Постанова № 22048833, 26.01.2012, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2012 р. Справа № 2а-1670/5356/11

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засіданняВолкової А.М.

представника позивача - Костюченка П.О.

представника відповідача - Рябкової А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Полтава-банк" на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.10.2011р. по справі№2а-1670/5356/11

за позовом Публічного акціонерного товариства "Полтава-банк"

до Державної податкової інспекції у м. Полтаві

про скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Полтава-банк" звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Полтаві, в якому просить визнати недійсним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000582202/0 від 28.07.2010 р.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 24.10.2011 року в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, позивач просить постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.10.2011 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції приписів п. 13.1, п.13.2, п. 13.8 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", ст. 82 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Полтавський акціонерний банк "Полтава-банк" зареєстрований як юридична особа виконавчим комітетом Полтавської міської ради 16.10.1991 р. (ідентифікаційний код 09807595). 20.04.2011 р. відбулася державна реєстрація змін до установчих документів Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" внаслідок чого його правонаступником згідно п. 1.2. Статуту, погодженого Національним Банком України 15.04.2011 р., визначено Публічне акціонерне товариство "Полтава-банк" (вул. Паризької Комуни, 40-а, м. Полтава), про що виконавчим комітетом Полтавської міської ради 20.04.2011 р. видано свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 №296724. На даний час позивач перебуває на податковому обліку в Державній податковій інспекції у м. Полтаві.

У період з 31.05.2010 р. по 12.07.2010 р. відповідачем проведено виїзну планову перевірку Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 р. по 31.03.2010 р..

За наслідками перевірки складено акт №6578/22-1/09807595 від 19.07.2010 р. в якому зазначено про порушення суб'єктом господарювання - ПАБ "Полтава - банк", зокрема, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента джерелом походження з України в розмірі 3 184 500.00 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки ДПІ у м. Полтаві прийнято податкове повідомлення-рішення №0000582202/0 від 28.07.2010р., яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 9553500,00 грн. (3184500,00 грн. - основний платіж, 6369000,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції).

Не погодившись із висновками контролюючого органу, позивач оскаржив зазначене податкове повідомлення - рішення до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване податкове повідомлення - рішення винесене на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача є необґрунтованими й такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 квітня 2008 року між Полтавським акціонерним банком "Полтава-банк" та Компанією "SETARENA LIMITED", Британські Віргінські острови укладений договір купівлі-продажу цінних паперів. Відповідно до умов даного договору Компанія "SETARENA LIMITED" зобовязується передати у власність Полтавського акціонерного банку “Полтава-Банк”, а Полтавський акціонерний банк "Полтава-Банк" зобовязується прийняти у власність від Продавця та оплатити цінні папери емітовані Закритим акціонерним товариством "Курорт-Готель" прості іменні акції в кількості 2 700 000 шт. на суму 21 230 000 грн. (а.с. 189-195, т. 1).

На виконання даного договору Полтавський акціонерний банк "Полтава-Банк" 11 квітня 2008 року здійснив оплату цінних паперів шляхом перерахування з власного рахунку № 3135-3-2 на банківський рахунок Компанії "SETARENA LIMITED" № 2600401707 в Акціонерному банку "Кліринговий Дім", м. Київ грошові кошти в розмірі 21 230 000 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру № 1 від 11.04.08 (а.с. 198, т.1).

Відповідно до пункту 13.2. статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з абзацом "е" пункту 13.1 статті 13 цього Закону для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Відповідно до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 вказаного Закону, платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що для правильного визначення суми податку, згідно вимог підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств", необхідно також визначити прибуток компанії "SETERENA LIMITED" від продажу акцій ЗАТ "Курорт-Готель". На вказану обставину звертається увага в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17 травня 2011 року по справі №К/9991/1857/11 (т.2 а.с.154-158). Проте, ДПІ у м. Полтаві та ДПА в Полтавській області не перевірено чи був отриманий прибуток компанією "SETERENA LIMITED" від продажу акцій ЗАТ "Курорт-Готель".

Згідно листа компанії "SETERENA LIMITED" від 12.07.2011 року компанія не отримувала оподаткованого прибутку відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" при здійсненні продажу простих іменних акцій ЗАТ "Курорт-Готель" в кількості 2700000 штук на суму 21230000 гривень, відповідно до договору купівлі-продажу цінних паперів від 11 квітня 2008 року.

Згідно з підпунктом 7.6.3 пункту 7.6 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

Тобто, пунктом 7.6 статті 7 вказаного Закону окремо не визначено порядок визначення прибутку від торгівлі цінними паперами нерезидентами, які не є платниками податку на прибуток підприємств.

Законодавством України, в тому числі і Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" не визначено механізм та порядок врахування резидентом витрат нерезидента, оскільки такі документи не є частиною господарських документів резидента, а є господарськими документами іншої юридичної особи.

Крім того, Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" не покладено на резидента, який здійснює грошові виплати нерезиденту функції податкового агента щодо визначення розміру прибутку нерезидента від операцій з торгівлі цінними паперами.

Разом з цим, відповідно до підпункту "й" пункту 13.1 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Відповідно до пункту 1.6 статті 1 цього Закону, товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення. Таким чином, при виплаті нерезиденту доходів у вигляді компенсації вартості товарів, якими в даному випадку є цінні папери, обєкт оподаткування податком на прибуток відповідно до підпункту "й" пункту 13.1 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не виникає.

