання рішення;

5) якщо не закінчилася відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення;

6) невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону;

61) офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури;

7)якщо виконавчий документ повернуто стягувачу за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів;

8)наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження.

Судом не встановлено наявність підстав передбачених пунктами 1-7 статті 26 Закону України "Про виконавче провадження". Також судом не встановлено наявність інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження ВП №44912066 (п.8 ст.26 Закону). А тому, підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011, який виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки, відсутні.

Так, зокрема, державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі, зокрема, невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону (частина 1 статті 26 Закону України "Про виконавче провадження").

В даному випадку, у виконавчому документі - наказі №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року зазначено резолютивну частину постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 р., посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрованим в реєстрі за № 3757, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № 6110100000:02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод"на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 020666100005, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк"за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в межах генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом.

Частиною 1 статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема, загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки. В постанові Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року зазначено про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 р., для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк"за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в межах генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом. Тобто, у виконавчому документі-наказі, який виданий на виконання постанови, зазначено розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті ПАТ "Універсал Банк"-"Іпотекодержателю".

Також суд зауважує, що постанова Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року переглядалась в касаційному порядку Вищим господарським судом України, та в результаті перегляду залишена в силі (постанова від 25 липня 2012 року).

Згідно ст.1 Закону України "Про іпотеку" N 898-IV від 5 червня 2003 року з наступними змінами іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

У відповідності до п.п.1.2.1. п.1.2. договору іпотеки від 17 серпня 2007 року Відкрите акціонерне товариство «Тернопільський електромеханічний завод» (Іпотекодавець-Майновий поручитель) передав в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Банк Універсальний» (Іпотекодержатель) в якості забезпечення виконання зобов'язань кооперативу "Союз» (Позичальник) майно, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № 6110100000:02:011:0019, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25 та належить Іпотекодавцю-Майновому поручителю на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 020666100005.

Згідно статті 1 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника; іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання; іпотекодержатель - кредитор за основним зобов'язанням.

Так, в розумінні Закону України «Про іпотеку» боржник та майновий поручитель є різними особами, оскільки боржником є особа, яка має заборгованість перед кредитором, а майновий поручитель-це особа, яка шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна забезпечила виконання зобов'язання боржника перед кредитором.

У даних спірних відносинах скаржник-Відкрите акціонерне товариство «Тернопільський електромеханічний завод» є боржником у виконавчому провадженні, яке є предметом розгляду за скаргою, і іпотекодавцем та майновим поручителем згідно Закону України «Про іпотеку» та згідно умов договору іпотеки від 17 серпня 2007 року, який був укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк Універсальний", надалі "Іпотекодержатель", Кооперативом "Союз", надалі "Позичальник", Відкритим акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод", надалі "Майновий поручитель" для забезпечення вимог "Іпотекодержателя", що випливають з Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15 серпня 2007 року, а також будь-яких додаткових договорів до нього та договорів, укладених в межах зазначеного Генерального договору, укладеного між "Іпотекодержателем" та "Іпотекодавцем". Боржником у спірних правовідносинах виступає кооператив «Союз», який має перед банком заборгованість: 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом.

За змістом ч.1 ст.11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель (в даному випадку-скаржник) несе відповідальність перед стягувачем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1,5000 га, кадастровий № 6110100000:02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно ч.1 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки, зокрема,нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в України».

Згідно ч.2 ст.58 Закону України Про виконавче провадження» у разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно або якщо боржник чи стягувач заперечує проти передачі арештованого майна боржника для реалізації за ціною, визначеною державним виконавцем, державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для проведення оцінки майна. Витрати, пов'язані з призначенням суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, несе сторона, яка оспорює вартість майна, визначену державним виконавцем.

Згідно ч.3 ст.58 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

Згідно ч.4 ст.58 Закону України «Про виконавче провадження» у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Також, у відповідності до ст.5 Закону України «Про іпотеку» вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Згідно п. 3.1. Порядку реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 року №42/5 документом, що підтверджує вартість майна є, зокрема експертний висновок чи акт оцінки майна.

Крім того, як вбачається із положень Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802:

-визначення вартості, оцінка майна боржника проводяться державним виконавцем або суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання в установленому законодавством порядку (п.4.3. Інструкції);

-якщо вартість майна боржника визначено в рішенні суду, державний виконавець передає майно на реалізацію за ціною, визначеною судовим рішенням, без проведення визначення вартості чи оцінки такого майна (п.п.4.3.6.п.4.3. Інструкції).

Відповідно до ч.2 ст.43 Закону України "Про іпотеку" початкова ціна продажу не може бути нижчою за 90 відсотків вартості майна, визначеної шляхом його оцінки.

