Постанова № 21644745, 21.02.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2012 р. Справа № 7/149/2011/5003

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Огороднік К.М.

суддя Тимошенко О.М. , суддя Коломис В.В. при секретарі судового засідання Ващук К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" на рішення господарського суду Вінницької області від 23.11.11 р. у справі № 7/149/2011/5003 (суддя Банасько О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомир Вінниця"

до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі РВ "Подільська регіональна дирекція" АТ "ОТП Банк"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

- Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 4767 від 14.09.2011 року таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2, довіреність б/н від 01.10.2011 року

відповідача - ОСОБА_3, довіреність б/н від 31.08.2011 року

третьої особи 1 - не з'явився

третьої особи 2 - не з'явився

В судовому засіданні 21.02.2012 року відповідно до ст.ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 23.11.2011 року позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис № 4767 вчинений 14.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 1744,7 кв.м., розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Вінницькі Хутори, вул. Немирівське шосе, 94а, опис яких: будівля автосалону, літ.А, приміщення № 1 (з №1 по № 55) загальною площею 1740,8 кв.м., будівля сторожки, літ.Б, приміщення № 1 (№ 1) загальною площею 3,9 кв.м., забор, № 1, мостіння, літ. І, та на земельну ділянку, розташовану за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Вінницькі Хутори, вул. Немирівське шосе, 94а, кадастровий номер 0520681003:02:001:0190, площею 0,6000 га, цільове призначення: для роздрібної торгівлі та комерційних послуг, що належать на праві власності ТзОВ "Автомир Вінниця" та передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству "ОТП Банк" на підставі іпотечного договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_4 06.03.2008 року за реєстровим № 401, Договору № 1 про внесення змін до цього Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_4 22.08.2008 року за реєстровим № 966, та Договору № 2 про внесення змін до цього Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_4 01.04.2009 року за реєстровим № 263, передані в іпотеку ПАТ "ОТП Банк", місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, код за ЄДРПОУ 21685166, рахунок 29099002900000 в АТ "ОТП Банк", МФО 300528 який є повним правонаступником прав та обов'язків ЗАТ "ОТП Банк", в забезпечення зобов'язань за Договором про надання кредиту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року, строк платежу за яким настав 26.05.2011 року, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлових будівель загальною площею 1744,7 кв.м. та земельної ділянки, кадастровий номер 0520681003:02:001:0190, розташованих за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Вінницькі Хутори, вул. Немирівське шосе, 94а, запропоновано задовольнити вимоги АТ "ОТП Банк" за Договором про надання кредиту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року у розмірі 1250000,00 доларів США основного боргу, що за курсом НБУ на момент вчинення цього виконавчого напису складає 9965375,00 грн. таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 23.11.2011 року у справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки оскаржуване рішення місцевого господарського суду у справі прийнято з повним та всебічним зясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги господарського судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 4 ГПК України, а також правильно витлумачив ці норми.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вищезазначеним вимогам, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 05.03.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк") (банк) та ТзОВ "Автомир Вінниця" (позичальник) було укладено договір про надання кредиту № CR 08-102/В00. Пунктом 1.1 кредитного договору передбачено, що банк надає позичальнику кредит в розмірі, що не перевищує ліміт фінансування, а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути банку кредит, а також сплатити проценти та виконати інші зобов'язання, встановлені в цьому договорі. В розділі "Визначення термінів" договору сторони встановили, що "Ліміт фінансування" максимально дозволена сума заборгованості позичальника за кредитом. Ліміт фінансування складає 1654710,00 доларів США. Пунктом 1.4 договору передбачено, що позичальник зобов'язаний сплатити банку відповідну плату від суми кредиту в порядку та на умовах визначених договором, а саме проценти за кредит розраховуються банком від суми кредиту на підставі процентної ставки в розмірі (LIBOR+7,38)% річних із розрахунку 360 днів на рік тощо. Згідно пункту 1.4.2 договору, за обставин невиконання та або неналежного виконання позичальником будь-якого із своїх зобов'язань процентна ставка встановлена в п. 1.4.1 договору збільшується на 2% річних та складає (LIBOR+9,38)% річних. В пункті 1.6 договору сторони погодили строк кредитування вказавши, що позичальник зобов'язаний виконати боргові зобов'язання в повному обсязі в строк до 05.03.2015 року включно згідно графіку погашення кредиту. Пунктом 1.10 договору передбачено право банку при настанні обумовленого переліку обставин вимагати від позичальника виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині. При цьому таке виконання боргових зобов'язань повинно бути здійснене позичальником протягом 7 банківських днів з дня пред'явлення банком позичальнику відповідної письмової вимоги про це.

