Постанова № 33426189, 09.09.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2013 р. Справа № 5023/5890/11

Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., Лакізи В.В., судді Здоровко Л.М.,

при секретарі Фільшиній Н.І.,

за участю представників сторін:

від апелянта - не з'явився;

від боржника - не з'явився;

від кредитора -ПАТ "Перший український міжнародний банк" - Пашкова Н.В. - за довіреністю від 04.04.2013р.

від інших кредиторів - не з'явились;

ліквідатор ФОП ОСОБА_2 - арбітражний керуючий Івлєва Н.А.- свідоцтво від 20.02.2013р. НОМЕР_2;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "ІНДУСТРІАЛБАНК", в особі Регіонального відділення АКБ "ІНДУСТРІАЛБАНК" у м. Києві, м. Київ (вх. 1813Х/2)

на постанову господарського суду Харківської області від 03.08.2011р.

у справі № 5023/5890/11

за заявою ФОП ОСОБА_4, м. Енергодар

до боржника ФОП ОСОБА_2, с. Тавільжанка

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИЛА:

Постановою господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. у справі № 5023/5890/11 (суддя Швидкін А.О.) визнано фізичну особу - підприємця ОСОБА_2, зареєстровану як фізична особа-підприємець Дворічанською районною державною адміністрацією Харківської області 26.05.2010р. за №24550330006000893, місцезнаходження якої: АДРЕСА_5, ідентифікаційний код НОМЕР_1, банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру; з дня прийняття постанови підприємницьку діяльність банкрута припинено, строк виконання всіх грошових зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і обов'язкових платежів вважається таким, що настав; припинено нарахування неустойки, відсотків та інших економічних санкцій по всіх видах заборгованості; встановлено, що вимоги за зобов'язаннями банкрута, що виникли під час проведення процедур банкрутства, пред'являються в межах ліквідаційної процедури; призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_5; скасовано арешти, що накладені на майно боржника і інші обмеження щодо розпорядження майном боржника, у тому числі, податкові застави; заборонено накладання нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута; зобов'язано ліквідатора виконати дії, відповідно до ст.ст.47-49, ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" до 03.02.2012р., виконати ліквідаційну процедуру банкрута, у тому числі, подати оголошення до офіційних друкованих органів у десятиденний строк, відкрити депозитний рахунок в нотаріальній конторі для проведення розрахунків з кредиторами; зобов'язано ліквідатора - арбітражного керуючого ОСОБА_5 здійснити продаж всього майна фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, у тому числі, реалізувати майно (звернути стягнення на майно), що є предметом іпотеки, в порядку, передбаченому Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Оскаржувана постанова місцевого господарського суду з посиланням на ст.52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство) мотивована тим, що матеріалами справи доведено факт наявності безспірної кредиторської заборгованості боржника перед ФОП ОСОБА_6, яка утворилась у зв'язку зі здійсненням боржником підприємницької діяльності, та відсутністю боржника за місцем проживання, що підтверджується актом державного виконавця від 21.04.2011р. і листом ДПІ у Голосіївському районі м. Києва про неподанням боржником протягом року податкової звітності (т.1,а.с.60-62).

Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "ІНДУСТРІАЛБАНК" в особі Регіонального відділення АКБ "ІНДУСТРІАЛБАНК" у м. Києві з постановою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. у справі №5023/5890/11 та припинити провадження у справі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник вказує на те, судом що не досліджено наявність майна у боржника та при визнанні його банкрутом не встановлено його неплатоспроможність, а отже, на думку апелянта, судом першої інстанції не надано оцінки підстав порушення справи про банкрутство в порядку ст.52 Закону про банкрутство (т.7,а.с.162-164).

ПАТ "ПУМБ" відзивом від 12.08.2013р. заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. у справі №5023/5890/11 - без змін. При цьому зазначає, що боржник на момент визнання його банкрутом ніде не був зареєстрований та не здійснював підприємницької діяльності протягом року і не подавав податкової звітності. Також вказує на те, що виявлене ліквідатором майно банкрута перебуває в заставі, а вимоги кредиторів не можуть бути погашені, оскільки розмір заборгованості боржника значно перевищує вартість вказаного майна (т.7, а.с.184-185).