Згідно абзацу другого частини 2 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно частини 1 статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб;

2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні;

4) інші заходи, передбачені рішенням.

Тобто, в силу ст.32 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на предмет іпотеки є заходом примусового виконання судового рішення, який здійснюється державним виконавцем.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.92 Конституції України статус національної валюти та статус іноземних валют на території України встановлюється виключно законами України.

У статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» №15-93 від 19 лютого 1993 року із наступними змінами і доповненнями встановлено, що валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Згідно зі ст.1 Закону «Про порядок застосування Закону України «Про тимчасове зупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених п.13 ст.97 Конституції України, і поноважень Президента України, передбачених п.7-4 ст.114-5 Конституції України» Декрет №15-93 має силу закону.

Отже, закон передбачає обов'язковість здійснення платежів на території України в національній валюті, але не містить заборони щодо визначення грошового зобов'язання в іноземній валюті.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року встановлено, що:

-на виконання умов кредитного договору № 12/08-Кл-07 від 21.08.2007 року в межах генерального кредитного договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007 року за заявами позичальника про надання траншу кредиту ВАТ "Банк Універсальний"( ПАТ "Універсал Банк" є правонаступником усіх прав та обов"язків ВАТ "Банк Універсальний") перераховано позичальнику 1649000 доларів США, що підтверджується меморіальними валютними ордерами;

-згідно з п.2.2 кредитного договору повернення кредиту здійснюється в тій валюті, в якій він був наданий шляхом перерахування коштів на кредитний рахунок;

-підпунктом 2.2.1 пункту 2.2 кредитного договору передбачено, що повернення кредиту здійснюється відповідно до узгодженого сторонами графіку, вказаному у договорі чи додатку до нього, що є невід'ємною частиною даного договору;

-як вбачається з графіка погашення заборгованості по кредиту, сума останньої встановлена в доларах США;

-ліміт кредитування становить 1550000 доларів США;

-17.06.2011 р. ПАТ "Універсал Банк"як іпотекодержатель звернулося до ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод" як іпотекодавця з зустрічною позовною заявою (а.с.30-33, Том 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки на загальну суму 2140957, 26 доларів США (17 060 003, 83 грн.), у т.ч. 1546599, 13 доларів США (12 323 920, 51 грн.) заборгованості за кредитом за період з 21.08.2007 р. по 06.05.2011 р., 462327, 58 доларів США (3684011, 09 грн.) процентів за користування кредитом за період з 21.08.2007 р. по 06.05.2011 р., 132030, 55 доларів США (1052072, 23 грн.) пені за користування кредитом за період з 06.11.2010 р. по 06.05.2011 р.); розрахунок позовних вимог проведений за курсом НБУ станом на 06.05.2011 р.

-позичальник не спростував сам факт помилковості нарахування заборгованості за кредитом на суму 1546599,13 доларів США (12323920,51 грн.) та по процентах за користування кредитом на суму 462327,58 доларів США (3684011,09 грн.), так і документально її відсутність саме під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також при поданні апеляційної скарги, не долучивши платіжних доручень про її погашення;

-нарахування пені проведено з дотриманням умов кредитного договору, норм ч.6 ст.232 ГК України та строку спеціальної позовної давності, встановленої п.1 ч.2 ст.258 ЦК України.

-пунктом 2.4 кредитного договору встановлено, що сплата пені, комісій та інших платежів за даним договором, крім суми кредиту та процентів (які сплачуються в валюті отриманого кредиту), здійснюється в гривні (по валютних кредитах -за офіційними курсами НБУ, діючими на день здійснення платежу).

В своїй скарзі ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" посилається на ст.533 ЦК України.

Так, дійсно, згідно ч.1 ст.533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Разом з тим, згідно ч.3 ст.533 ЦК України використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Обіг іноземної валюти на території України підпорядковується спеціальному правовому режиму, встановленому законодавством України. Використання іноземної валюти як засобу платежу (валютна операція) є використанням іноземної валюти на території України для виконання будь-яких зобов'язань або оплати товарів, що придбаваються (абзац другий пункту 1.4. Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 14.10.2004 №483).

Відповідно до приписів статтей 1,5 Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" надання кредитів в іноземній валюті віднесено до валютних операцій, здійснення яких потребує отримання генеральних чи індивідуальних ліцензій Національного банку України. Генеральні ліцензії видаються на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Таким чином, зазначення в резолютивній частині Постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по кредиту та відсотках у іноземній валюті(доларах США) не суперечить ч.3 ст.533 ЦК України.

Крім того, незалежно від того, в чому саме виражена заборгованість позичальника: у національній валюті (гривнях) чи у іноземній валюті(доларах США), державним виконавцем передається на реалізацію майно за визначеною шляхом оцінки вартістю (у випадку, якщо вартість майна боржника не визначена в рішенні суду), яка виражається у національній валюті (гривнях).