В подальшому між Банком та Позичальником укладались додаткові договори до кредитного договору № CR 08-102/В00, а саме, 24.03.2008 року (договір № 1), 11.06.2008 року (договір № 2), 30.07.2008 року (договір № 3), 15.12.2008 року (договір № 4), 04.02.2009 року (договір № 5), 06.04.2009 року (договір № 6), 05.06.2009 року (договір № 7), 13.10.2009 року (договір № 8), 02.02.2010 року (договір № 9), 28.07.2010 року (договір № 10), 04.03.2011 року (договір № 11). Із тексту вказаних вище додаткових договорів слідує, що укладаючи їх сторони погоджували зміну розміру процентної ставки (договір № 3), коригували графік погашення платежів (договори №№ 4, 5, 6, 9, 10, 11), зменшували розмір процентної ставки (договір № 7) тощо.

06.03.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (іпотекодержатель) та ТзОВ "Автомир Вінниця" (іпотекодавець) було укладено іпотечний договір № PL 08-153/В00 згідно п. 1.1 якого для забезпечення повного, належного та своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань, в тому числі перерахованих у ст. 2 цього договору, іпотекодавець цим надає у іпотеку предмет іпотеки. У разі невиконання та/або неналежного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань за кредитним договором та/або в інших заставних випадках в силу цього договору іпотекодержатель має переважне право перед іншими кредиторами іпотекодавця одержати виконання боргових зобов'язань та задоволення інших фактичних вимог за рахунок предмета іпотеки. В розділі "Визначення термінів" іпотечного договору встановлено наступне: "кредитний договір" - договір про надання кредиту № CR 08-102/В00 від 05.03.2008 року, з усіма додатками, змінами та доповненнями до нього, у тому числі наявними та майбутніми. Предметом іпотеки за цим договором є земельна ділянка площею 0,60 га, що розташована: вул. Немирівське шосе, 94 (літера А), с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області та об'єкт незавершеного будівництва, який розташований на вказаній вище земельній ділянці готовністю 17% (п. 1.2 Договору). Іпотека за вказаним договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань, що підлягають виконанню за кредитним договором та/або пов'язані з кредитним договором, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як це встановлено в кредитному договорі, в тому числі будь-якими змінами та доповненнями до кредитного договору в майбутньому, а також інші фактичні вимоги, в тому рахунку щодо: суми кредиту (1654710,00 доларів США), що підлягає поверненню іпотекодавцем іпотекодержателю в повному обсязі в строк до 05.03.2015 року; процентів за кредит розрахованої від суми кредиту в доларах США на підставі процентної ставки в розмірі (LIBOR+7,38)% річних із розрахунку 360 днів на рік; комісії за управління кредитом в розмірі 1% від ліміту фінансування; комісії за управління кредитом в розмірі 0,75% річних із розрахунку 360 днів на рік, яка нараховується на різницю між лімітом фінансування за фактично отриманим кредитом; штрафні санкції у вигляді збільшення процентної ставки, пені, штрафу тощо (п.п. 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.3.1, 2.1.3.2, 2.1.4 договору). Сторони погодили, що розмір боргових зобов'язань, забезпечених цією іпотекою дорівнює сумі фактично наданого кредиту, нарахованих процентів, та/або комісій, та/або пені, та/або штрафів, та/або сумі компенсацій (відшкодування), та/або витрат (збитків), здійснених (понесених) іпотекодержателем у зв'язку з кредитним договором, та сумі всіх інших вимог іпотекодержателя відповідно до положень цього договору, та/або кредитного договору та/або чинного законодавства України. У разі зміни розміру боргових зобов'язань після укладення цього договору, в тому числі збільшення, такі боргові зобов'язання забезпечуються цією іпотекою в повному розмірі (п.п. 2.2, 2.3 договору). Відповідно до п. 3.4 договору права іпотекодержателя включають, з поміж іншого: за рахунок предмета іпотеки одержати виконання боргових зобов'язань та задоволення інших фактичних вимог за рахунок предмета іпотеки у разі невиконання та/або неналежного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань та/або в інших заставних випадках; звернути стягнення на предмет іпотеки; у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань, а в разі невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки; у разі настання будь-якого заставного випадку, за власним вибором, (і) вимагати виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань та інших фактичних вимог, а в разі їх невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки; або (і) звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргових зобов'язань та інших фактичних вимог (п.п. 3.4.1, 3.4.4, 3.4.9, 3.4.17 договору). Згідно п. 6.1 договору іпотека за цим договором забезпечує наступні вимоги іпотекодержателя (фактичні вимоги): вимоги щодо виконання іпотекодавцем кожного і всіх боргових зобов'язань, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, зі всіма змінами та доповненнями до нього, включаючи також і ті, що можуть бути укладені сторонами кредитного договору в майбутньому та всі інші вимоги, які можуть бути задоволені із вартості предмета іпотеки згідно з чинним законодавством України та/або цим договором, включаючи вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків та витрат, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за кредитним договором та/або цим договором; витрат, понесених іпотекодержателем у зв'язку з реалізацією його прав за кредитним договором та/або цим договором; витрат пов'язаних з пред'явленням вимоги за кредитним договором та/або зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання та збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки. Пунктом 6.2 договору встановлено, що у випадку настання будь-якого заставного випадку, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмета іпотеки. Для цілей цього договору заставними випадками сторони, крім іншого, визначили: невиконання та/або неналежне виконання іпотекодавцем положень кредитного договору, в тому числі невиконання вимог іпотекодержателя про повернення кредиту (траншу) відповідно умов кредитного договору тощо. В п. 6.3 договору сторони погодили, що у разі порушення іпотекодавцем боргових зобов'язань та/або умов цього договору іпотекодержатель направляє/надсилає іпотекодавцю письмову (і) вимогу (и) про усунення порушення. В такій вимозі про усунення порушення зазначається стислий зміст порушених зобов'язань/умов, вимога про виконання порушених зобов'язань/умов у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога про усунення порушення залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Сторони домовились, що положення викладені вище в цьому пункті, не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку, а також не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати право щодо вимоги дострокового виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань, а в разі їх невиконання право звернення стягнення на предмет іпотеки без попереднього повідомлення іпотекодавця шляхом направлення/надіслання вимоги про усунення порушення, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки. Згідно п. 6.7 договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на вибір іпотекодержателя: за рішенням суду; та/або на підставі виконавчого напису нотаріуса; та/або в позасудовому порядку; та/або в іншому порядку, передбаченому чинним законодавством України. В п. 11.4 договору зазначено, що зміни та доповнення до нього повинні бути здійснені в письмовій формі, підписані сторонами, скріплені відбитками печаток сторін та посвідчені нотаріально. Такі зміни та доповнення додаються до цього договору і є його невід'ємною частиною. Договір іпотеки 06.03.2008 року посвідчено приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 401.