Ліквідатор Івлєва Н.А. відзивом від 13.08.2013р. заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та просить постанову господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. у даній справі залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, вказує на те, що визнання боржника банкрутом в порядку ст.52 Закону про банкрутство не передбачає необхідності доведення факту неплатоспроможності боржника. Крім того, зазначає, що в ході ліквідаційної процедури виявлено та реалізовано нерухоме майно боржника, однак його вартості недостатньо для задоволення вимог кредиторів та поліпшення майнового стану банкрута (т.7,а.с.189-190).

Розпорядженням в.о. голови Харківського апеляційного господарського суду від 13.08.2013р. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. (т.7,а.с.187).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ПАТ «ПУМБ» та ліквідатор заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили постанову суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу.

Апелянт (кредитор у справі), ініціюючий кредитор та боржник належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчить відтиск штампу на звороті останнього аркуша ухвали про відкладення розгляду справи та повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні.

Враховуючи належне повідомлення сторін про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників інших кредиторів за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника кредитора ПАТ «ПУМБ» і ліквідатора, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

15.07.2011р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Харківської області з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в порядку ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка обґрунтована тим, що у боржника утворилась заборгованість перед ФОП ОСОБА_4 у сумі 300000грн., що підтверджується договором поставки від 15.11.2008р. №24, видатковою накладною від 15.11.2008р. та рішенням постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурі банкрутства» у справі №1/35-09 від 19.11.2009р., ухвалою господарського суду Харківської області від 04.03.2010р у справі №05/22-10 та наказом господарського суду Харківської області від 19.03.2010р. у справі №05/22-10 (т.1,а.с.3,4). Також, зазначає, що відповідно до витягу з ЄДР боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5. Однак, згідно запису державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 19.04.2011р. №19791, боржник за відомостями адресно-довідкового бюро Управління МВС України в Харківській області знявся з реєстрації за адресою: АДРЕСА_11 для реєстрації за адресою: АДРЕСА_8. Відсутність боржника за місцезнаходженням, на думку ініціюючого кредитора, підтверджується актом державного виконавця від 21.04.2011р. Крім того, зазначає, згідно листа ДПІ у Голосіївському районі м.Київа від 27.05.2011р. №2431/9/29-208, боржник протягом року не подавав до органів державної податкової служби податкових документів (т.1,а.с.3,4).

Ухвалою від 19.07.2011р. місцевим господарським судом порушено провадження у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_2 за заявою ФОП ОСОБА_6 (т.1, а.с.2,3).

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, боржник має статус суб'єкта підприємницької діяльності (громадянина-підприємця), ФОП ОСОБА_2 як фізична особа-підприємець зареєстрований Виконавчим комітетом Запорізької міської ради 26.04.2000р. (номер запису про державну реєстрацію 21030170000031263, за адресою: АДРЕСА_6 (т.1, а.с.16).

З довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 06.05.2011р. вбачається, що державним реєстратором проведені наступні реєстраційні дії та внесені наступні записи, щодо боржника до ЄДР: №2 - місце проживання: АДРЕСА_7; дата проведення, номер запису та назва реєстраційної дії - 19.02.2007р., 21030010001031263, державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу-підприємця; №3 - дата проведення, номер запису та назва реєстраційної дії - 02.08.2007р., зняття з обліку; №4 - дата проведення, номер запису та назва реєстраційної дії - 05.09.2008р., взяття на облік; №6 - місце проживання: АДРЕСА_5, дата проведення, реєстраційної дії - 18.06.2009р.; №7 - 31.07.2009р. зняття з обліку, місце проведення реєстраційної дії: Голосіївська районна у м. Києві державна адміністрація; №8 -02.10.2009р. взяття на облік - Дворічанська районна державна адміністрація Харківської області; №9 - місце проживання: АДРЕСА_5, 05.10.2009р., внесення судового рішення про порушення провадження у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця; №10- 26.05.2010р. внесення судового рішення щодо визнання фізичної особи підприємця банкрутом. (т.1,а.с.16-19).