Переможець прилюдних торгів перераховує на депозитний рахунок органу державної виконавчої служби зазначену в затвердженому протоколі прилюдних торгів суму коштів, яка дорівнює різниці між продажною ціною придбаного ним лота і сумою винагороди спеціалізованій організації за цим лотом, сплаченої на поточний рахунок організатора прилюдних торгів (пункт 5.1. Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року N 68/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 листопада 1999 р. за N 745/4038).

В своїй скарзі ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" посилається на п. 14 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2008 р. № 14 , згідно якого у разі пред'явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті суду слід у мотивувальній частині рішення навести розрахунки з переведенням іноземної валюти в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення.

Разом з тим, в даному випадку не підлягає застосуванню зазначений пункт постанови, оскільки Постанова Пленуму Верховного суду України "Про судове рішення у цивільній справі"№ 14 від 18.12.2008 року постановлена з метою забезпечення правильного й однакового застосування судами саме норм цивільного процесуального законодавства при ухваленні рішення суду, а не господарського процесуального законодавства.

Також в своїй скарзі ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" стверджує, що зазначення у рішенні суду заборгованості у доларах США робить неможливим його виконання через те, що предмет іпотеки може бути реалізований виключно за гривню.

Разом з тим, згідно ст.36 Закону України «Про Національний банк України» НБУ встановлює офіційний курс національної валюти стосовно іноземних валют та оприлюднює його. Тобто, зарахування коштів в погашення заборгованості можливе з врахуванням офіційного курсу національної валюти (гривні) стосовно іноземної валюти (долари США).

Крім того, в своїй скарзі ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" стверджує, що в органах державної виконавчої служби відсутні валютні рахунки.

Так, дійсно, в Положенні про відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, затвердженого наказом Державної виконавчої служби України №41/2 від 11.06.2014 року, не вказано щодо наявності (відсутності) будь-яких рахунків.

Згідно п.1 зазначеного Положення Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України, без статусу юридичної особи, який входить до складу ДВС України.

Разом з тим, згідно Положення про Державну виконавчу службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №229 від 2 липня 2014 року ДВС є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного героя України та своїм найменуванням, рахунки в органах Казначейства, інші рахунки для зарахування стягнутих із боржників коштів, у тому числі валютні.

Також згідно п.12.1.Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802, органи ДВС мають відповідні рахунки в органах Державної казначейської служби України для обліку депозитних сум і зарахування стягнутих з боржників коштів та їх виплати стягувачам у національній валюті, а також відповідні рахунки для обліку аналогічних операцій в іноземній валюті в банках.

Як вбачається із поданої скарги, заявник - ПАТ "Тернопільський механічний завод" просить суд визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066.

Згідно ч.1 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066, 26.09.2014 року в Державну виконавчу службу України від стягувача - Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" поступила заява про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, про що свідчить відбиток штампу на заяві з зазначенням дати отримання:26.09.2014 року та вхідного номеру -14-0-352714.

Згідно абзацу 1 частини 2 статті 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Канцедалом О.О. 01.10.2014 року винесена постанова про відкриття виконавчого провадження (тобто, протягом трьох робочих днів з дня надходження виконавчого документу-наказу № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року, з врахуванням того, що 27 та 28 вересня 2014 року були вихідні дні).

Згідно ч.1 ст.25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Свій обов'язок старшим державним виконавцем виконано: прийнято до виконання виконавчий документ-наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року та відкрито виконавче провадження з виконання даного наказу.

Тобто, жодних неправомірних дій старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедала О.О. при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 суд не вбачає.

Відповідно до ст. 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

У відповідності до п.9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" №9 від 17.10.2012 р. за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

З огляду на наявні матеріали скарги, норми чинного законодавства, суд вважає за необхідне:

-скаргу №02/578 від 09.12.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" в частині вимог щодо визнання неправомірними дій старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 відхилити;

-доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються протиправності дій державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження ВП №44912066 з виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 01.10.2014 року

визнати неправомірними;

-скаргу №02/578 від 09.12.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" в частині вимог щодо скасування постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 відхилити.

Керуючись ст.ст.86,1212 ГПК України, господарський суд:

Ухвалив:

1.Скаргу №02/578 від 09.12.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" в частині вимог щодо визнання неправомірними дій старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 відхилити.

2.Доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються протиправності дій державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження ВП №44912066 з виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 01.10.2014 року

визнати неправомірними.

3.Скаргу №02/578 від 09.12.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" в частині вимог щодо скасування постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 відхилити.

Суддя С.О. Хома