До договору іпотеки сторонами було укладено договори про внесення змін від 22.08.2008 року та від 01.04.2009 року. Зокрема в договорі від 22.08.2008 року сторони внесли зміни в п.п. 2.1.2, 2.1.4 договору від 06.03.2008 року, яким погодили збільшення розміру процентної ставки за користування кредитом іпотекодавцю. В договорі від 01.04.2009 року сторони, крім іншого, виклали в новій редакції п.п. 1.2, 1.4 договору від 06.03.2008 року визначивши предмет іпотеки (нежитлові будівлі, земельна ділянка), їх розташування, характеристику, вартість, суму кредиту тощо. Зазначені договори посвідчено 22.08.2008 року та 01.04.2009 року приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 966 та № 263 відповідно.

ПАТ "ОТП Банк" взяті на себе зобов'язання стосовно видачі кредиту виконало в повному обсязі, що підтверджується випискою по кредитному рахунку позичальника. В свою чергу ТзОВ "Автомир Вінниця" неналежним чином виконувало зобов'язання щодо своєчасного та повного проведення розрахунків по кредитному договору, що слідує із меморіальних ордерів, банківських виписок та розрахунку заборгованості наданого відповідачем 07.11.2011 року. Факт отримання кредиту та наявність заборгованості по ньому позивачем не заперечується.

У зв'язку з непроведенням розрахунків та наявністю у позичальника заборгованості банком 17.05.2011 року заявлено вимогу про погашення заборгованості за договором про надання кредиту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року в якій банк вимагав від ТзОВ "Автомир Вінниця" погасити всю заборгованість за кредитним договором протягом 7 банківських днів з дня пред'явлення цієї вимоги в розмірі 1480464,17 доларів США, яка складається з: 1447448,00 доларів США заборгованості за кредитом; 5000,00 доларів США простроченої заборгованості по кредиту; 15581,74 доларів США заборгованості по відсотках; 12181,06 доларів США простроченої заборгованості по відсотках; 29,84 доларів США відсотків на прострочений кредит; 223,53 доларів США пеня на прострочений кредит та відсотки.