В обґрунтування вимог кредиторської заборгованості ініціюючий кредитор посилається на те, що між ним та Фізичною особою -підприємцем ОСОБА_7 (покупцем) укладено договір поставки товарів від 15.11.2008р. №24, п.1 якого встановлено, що постачальник зобов'язується передати у власність покупця вироби, а покупець зобов'язується прийняти цей товар та здійснити їх оплату на умовах даного договору (т.І,а.с.21,22).

Відповідно до п.2.1 договору обсяг товару та строк передачі виробів здійснюється відповідно до письмової заяви покупця.

У п.3.2, п.3.3 даного договору зазначено, що загальна сума договору складає 300000грн. Номенклатура продукції зазначається в специфікації, яка є частиною даного договору.

Згідно із п.5.3 цього договору кінцевий розрахунок здійснюється не пізніше 20.01.2009р.

В додатковій угоді до договору від 15.11.2008р. №24 зазначено, що постачальник продає, а покупець купує ялинки та сосни штучні на загальну суму 300000грн. (т.1, а.с.23).

Рішенням Постійно діючого третейського суду у справі від 19.11.2009р. №1/35-09 стягнуто з відповідача ФОП ОСОБА_2, адреса реєстрації: АДРЕСА_5 на користь ФОП ОСОБА_4, адреса реєстрації: АДРЕСА_9, грошові кошти в сумі 300000грн. (т.1, а.с.25-27).

19.03.2010р. господарським судом Харківської області видано наказ на примусове виконання ухвали господарського суду Харківської області від 04.03.2010р. у справі №05/22-10 та рішення Постійно діючого Третейського суду при Товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 19.11.2009р. у справі №1/35-09(т.1, а.с.31).

15.03.2011р. Державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП №25120599 на підставі наказу від 19.03.2010р. №05/22-10 (т.1,а.с.32).

28.04.2011р. державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції складено акт державного виконавця, у якому зазначено, що за місцем знаходження боржник фактично відсутній, майно, належне боржнику, на яке можливо звернути стягнення відсутнє, здійснені заходи щодо розшуку боржника та майна, на яке можливо звернути стягнення, виявилися безрезультатними (т.1,а.с.34).

З вказаного акту не вбачається, за яким місцезнаходженням боржник фактично відсутній та куди був здійснений вихід державного виконавця за участю двох понятих, які знаходяться у м. Харкові. Також, з даного акту не вбачається, які саме дії вчиненні державним виконавцем для встановлення наявності чи відсутності майна боржника та знаходження його за місцем реєстрації (т.1,а.с.34).

10.05.2011р. Державним виконавцем прийнято постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, яка затверджена в.о. начальника Московського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та у якій зазначено, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, і здійснені державним виконавцем заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатним. Виконавчий документ, наказ від 19.03.2010р. №05/22-10, виданий 19.03.2010р., повернуто стягувачу (т.1, а.с.33).

З витягу з Єдиного державного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна від 14.05.2011р. вбачається, що у ОСОБА_2 знаходиться на праві власності: земельна ділянка, АДРЕСА_8; домоволодіння, АДРЕСА_8 домоволодіння, номер за РПВН:18960855, АДРЕСА_10; земельна ділянка, площею 0,0835га, для будівництва та обслуговування жилого будинку господарських будівель і споруд, кадастровий номер: 3222485901:01:030:0027, АДРЕСА_10 земельна ділянка, площею 0,151га, кадастровий №3222485901:01:030:0027, АДРЕСА_8; житловий будинок та належні до нього господарські будівлі та споруди, АДРЕСА_10, будинок, АДРЕСА_8; домоволодіння, АДРЕСА_10 (т.1,а.с.35-38).

