Постанова № 21399908, 31.01.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2012 № 54/281

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Калатай Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Пашкіної С.А.

при секретарі Царук І. О.

за участю представників:

від позивачаОСОБА_1 представник за довіреністю від 01.04.2011 року

від інших учасників судового процесуне зявились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс»

на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011року

у справі№ 54/281 (суддя Шкурдова Л.М. )

за позовомПублічного акціонерного товариства «ОТП Банк»

до1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДіДжіТек»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Компасс Трейд»

3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Модель-Т»

4. Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс»

простягнення 8761843,76 дол. США

ВСТАНОВИВ:

19.11.2010 року ПАТ «ОТП Банк» звернувся до суду з позовом в якому просив:

1. Стягнути солідарно з ТОВ «ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Трейд» на користь ПАТ «ОТП Банк» суму у розмірі 8761843,76 доларів США (еквівалент в гривнях станом на 25.10.10 за курсом НБУ 69321955,46 грн.), а саме:

7000000 доларів США заборгованість по тілу кредиту;

1007321,05 доларів США заборгованість по відсотках;

754522,71 доларів США заборгованість по пені.

2. Звернути стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки № PL 08-699/28-2, укладеним між позивачем та ТОВ «МодельТ», а саме, нежилі приміщення № 30 підвалу: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 6/11, літера «А», що належить відповідачу 3 на праві власності.

3. Звернути стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки № PL 08-700/28-2, укладеним між позивачем та ТОВ «Зевс», а саме, нежилі приміщення № 190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що належить відповідачу 4 на праві власності.

4. Стягнути пропорційно з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «МодельТ», ТОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Зевс» на користь ПАТ «ОТП Банк» солідарно державне мито у сумі 25500 грн. та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

31.01.2011 ПАТ «ОТП Банк» звернувся до суду з уточненнями позовних вимог від 28.01.2011 № 12-4/745 (а.с.216 т.1), в яких просив:

1. Стягнути солідарно на користь ПАТ «ОТП Банк» суму заборгованості у розмірі 8761843,76 доларів США (еквівалент в гривнях станом на 25.10.10 за курсом НБУ 69321955,46 грн.), а саме:

7000000 доларів США заборгованість по тілу кредиту;

1007321,05 доларів США заборгованість по відсотках;

754522,71 доларів США заборгованість по пені:

1.1. з ТОВ «ДіДжіТек»

1.2.з ТОВ «Компасс Трейд»

1.3. з ТОВ «МодельТ», звернути стягнення на предмет іпотеки: нежилі приміщення № 30 підвалу: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 6/11, літера «А», що належить ТОВ «Модель-Т» на праві власності, у рахунок часткового погашення вищезазначеної заборгованості,

1.4. з ТОВ «Зевс» звернути стягнення на предмет іпотеки: нежилі приміщення № 190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що належить ТОВ «Зевс» на праві власності, у рахунок часткового погашення вищезазначеної заборгованості.

2. Стягнути солідарно з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «МодельТ», ТОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Зевс» на користь ПАТ «ОТП Банк» державне мито у сумі 25500 грн. та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.02.2011 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2011 року, у справі №34/520 позов задоволено частково, а саме:

Стягнуто солідарно з ТОВ «ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Трейд» заборгованість за договором про надання кредитної лінії №CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 в сумі 8759752 (вісім мільйонів сімсот пятдесят девять тисяч сімсот пятдесят дві) доларів 14 центів США, що складається з:

-7000 000 дол. США прострочена заборгованість по кредиту;

-188616,29 дол. США прострочена сума відсотків;

-816613,14 дол. США відсотки, нараховані на прострочений кредит;

-754522,71 дол. США, пені за несвоєчасне сплату процентів.

У рахунок частково погашення вищезазначеної заборгованості за договором про надання кредитної лінії №CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме:

- нежилі приміщення №30 підвалу: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 6/11, літера “А”, що належить ТОВ «Модель-Т»;

- нежилі приміщення №190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою: м. Київ, вул. Дружби Народів, буд. 7, літера “А”, що належить ТОВ «Зевс».

Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки, для задоволення грошових вимог ПАТ «ОТП Банк», шляхом проведення прилюдних торгів.

Встановлено початкову ціну предмета іпотеки згідно експертного висновку субєкту оціночної діяльності, що буде здійснений в процесі виконавчого провадження з виконання рішення господарського суду.

Стягнуто з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Модель-Т», ТОВ «Зевс» на користь державного бюджету України 25500 (двадцять пять тисяч пятсот) грн. витрат по сплаті державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У решті позову відмовлено.

За касаційною скаргою ТОВ «Модель-Т», постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2011 року у справі № 34/520 рішення господарського суду міста Києва від 02.02.2011 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2011 року у справі № 34/520 скасовано, справу № 34/520 направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва в іншому складі суду.

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що попередні суди при розгляді справи зробили довільне тлумачення п. 1.10. Кредитного договору, оскільки не зважаючи на інші положення Кредитного договору, за обставини настання випадку невиконання його умов позивач має право вимагати виконання боргових зобовязань у цілому або у визначеній Банком частині лише після спливу 7 банківських днів з дня предявлення позичальнику відповідної письмової вимоги, з урахуванням чого, а також того, що Банк перерахував Позичальнику кредитні кошти частинами (траншами), строк повернення кожного з яких наступає протягом 365 днів від отримання такого траншу (п. 1.6 Кредитного договору), Банк мав направити не одну вимогу, як це встановлено судами попередніх інстанцій, а на кожний транш окрему, тобто шість вимог, які відсутні в матеріалах справи.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив про необхідність дослідити, чи вбачається з матеріалів справи, що порука, що надавалася ТОВ «Компасс Трейд» за укладеним з Банком договором поруки № SR 08-140/28-2 від 15.04.2008, припинилася до предявлення позову.

Також, суд касаційної інстанції зазначив, позовні вимоги про погашення заборгованості позивача за рахунок заставленого майна шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку майно задоволено без визначення ціни предмета іпотеки; що судами помилково визнано обґрунтованими вимоги позивача до майнових поручителів за Кредитним договором та звернено стягнення на майно, що перебуває в іпотеці. Так, відповідачі в справі фактично є майновими поручителями перед позивачем, а отже на них розповсюджуються також і вимоги Закону України «Про іпотеку»; що матеріалами справи не підтверджується те, що Позичальник та майнові поручителі отримали письмові вимоги, оформлені відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку»; що приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд не зазначив у резолютивній частині рішення у відповідності до вимог закону складові загального розміру вимог, що підлягають сплаті іподекодержателю з вартості предмета іпотеки, не перевірив правильність нарахування заборгованості, не зазначив початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Крім того, скасовуючи судові документи у справі № 34/520, суд касаційної інстанції врахував, що незважаючи на те, що у судовому засіданні 17.05.2011 представником відповідача ТОВ «Комапасс Трейд» заявлено клопотання про зупинення провадження у справі № 34/520 за неможливістю розгляду справи до вирішення повязаної з нею іншої справи про визнання недійсним Кредитного договору, що розглядається іншим судом, Київським апеляційним господарським судом зазначене клопотання по суті не розглядалося.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.08.2011року справу № 34/520 прийнято до провадження та присвоєно їй № 54/281.

20.09.2011 року позивач звернувся до суду з Уточненнями до позовної заяви від 08.09.2011 року № 12-4/7087 (а.с.32-36 т.3), якими просив суд:

1. Стягнути солідарно на користь ПАТ «ОТП Банк» суму заборгованості у розмірі 7159752,15 доларів США (еквівалент в гривнях станом на 25.10.10 за курсом НБУ (1 долар США = 7,971 грн.) 57070384,39 грн.), а саме:

6405229,43 доларів США заборгованість по тілу кредиту;

0,01 доларів США заборгованість по відсотках;

754522,71 доларів США заборгованість по пені:

1.1. з ТОВ «ДіДжіТек»

1.2.з ТОВ «Компасс Трейд»

1.3. з ТОВ «Зевс» звернути стягнення на предмет іпотеки заставною вартістю 4940916,54 грн.: нежилі приміщення № 190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що належить ТОВ «Зевс» на праві власності, у рахунок часткового погашення вищезазначеної заборгованості.