Згідно з пунктом 1.32 статті 1 вказаного Закону, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідач, в обґрунтування своєї позиції зазначає, що доказом здійснення господарської діяльності компанією "SETERENA LIMITED" є покупка акцій у іншого суб'єкта господарювання - ТОВ "Перший Український Фондовий дім", згідно договору купівлі - продажу цінних паперів за договором №0311105-К/1 від 25.11.05 р. Проте, дана операція свідчить лише про дії щодо набуття права власності на майнові права, а володіння акціями (корпоративними правами) не є підприємництвом (господарська діяльністю з метою отримання прибутку), згідно ч. 2 ст. 167 Господарського кодексу України. При продажу акцій Полтавському акціонерному банку "Полтава-банк" компанією "SETERENA LIMITED" справді було отримано грошові кошти в значній сумі 21 230 000 грн., але ця єдина операція не є господарською діяльністю виходячи з визначення даного п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", бо відсутні такі ознаки господарської діяльності як регулярність та постійність її здійснення. На території України компанією не зареєстровано відокремлених підрозділів (філій, представництв, тощо), перевіряючими не визначено мету придбання акцій нерезидентом. Таким чином, нерезидент не здійснює господарської діяльності в Україні.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено, що Компанія "SETARENA LIMITED" здійснювала господарську діяльність. При перевірці відповідачами досліджено лише одну операцію - купівлі - продажу цінних паперів за договором № 0311105-К/1 від 25.11.05 року. Проте, одна операція не може свідчити про здійснення господарської діяльності, що підтверджується висновком № 688 судово-економічної експертизи по справі № 2а-4089/10/1670 від 22.09.2010 року, правомірність такої правової позиції підтверджується також ухвалами Вищого господарського суду України по справах № К-13167/07 від 02.06.2010 року та № К-8049/10 від 08.04.2010 року.

Також, колегія суддів зазначає, що на вимогу суду відповідачем не було надано доказів того, що позивач мав регулярну та постійну діяльність, а єдина операція не є господарською діяльністю виходячи з визначення даного п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", бо відсутні такі ознаки господарської діяльності як регулярність та постійність її здійснення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією "SETARENA LIMITED" від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року."

Крім того, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити наступне.

В період з 27.10.2010 року по 28.10.2010 року працівниками державної податкової адміністрації у Полтавській області проведена невиїзна документальна перевірка Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" з питань дотримання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово - господарських взаємодіях з компанією "SETARENA LIMITED" Британські Віргінські острови за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, за наслідками якої складено акт невиїзної документальної перевірки № 1/22/09807595 від 04.11.2010 року.

Перевіркою встановлено порушення ПАБ “Полтава-банк” пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидентів з джерелом їх походження з України з доходу у вигляді прибутку від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами в сумі 18 900 000,00 грн. та пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.2002 року за № 391/6679 за 2008 рік.

На підставі вказаного акту ДПІ у м. Полтава винесено податкове повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 15.11.2010 року, яким Полтавському акціонерному банку “Полтава-банк” визначено суму податкового зобовязання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8 505 000 грн., у тому числі основний платіж 2 835 000 грн., штрафні (фінансові) санкції 5 670 000 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011р. по справі № 2а-5642/10/1670 адміністративний позов Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" задоволено частково, а саме: визнано протиправними дії Державної податкової адміністрації у Полтавській області при проведенні невиїзної документальної перевірки АБ "Полтава-банк" з питань правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією "Setarena Limited"; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000012200/0 від 15.11.2010 року. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Згідно ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.08.2011 року по справі №2а-5642/10/1670 апеляційні скарги Державної податкової адміністрації в Полтавській області, Державної податкової інспекції у м.Полтаві залишені без задоволення, а постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011 року по справі № 2а-5642/10/1670 залишена без змін.

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, не підлягає доказуванню факт про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пунктом 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією "SETARENA LIMITED" від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що позивачем не було допущено порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Щодо висновку податкового органу зробленого в акті планової перевірок, про порушення ПАБ "Полтава-банк" пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.98 № 28 (у редакції наказу ДПА України від 29.03.02 № 140) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.02 за № 391/6679, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/98 від 09.07.1998 року, у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини 3 статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство"): термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Жодним чинним законом, який діяв на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено обовязок особи, яка виплачує доходи нерезидентові, у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів.

Вказаний обовязок встановлений лише з набранням чинності Податковим кодексом України N 2755-VI, 02.12.2010р. ( пункт 103.9 статті 103), який не має зворотної дії у часі.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи податкове повідомлення-рішення № 0000582202/0 від 28.07.2010 року, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому колегія суддів дійшла висновку про те, що позовна вимога про скасування такого рішення є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції через порушення ним норм матеріального права, які призвели до ухвалення неправильного рішення, підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 197, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Полтава-банк" задовольнити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.10.2011р. по справі№2а-1670/5356/11 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Полтава-банк" до Державної податкової інспекції у м. Полтаві про скасування податкового повідомлення рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000582202/0 від 28.07.2010 р.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя(підпис)Жигилій С.П.

Судді(підпис)

(підпис)Дюкарєва С.В. Перцова Т. С. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Жигилій С.П. Повний текст постанови виготовлений 31.01.2012 р.