Відповідно до витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 14.05.2011р. у фізичної особи ОСОБА_2 перебувають під обтяженням автомобіль легковий PEUGTOT 206, номер державної реєстрації НОМЕР_3, автомобіль TOYOTA Rav, номер державної реєстрації НОМЕР_4 (т.1, а.с.39-43).

19.04.2011р. Московським відділом ДВС ХМУЮ державним виконавцем надіслано запити до адресно-довідкових бюро м. Харкова та міста Києва щодо місця реєстрації ОСОБА_2

За відомостями адресно-довідкового бюро Управління МСВ в Харківській області Галаган Т.А. була зареєстрована в АДРЕСА_11 знята з обліку 06.11.2010р. в АДРЕСА_8, а також була зареєстрована в АДРЕСА_8, знята з обліку 26.02.2011р. в м.Харків (т.1,а.с.43,44).

Вказані повідомлення адресно-довідкового бюро Управління МСВ не засвідчені належним чином та половина тексту повідомлень нечитаєма і містить виправлення, а отже вказані повідомлення не можуть вважатись належними та допустимими доказами в розумінні статей 34,36 ГПК України.

27.05.2011р. Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі м. Києва видано довідку №2431/9/29-208, у якій зазначено, що «податкова звітність протягом року від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (реєстровий номер облікової карти НОМЕР_1) станом на 26.05.2011р. не надходила» (т.1,а.с.47).

З вказаної довідки не вбачається коли саме була подана остання податкова звідність та протягом якого саме року (2011року чи взагалі протягом року) податкова звітність боржником не подавалась.

Постановою господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. у справі №5023/5890/11 визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру з підстав, викладених вище (т.1, а.с. 60-62).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 4-1 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Розділом VI «Особливості банкрутства окремих категорій суб'єктів підприємницької діяльності» Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі по тексту Закон про банкрутство) (в редакції чинній на момент порушення провадження у справі про банкрутство) передбачено, що відносини, пов'язані з банкрутством окремих категорій суб'єктів підприємницької діяльності регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Статтею 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що, у разі, якщо громадянин-підприємець - боржник або керівні органи боржника - юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов'язань.

У пункті 104 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009р. N 15 «Про судову практику в справах про банкрутство» зазначено, що заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника є підставою для порушення провадження у справі у випадку наявності будь-якої з підстав, передбачених частиною першою статті 52 Закону, а не виключно за наявності всієї сукупності перелічених у цій статті підстав.

За вимогами статті 5 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" (далі -Закон про державну реєстрацію) державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи - підприємця.

Відповідно до частини 3 статті 4 вказаного Закону зміни до установчих документів юридичної особи, а також зміна прізвища та/або імені, та/або по батькові (далі - імені) або місця проживання фізичної особи - підприємця підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною 4 статті 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" в Єдиному державному реєстрі повинні міститися такі відомості щодо фізичної особи - підприємця, зокрема, про місце проживання, дані про перебування фізичної особи - підприємця в процесі припинення підприємницької діяльності, дата подання заяви про припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем за її рішенням, дата прийняття, дата набрання законної сили та номер судового рішення про оголошення фізичної особи - підприємця померлою або визнання безвісно відсутньою.

У статті 1 даного Закону зазначено, що місце проживання фізичної особи - житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо) у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв'язок з фізичною особою - підприємцем.

Згідно із частиною 1 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Відповідно до частини 6 зазначеної статті Цивільного кодексу України фізична особа може мати кілька місць проживання.

Водночас, Закон України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" передбачає обов'язок фізичної особи, яка перебуває в Україні на законних підставах, зареєструвати своє місце проживання.

За змістом статті 3 цього Закону реєстрація місця проживання або місця перебування особи - внесення відомостей про місце проживання або місце перебування із зазначенням адреси одного житла особи чи адреси спеціалізованої соціальної установи, закладу соціального обслуговування та соціального захисту, військової частини до визначених цим Законом документів та до реєстраційного обліку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері реєстрації фізичних осіб (далі - орган реєстрації). Документи, до яких вносяться відомості про місце проживання та місце перебування особи, - паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист, довідка про звернення за захистом в Україні.

