Ухвала суду № 44808380, 11.06.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

№11 - кп/796/856/2015 Головуючий першої інстанції - Агафонов С.А.

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України

Ухвала

Іменем України

11 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Кепкал Л.І.,

суддів Ігнатова Р.М., Лук'янець Л.Ф.,

при секретарях Ковбі А.В., Сологуб В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Петруні Р.А. на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 11 березня 2015 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кролівка, Тарутинськогорайону, Одеської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою:АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів Сторожука В.П., Отроша В.М.,

захисника ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_3,

В с т а н о в и л а :

вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 11 березня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, та йому призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу розміром 510,00 грн. (п'ятсот десять грн., 00 коп.), за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу розміром 850,00 грн. (вісімсот п'ятдесят грн. 00 коп.), за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу розміром 1020,00 грн. ( одна тисяча двадцять грн. 00 коп.), за ч. 1 ст. 200 КК України у виді штрафу розміром 51000 (п'ятдесят одна тисяча гривень, 00 коп.), за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу розміром 85000 (вісімдесят п'ять тисяч гривень, 00 коп.).

На підставі ст. 70 КК України визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу розміром 85000 (вісімдесят п'ять тисяч гривень, 00 коп.).

На підставі ст. 69 КК України призначено остаточне покарання у види штрафу 63750,00 грн. (шістдесят три тисячі сімсот п'ятдесят грн. 00 коп.).

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із залученням експертів - 1944 грн. 70 коп. грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_3, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбав підроблені платіжні картки банківських установ із зазначеними на них пін-кодами доступу до грошових коштів, що містяться на розрахункових рахунках в установах банків, після чого у ОСОБА_3 виник умисел на заволодіння шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами, що містяться на рахунках банківських установ із використанням вищевказаних підроблених платіжних карток банківських установ та пін-кодів доступу до розрахункових рахунків.

З метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, а також з використанням підроблених платіжних карток, ОСОБА_3 16.05.2014 р., приблизно о 00.50 хв., прибув до відділення ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, до банкомату вказаної банківської установи АТМ А1806842.

Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_3, реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, 16.05.2014 р., о 00.56 хв. знаходячись біля відділення ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами, що належать ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «ПУМБ» НОМЕР_1 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення у відхиленні операції після чого картку було вилучено банкоматом.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в той же день о 00.57 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк» НОМЕР_2 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 3 450 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про відхилення операції через брак коштів, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 00.58 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк» НОМЕР_2 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1 450 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про відхилення операції через брак коштів, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 00.59 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк» НОМЕР_2 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про відхилення операції через брак коштів, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.01 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк» НОМЕР_3 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1 700 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого в той же день о 01.02, ОСОБА_3, з цієї ж картки намагався зняти грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію та банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.05 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрексімбанк» НОМЕР_4 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 4 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про відхилення операції, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.09 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрексімбанк» НОМЕР_4 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про відхилення операції, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.35 хв. знаходячись біля відділення ПАТ «Русский Стандарт», що розташоване за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги 45, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами, що належать ПАТ «Русский Стандарт» (ЄДРПОУ 34186061), використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_5 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ 71000844 грошові кошти в сумі 950 грн. ПАТ «Русский Стандарт» (ЄДРПОУ 34186061) та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.42 хв. знаходячись біля відділення ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами, що належать ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_5 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 900 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат повернув платіжну картку .

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.44 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_6 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти що належать ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат вилучив платіжну картку .

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.44 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_7 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.46 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_8 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти котрі належать ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат вилучив платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.49 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_9 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.50 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_10 з пін-кодом до неї, незаконно намагався отримати з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2 000 грн. ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» та отримав повідомлення з банкомату про невдалу операцію, після чого банкомат повернув платіжну картку.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_3 намагався заволодіти грошовими коштами ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» на суму 19500 грн. та грошовими коштами ПАТ «Русский стандарт» на суму 950 грн., а всього на загальну суму 20 450 грн., однак не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_3, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбав підроблені платіжні картки банківських установ із зазначеними на них пін-кодами доступу до грошових коштів, що містяться на розрахункових рахунках в установах банків, після чого у ОСОБА_3 виник умисел на заволодіння шляхом обману чужим майном, а саме грошовими коштами, що містяться на рахунках банківських установ із використанням вищевказаних підроблених платіжних карток банківських установ та пін-кодів доступу до розрахункових рахунків шляхом зняття готівкових грошових коштів в банкоматах банківських установ.

З метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, а також з використанням підроблених платіжних карток, ОСОБА_3 16.05.2014 р. приблизно о 00.50 хв., прибув до відділення ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1 до банкомату вказаної банківської установи АТМ А1806842.

Так, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, 16.05.2014 о 00.58 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк» НОМЕР_2 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 00.58 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укрінбанк»НОМЕР_13 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 200 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.07 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Альфа-Банк» (СДРПОУ 23494714) НОМЕР_4 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в гой же день о 01.08 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Альфа-Банк» (ЄДРПОУ 23494714) НОМЕР_4 з пін-кодом до неї. незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.08 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Альфа-Банк» (ЄДРПОУ 23494714) НОМЕР_4 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 00.56 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укргазбанк» (ЄДРПОУ 23697280) НОМЕР_11 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 00.56 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укргазбанк» НОМЕР_11 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1400 грн.

В подальшому ОСОБА_3, зберігаючи при собі незаконно отримані в той же день в період часу з 01.12 год. до 01.18 год. з банкомату АТМ А1806842 ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, грошові кошти в сумі 3400 грн., відійшов від вказаного банкомату у невідомому напрямку, отримавши реальну можливість розпорядитися незаконно отриманими грошовими коштами.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.46 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укргазбанк» НОМЕР_12 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.47 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укргазбанк» НОМЕР_12 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 2 000 грн.

Крім того, ОСОБА_3, повторно реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в той же день о 01.47 хв. знаходячись на тому ж місці, здійснюючи злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами того ж банку, використовуючи заздалегідь придбану ним підроблену платіжну картку ПАТ «Укргазбанк» НОМЕР_12 з пін-кодом до неї, незаконно отримав з банкомату АТМ А1806842 грошові кошти в сумі 1000 грн.

При цьому ОСОБА_3 після вчинення вищевказаних злочинних дій щодо незаконного заволодіння грошовими коштами ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, біля банкомату ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» в 01.50 в той же день був затриманий співробітниками міліції, та під час огляду місця події у ОСОБА_3 вилучено грошові кошти в загальній сумі 8 459 грн., з яких грошові кошти в сумі 8 400 грн. незаконно отримані ОСОБА_3 в період часу з 01.12 год. по 01.47 год. з банкомату АТМ А1806842 ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана 1, шляхом обману.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи вказує на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_3, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 11.03.2015 року щодо ОСОБА_3, та ухвалити у справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним, в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України та призначити покарання за вчинені злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 200 КК України - штраф у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 200 КК України - штраф у розмірі 7000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання строком на 3 роки.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що висновок суду з приводу того, що обвинувачений жодним чином не здійснював втручання в алгоритми роботи банкомата, не намагався змінити його програмне забезпечення не вчинював жодних інших дій, що б виходили за межі тих дій, які звичайно здійснюють клієнти банку, суперечить абз. 3 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.09 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та не підтверджується зібраними по справі доказами, оскільки суд при винесенні вироку не врахував, що незаконне використання обвинуваченим ОСОБА_3 електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном має кваліфікуватися за частиною 3 ст. 190 КК і додаткової кваліфікації не потребує.

Під незаконними операціями з використанням електроно-обчислювальної техніки як кваліфікуючої ознаки шахрайства, слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основу яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електроно-обчислювальної техніки не можливо.

Під час судового слідства встановлено, що обвинувачений здійснив викрадення грошових коштів шляхом обману, що виразилось у використанні підробленої платіжної картки шляхом введення її в банкомат за адресою м. Київ, вул. В. Гетьмана, 1, відшукання випадкових цифр паролю з метою доступу через вказаний банкомат до рахунків власників даних підроблених платіжних карток, після чого здійснив несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається та обробляється в автоматизованих системах, тим самим вів в оману автоматизовану систему і видав себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції.