Вказана вимога була надіслана ТзОВ "Автомир Вінниця" за наступними адресами: вул. Леніна, 51Б, м. Калинівка, Калинівський район, Вінницька область, 22400 та вул. Хмельницьке шосе, 145, м. Вінниця, 21100. На підтвердження факту отримання зазначеної вимоги ТзОВ "Автомир Вінниця" банк надав повідомлення про вручення поштового відправлення.

В подальшому банком було надіслано ТзОВ "Автомир Вінниця" за адресою вул. Миру, 16, м. Очаків, Миколаївська область, 57500 іпотечне повідомлення (№ В00-12-4-10/704 від 01.06.2011 року), яке було відправлено 02.08.2011 року та отримано адресатом 10.08.2011 року в підтвердження чого суду надано опис вкладення в цінний лист та повідомлення про вручення поштового відправлення № 20319086. В іпотечному повідомленні банк вимагав від позичальника на протязі 30 днів з моменту направлення повідомлення погасити заборгованість по кредиту в розмірі 1480464,17 доларів США, яка складається з: 1447448,00 доларів США заборгованості за кредитом; 5000,00 доларів США простроченої заборгованості по кредиту; 15581,74 доларів США заборгованості по відсотках; 12181,06 доларів США простроченої заборгованості по відсотках; 29,84 доларів США відсотків на прострочений кредит; 223,53 доларів США пеня на прострочений кредит та відсотки.

14.09.2011 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис за № 4767, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 1744,7 кв.м. та на земельну ділянку площею 0,60 га розташованих за адресою: вул. Немирівське шосе, 94а, с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, що належать на праві власності ТзОВ "Автомир Вінниця" та передане в іпотеку ПАТ "ОТП Банк" на підставі іпотечного договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року в забезпечення виконання зобов'язань за договором про надання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00. У вказаному виконавчому написі вказано, що за рахунок коштів отриманих від реалізації нежитлових будівель загальною площею 1744,7 кв.м. та земельної ділянки пропонується задовольнити вимоги банку за договором про надання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 в сумі 1250000,00 доларів США.

Із наявних в матеріалах справи письмового пояснення та наданих приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 документів вбачається, що спірний виконавчий напис був вчинений ним на підставі наступних документів: заяви ПАТ "ОТП Банк"; іпотечного договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року; договорів № 1, № 2 про внесення змін до іпотечного договору від 22.08.2008 року та від 01.04.2009 року відповідно; розрахунку заборгованості (виписки з особового рахунку позивача) станом на 09.06.2011 року; іпотечного повідомлення від 01.06.2011 року № В00-12-4-10/704 від 01.06.2011 року з доказами його отримання ТзОВ "Автомир Вінниця"; довідки Головного міжрегіонального управління статистики в м. Києві № 21-10/3217 від 14.07.2011 року; договору про надання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 та додаткових угод до нього.

Місцевим господарським судом встановлено, що ПАТ "ОТП Банк" звернулось із заявою про вчинення виконавчого напису до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 14.09.2011 року, що вбачається із реєстраційного штампу нотаріуса на першому аркуші зазначеної заяви.

На підставі виконавчого напису № 4767 від 14.09.2011 року постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області Калинчуком С.І. від 30.09.2011 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису. В рамках виконавчого провадження органом ДВС 07.10.2011 року складено акт опису та арешту майна, яке являється предметом іпотеки згідно договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року.

Не погоджуючись із вчиненням виконавчого напису ТзОВ "Автомир Вінниця" звернулось з відповідним позовом до господарського суду. В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що під час вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було порушено приписи ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та приписи встановлені в пунктах 282-284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" затвердженої наказом Міністерства юстиції України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року (надалі Інструкція), та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, оскільки нотаріусом вчинено виконавчий напис на підставі документів, які не підтверджують безспірність вимог відповідача, а також без належних доказів одержання позивачем письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором.

Виходячи із встановлених обставин спору місцевий господарський суд підставно дійшов висновку, що між сторонами 05.03.2008 року укладено кредитний договір № СR 08-102/В00 правовідносини по якому врегульовано в главі 71 ЦК України "Позика. Кредит. Банківський вклад".

Зокрема в ст. 1054 ЦК України вказано, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

В ч. 1 ст. 1048 ЦК України визначено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 1050 ЦК України встановлено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Частиною 2 названої статті встановлено, що якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

В рахунок забезпечення виконання зобов'язань по вказаному вище кредитному договору сторонами 06.03.2008 року укладено іпотечний договір № PL 08-153/В00.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 ЦК України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Частиною 1 ст.575 ЦК України визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки (ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку").