Органом реєстрації видається довідка про реєстрацію місця проживання або місця перебування.

Зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі заяви особи або її законного представника; судового рішення, яке набрало законної сили, про позбавлення права власності на житлове приміщення або права користування житловим приміщенням, про виселення, про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою; свідоцтва про смерть; паспорта або паспортного документа, що надійшов з органу державної реєстрації актів цивільного стану, або документа про смерть, виданого компетентним органом іноземної держави, легалізованого в установленому порядку (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні").

Отже, у разі, якщо фізична особа зареєстрована за місцем проживання, що є її місцем державної реєстрації як фізичної особи - підприємця, вона не є відсутньою у розумінні Закону про банкрутство.

Враховуючи вищевикладене, факт відсутності фізичної особи - підприємця має бути доведений в загальному порядку, передбаченому цивільним законодавством.

Проте, у даному випадку до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство за правилами статті 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не додані документи, які б свідчили про відсутність боржника за місцезнаходженням, зокрема зазначеним у ЄДР, які повинні бути подані на момент звернення із такою заявою та які не можуть бути витребувані судом після порушення справи про банкрутство.

З виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вбачається, що місце проживання ФОП ОСОБА_2 є: АДРЕСА_5

Відповідно до ст.18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

У постанові про відкриття виконавчого провадження від 15.03.2011р. вказано адресу боржника: АДРЕСА_2 (т.1, а.с.32).

Проте, у наказі господарського суду Харківської області, у рішенні Постійно діючого третейського суду від 19.02.2009р. у справі №1/35-09 та в довідці ЄДР зазначено адресу божника: АДРЕСА_5 (т.1,а.с.25-27,31).

Відповідно до ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна.

Таким чином, місцевим господарським судом не встановлено підстав відкриття та вчинення виконавчих дій Московським відділом державної виконавчої служби ХМУЮ, а не відділом державної виконавчої служби Дворічанського районного управління юстиції Харківської області.

В акті державного виконавця Московського ВДВС Харківського МУЮ від 28.04.2011р. зазначено, що за місцем знаходження боржник фактично відсутній та майно, належне останньому, на яке можливо звернути стягнення, відсутнє.

З вказаного акту неможливо встановити, за яким саме місцем знаходження АДРЕСА_3, чи АДРЕСА_5, відсутній боржник та майно, на яке може бути звернуто стягнення.

Відповідно до ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документам про відібрання дитини державний виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини. Розшук боржника - фізичної особи, боржника здійснюють органи внутрішніх справ, а розшук боржника - юридичної особи та іншого майна боржника організовує державний виконавець. Розшук оголошується відповідно за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання, перебування, місцезнаходженням боржника чи місцезнаходженням його майна, або за місцем проживання (місцезнаходженням) стягувача.

Окрім вищезазначеного акту державного виконавця, матеріали справи не містять доказів розшуку боржника та його майна.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт проживання ОСОБА_2 у АДРЕСА_4 чи наявність у неї майна за вказаною адресою.

За таких обставин, судом першої інстанції не встановлено куди саме здійснено вихід державного виконавця та де відсутнє майно боржника, не встановлено чи ФОП ОСОБА_2 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 яка зазначена у постанові про відкриття виконавчого провадження та у постанові про повернення виконавчого документу стягувачеві, а також не встановлено будь-яких інших доказів відповідно до вимог чинного законодавства, які б підтверджували відсутність боржника за місцем його реєстрації.

Також ініціюючим кредитором не доведено факту неподання ФОП ОСОБА_2 протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності.

Посилання ініціюючого кредитора на лист ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, у якому зазначено, що податкова звітність протягом року від ФОП ОСОБА_2 станом на 26.05.2011р. не надходила, не є належним доказом неподання боржником згідно із законодавством податкових декларацій та документів бухгалтерської звітності, оскільки в ньому не зазначено, коли саме боржником в останнє подавалась податкова звітність, а також з даної довідки вбачається, що боржником не подавалась податкова звітність протягом 2011р.