Проникнувши у такий спосіб до відповідної системи, обвинувачений ОСОБА_3 здійснював ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому останній зміг вплинути на процес обробки інформації, що призвело до зняття грошових коштів з рахунків власників шляхом незаконних операцій з банкоматом. При цьому вважає, що висновок суду щодо того, що банкомат є не знаряддям злочину, а місцем зберігання грошових коштів, є не вірним оскільки доступ до грошових коштів та зняття з конкретних банківських рахунків можливий лише за допомогою використання платіжної картки, вводу пін-коду та надання команди банкомату щодо видачі грошових коштів, при цьому всі зазначені дії вчинювалися ОСОБА_3

Прокурор вказує, що суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується вона за допомогою використання електронно- числювальної техніки, без якої зняття грошових коштів з рахунків власників є можливим.

Так, використовуючи банкомат за адресою м. Київ, вул. В. Гетьмана, 1, ОСОБА_3 видав себе за того хто має право використовувати рахунок, шляхом використання підробної платіжної картки та підбору чисел ввів пін-код, отримав законний доступ до рахунків та зняв грошові кошти з рахунків, тим самим вчинив шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки.

Вважає, що дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, а саме закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Крім того, зазначає, що до особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. Проте, суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_3 більш м'яке покарання, ніж передбачено законом за сукупністю злочинів.

Так, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 15, ч. І ст.190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України на підставі ст. 70 КК України призначено остаточно покарання у вигляді штрафу розміром 85000 (вісімдесят п'ять тисяч грн.). І після цього, суд на ставі ст. 69 КК України призначив остаточне покарання у виді штрафу розміром 63750,00 (шістдесят три тисячі сімсот п'ятдесят грн. 00 коп.).

У зв'язку з чим, вважає, що судом невірно застосовано ст. 69 КК України, що призвело до винесення незаконного та необгрунтованого вироку.

Крім того, прокурор зазначає, що суд при ухвалені вироку визнав винним ОСОБА_3 та призначив покарання у вигляді штрафу без зазначення розміру згідно з відповідною санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу, вказавши лише розмір у гривневому еквіваленті.

Також, вказує, що суд при ухваленні вироку у мотивувальній частині, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 190, ч.2 ст.200 КК України, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки обвинувачення у даному кримінальному провадженні пред'являлось ОСОБА_3.

В доповненні до апеляційної скарги, прокурор, повністю підтримавши доводи апеляційної скарги, зазначив і про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність носія технічного запису, на якому зафіксовано хід судового засідання від 14.10.2014 року та відсутність підпису секретаря судового засідання у журналі судового засідання від 11.03.2015 року, та просив вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати, направити справу відносно ОСОБА_3 на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та доповненнями та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов»язковим.

Крім того, положеннями ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконані.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання та ухвали суду від 14.10.2014 року вбачається, що 14 жовтня 2014 року відбулося судове засідання, під час якого представник потерпілого ОСОБА_8 давав показання, а після цього виносилась ухвала суду про накладення грошового стягнення на свідків ( а.п.162-164, 167 .

Разом з тим, в матеріалах судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому було б зафіксовано хід судового засідання від 14.10.2014 року.

Судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції ( п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України). Порушенням є і не підписання такого журналу секретарем судового засідання. Через відсутність такого підпису, журнал судового засідання перестає бути юридичним документом, унаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку.

В матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 11.03.2015 року, який не підписаний секретарем судового засідання, а відтак, він не має статусу юридичного документу.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів апеляційного суду м. Києва не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_3, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки у вироку не зазначено рішення про запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили, то зважаючи на викладене та за відсутності клопотання прокурора, колегія суддів не вирішує питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_3.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Петруні Р.А. з доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 11 березня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_3 - скасувати з призначенням нового розгляду в Солом'янському районному суді м. Києва.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

__ ______ _____

КепкалЛ.І. Ігнатов Р.М. Лукянець Л.Ф.