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про те, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 з порушеннями норм діючого законодавства, в тому числі Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виходячи з наступного.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребовуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Пунктом 283 названої вище Інструкції передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальної дії нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевіряти, чи подані на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Документи, які були надані ПАТ "ОТП Банк" приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 за своїм характером та змістом не є документами, які підтверджують безспірність заборгованості ТОВ "Автомир Вінниця" перед відповідачем з огляду на таке.

Виходячи зі змісту наведених вище норм діючого законодавства, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається із матеріалів справи у спірному виконавчому написі визначено суму заборгованості, що відображена у розрахунку суми боргу станом на 09.06.2011 року, який надавався банком нотаріусу, та яка не підтверджена будь-якими первинними бухгалтерськими документами. Розрахунок суми боргу, складений працівниками ПАТ "ОТП Банк", не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобовязання ТзОВ "Автомир Вінниця", а є лише одностороннім арифметичним розрахунком банку, який не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог ПАТ "ОТП Банк" до боржника.

Як встановлено місцевим господарським судом, на підтвердження безспірності своїх вимог ПАТ "ОТП Банк" не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати та фактично встановити, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем зазначений у виконавчому написі, є безспірним.

Наведена вище правова позиція щодо необхідності підтвердження розміру заборгованості боржника первинними бухгалтерськими документами при вчиненні виконавчого напису нотаріусами відображена також в постановах Вищого господарського суду України від 20.07.2011 року у справі № 26/167 (10), від 02.08.2011 року у справі № 11/114-НМ, від 31.08.2011 року у справі № 29/426-10, від 28.09.2011 року у справах № 10/52пд, № 10/53пд.

Колегія суддів також зазначає, що місцевим господарським судом встановлено інші обставини, які свідчать про відсутність безспірності вимог ПАТ "ОТП Банк" при вчиненні оспорюваного виконавчого напису. Із матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення виконавчого напису (14.09.2011 року) господарським судом Миколаївської області було порушено провадження у справі № 5016/3045/2011 (3/191) за позовом ТзОВ "Автомир Вінниця" до ПАТ "ОТП Банк" про визнання недійсним договору про надання кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00. Згідно із ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Це право забезпечується офіційним оприлюдненням судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України в порядку, встановленому цим Законом. Ухвала господарського суду Миколаївської області від 12.09.2011 року наявна в Єдиному державному реєстрі судових рішень (номер судового рішення - № http://reyestr.court.gov.ua/Review/18163235). Тобто, як ПАТ "ОТП Банк", так і приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 мали гарантовану законом можливість дізнатися про те, що кредитний договір на підставі якого виникла заборгованість у ТзОВ "Автомир Вінниця" оспорюється останнім в судовому порядку на момент вчинення спірного виконавчого напису. Колегія суддів зазначає, що ухвала господарського суду набирає законної сили з моменту її винесення, оскільки відповідно до ст. 86 ГПК України ухвала виноситься господарським судом, якщо спір не вирішується по суті, тому приписи статті 85 ГПК України не можуть застосовуватись до ухвал господарського суду. В матеріалах справи міститься опис вкладення в цінний лист та повідомлення про вручення поштового відправлення, яким підтверджується факт отримання копії позовної заяви та доданих до неї документів 31.08.2011 року, що свідчить про обізнаність відповідача до подання заяви про вчинення виконавчого напису про наявність між сторонами спору стосовно заборгованості по кредитному договору в забезпечення якого було укладено іпотечний договір на підставі якого було вчинено виконавчий напис нотаріуса.

Колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 спірного виконавчого напису в господарському суді Миколаївської області між ТзОВ "Автомир Вінниця" та ПАТ "ОТП Банк" розглядався спір щодо визнання недійсним договору про надання кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00, рішення за яким станом на 14.09.2011 року не було прийнято, що свідчить, що при вчиненні виконавчого напису заборгованість позивача перед відповідачем не була безспірною.

Аналогічна правова позиція також відображена в постанові Вищого господарського суду України від 06.10.2011 року у справі № 10/17-1277-2011.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги встановлені судом обставини щодо вчинення спірного виконавчого напису за відсутності первинних бухгалтерських документів, які б встановлювали та підтверджували безспірність заборгованості ПАТ "ОТП Банк" за договором про надання кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00, при наявності в провадженні господарського суду Миколаївської області на момент вчинення виконавчого напису судової справи про визнання вказаного правочину недійсним, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги заявлені правомірно, відтак підлягають задоволенню.

Посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, документально не підтвердженими, такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак, скаржник, в порушення вимог ст. 33 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у звязку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 ГПК України покладаються на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 23.11.2011 року у справі № 7/149/2011/5003 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.

2604/12