Крім того, як зазначалось вище, ФОП ОСОБА_2 до 26.02.2011р. була зареєстрована у АДРЕСА_5 та ФОП ОСОБА_4 не доведено підстав надання довідки ДПІ у Голосіївському районі м. Києва.

Відповідно до п.63.3 ст.63 Податкового кодексу України взяття на облік або реєстрацію у контролюючих органах підлягають всі платники податків. З метою проведення податкового контролю платники податку підлягають реєстрації або взяттю на облік у контролюючих органах за місцезнаходженням юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, місцем проживання особи (основне місце обліку), а також за місцем розташування (реєстрації) їх підрозділів, рухомого та нерухомого майна, об'єктів оподаткування або об'єктів, які пов'язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (неосновне місце обліку).

Платник податків зобов'язаний стати на облік у відповідних контролюючих органах за основним та неосновним місцем обліку, повідомляти про всі об'єкти оподаткування і об'єкти, пов'язані з оподаткуванням, контролюючі органи за місцезнаходженням таких об'єктів у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Фізичні особи - підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.

За приписами п.65.1 ст.65 ПК України взяття на облік фізичних осіб - підприємців у контролюючих органах здійснюється за місцем їх державної реєстрації на підставі відомостей з реєстраційної картки, наданих державним реєстратором згідно із Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців".

Отже, при винесенні постанови про визнання боржника банкрутом суду необхідно було з'ясувати чи подавалась боржником податкова звітність за місцем реєстрації боржника, однак дані обставин не були предметом дослідження судом першої інстанції та їм не надана відповідна правова оцінка.

В матеріалах справи відсутні докази звернення до податкового органу для встановлення фактів подання чи не подання податкової звітності ФОП ОСОБА_2 за місцем її реєстрації, вказаним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Статтею 36 ГПК України визначено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене, ініціюючим кредитором не надано належних доказів на підтвердження факту неподання боржником ФОТ ОСОБА_2 протягом року до органів державної податкової служби податкових декларацій та документів бухгалтерської звітності.

Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що постановою господарського суду Харківської області від 14.05.2010р. у справі Б-39/144-09, яка залишена без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду визнано фізичну особу підприємця ОСОБА_2 банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатора.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.01.2011р. у цій справі скасовано постанову господарського суду Харківської області від 14.05.2010р. у справі №Б-39/144-09, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

У мотивувальній частині вказаної постанови зазначено, що боржник ОСОБА_2 не має дебіторської заборгованості, грошових коштів на рахунках в банківських установах та інших активів, що підтверджується, зокрема, листом Куп'янської об'єднаної державної податкової інспекції від 20.07.2009р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.04.2011р. у справі №Б-39/144-09 задоволено заяву фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 про відкликання заяви про порушення відносно неї справи про банкрутство та залишено без розгляду заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання її банкрутом.

Отже, з 14.05.2010р. до 12.01.2011р. у відповідності до ст.25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідатор виконував повноваження керівника банкрута ФОП ОСОБА_2 та інші встановлені Законом функції.

За таких обставин, ініціюючим кредитором не доведено належними та допустимими доказами фактів відсутності боржника за місцезнаходженням, ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, які є необхідними самостійними підставами для порушення провадження у справі про банкрутство в порядку спрощеної процедури, встановленої статтею 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Крім того, положеннями ст.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що неплатоспроможність - неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед кредиторами, в тому числі, по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності.

Боржник - суб'єкт підприємницької діяльності, неспроможний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, у тому числі зобов'язання щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати.

Банкрутство - визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури;

При винесенні постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури суд в обов'язковому порядку повинен встановити активи і пасиви боржника, їх наявність або відсутність та розмір.

В порушення вимог Закону про банкрутство судом першої інстанції не встановлено всіх ознак неплатоспроможності боржника, зокрема, судом не встановлено наявність чи відсутність коштів на рахунках в установах банку, доказів наявності чи відсутності рухомого та нерухомого майна

З витягу з Єдиного державного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та з витягу з державного реєстру обтяжень рухомого майна вбачається, що за боржником на праві власності зареєстроване наступне майно: земельна ділянка, АДРЕСА_8; домоволодіння, АДРЕСА_8 домоволодіння, номер за РПВН:18960855, АДРЕСА_10; земельна ділянка, площею 0,0835га, для будівництва та обслуговування жилого будинку господарських будівель і споруд, кадастровий номер: 3222485901:01:030:0027, АДРЕСА_10 земельна ділянка, площею 0,151га, кадастровий №3222485901:01:030:0027 АДРЕСА_8; житловий будинок та належні до нього господарські будівлі та споруди, АДРЕСА_10; будинок, АДРЕСА_8, домоволодіння, АДРЕСА_10; автомобіль легковий PEUGTOT 206, номер державної реєстрації НОМЕР_3; автомобіль TOYOTA Rav, номет державної реєстрації НОМЕР_4 (т.1,а.с.39-43).

За таких обставин, судом першої інстанції не в повному обсязі встановлено наявність чи відсутність активів боржника, які можуть бути спрямовані на погашення кредиторської заборгованості перед кредитором ФОП ОСОБА_4 та неспроможності ФОП ОСОБА_2 виконати зобов'язання перед ФОП ОСОБА_4

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 18.05.2011р. №Б-39/150-10 (т.7,а.с.181).

Враховуючи вищевикладене в сукупності, ініціюючим кредитором ФОП ОСОБА_4 не доведено належними та допустимими доказами факту відсутності боржника за місцезнаходженням та факту неподання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а отже ініціюючим кредитором не дотримано вимог чинного законодавства під час звернення із заявою про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_2 в порядку ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Згідно з п. п. 5, 36 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про банкрутство" № 15 від 18.12.2009 року провадження у справах про банкрутство регулюється ГПК України у випадках, коли його норми безпосередньо визначають правила даного провадження (ст. ст. 2, 41, 12 та 15) або мають універсальний характер для будь-якої стадії судового процесу або процесуальної дії (статті, вміщені в розділах I, V, VI, VII, XII, XIII), з урахуванням встановлених Законом особливостей. Порядок прийняття або відмови у прийнятті заяви про порушення справи про банкрутство врегульовано ст. 8 Закону, а припинення провадження у справі про банкрутство ст. 40 Закону. Законом не врегульовано подальшого перебігу провадження у справі у випадках, коли у встановленому законодавством порядку виявлено безпідставність вимог кредитора (кредиторів), за заявою якого (яких) було порушено справу про банкрутство боржника, або коли порушено провадження у справі про банкрутство підприємств, стосовно яких діє законодавча заборона порушувати справи про банкрутство. У таких випадках судам слід припиняти провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 Закону (за відсутності інших підстав для такого припинення) та п. 1-1) ч. 1 ст.80 ГПК України (за відсутністю предмету спору).

З огляду на викладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «ОТП Факторинг України» підлягає до задоволення, постанову господарського суду Харківської області від 03.08.2011р. слід скасувати та припинити провадження у справі відповідно до пункту 1-1 частини 1 статті 80 ГПК України, як таке, що порушено безпідставно за ст.52 Закону про банкрутство, у зв'язку з ненаданням доказів відсутнього боржника.

Керуючись п.1.1 ч.1 ст.80, ст. ст. 99, 101, п. 3 ст. 103, п.п.3,4 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "ІНДУСТРІАЛБАНК", в особі Регіонального відділення АКБ "ІНДУСТРІАЛБАНК" у м. Києві, м. Київ, задовольнити.

2.Постанову господарського суду Харківської області 30.08.2011р. у справі №5023/5890/11 скасувати.

3.Провадження у справі №5023/5980/11 припинити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складений 09.09.2013р.

Головуючий суддя Бородіна Л.І.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Лакіза В.В.