2. Стягнути солідарно з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Зевс» на користь ПАТ «ОТП Банк» державне мито у сумі 25500 грн. та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2011 року, повний текст якого підписаний 03.10.2011 року, у справі № 54/281 позов задоволено частково:

- з ТОВ «ДіДЖіТек» та ТОВ «Компасс Трейд» на користь ПАТ «ОТП Банк» стягнуто 51056 083,79 грн. заборгованості за кредитом, 0,08 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом, 4248 083,31 грн. пені, 24 712,05 грн. витрат по сплаті державного мита, 228,71 грн. (витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

- з ТОВ «Зевс» на користь ПАТ «ОТП Банк» стягнуто 51056 083,79 грн. заборгованості за кредитом, 0,08 грн.) заборгованості за процентами за користування кредитом, 4248 083,31 грн. пені за рахунок реалізації майна за Іпотечним договором № PL 08-700/28-2, посвідченим 26 серпня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованим в реєстрі за № 3950, - нежилі приміщення № 190, № 190а, загальною площею 288,4 кв.м., що розташовані за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів, буд. 7, літера «А», що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору № 616 купівлі-продажу нежилих приміщень, посвідченого 30.03.2004 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (зареєстровано в реєстрі за №1742), шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження” та з дотриманням вимог Закону України “Про іпотеку”, з початковою ціною реалізації, визначеної субєктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України.

- в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду ґрунтується на тому, що позивачем належним чином доведено факт прострочення відповідачем 1 свого обовязку по поверненню отриманих за договором про надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року коштів та процентів за користування ними.

Звернення з позовними вимогами до відповідача 2 ґрунтується на укладеному між ним та позивачем договорі поруки № SR 08-140/28-2 від 15.04.2008 року, а звернення до відповідача 4 на договорі іпотеки № 08-699/28-2 від 29.08.2008 року, якими забезпечувалось виконання відповідачем 1 своїх зобовязань за договором про надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року.

Часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені ґрунтується на пропуску позивачем строку позовної давності для звернення до суду з частиною з зазначених вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Зевс» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить витребувати у позивача документальні докази, а також скасувати рішення господарського суду міста Києва у справі № 54/281 від 27.09.2011 року в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у позові.

Як на підставу задоволення апеляційної скарги апелянт послався на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги відсутність в матеріалах справи доказів направлення позивачем відповідачу 1 вимог про повернення отриманих за спірним кредитним договором траншів та доказів звернення до відповідача 4 з письмовим повідомленням в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про усунення порушень.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції в оспорюваному рішенні фактично присуджено до стягнення з відповідача 4 грошові кошти, що є грубим порушенням вимог закону, оскільки відповідач 4 відповідає перед позивачем виключно майном.

Також відповідач 4 зауважує на порушенні позивачем строку позовної даності для звернення до суду з вимогами про стягнення пені.

Окрім вищевикладеного, відповідач 4 посилається на порушення судом першої інстанції процесуального законодавства, а саме те, що судом першої інстанції не прийнято до розгляду зустрічний позов відповідача 2 та відповідача 4 про розірвання спірних договору поруки та іпотечного договору та відмовлено в прийнятті позову ОСОБА_4

Ухвалою від 14.11.2011 року колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя Калатай Н. Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Відповідач 1, відповідач 2 та відповідач 3 представників в жодне судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не була визнана обовязковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача 1, відповідач 2 та відповідач 3 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час апеляційного перегляду справи представник відповідача 4 надав письмові уточнення до апеляційної скарги, в яких зазначив, що, враховуючи укладення 29.12.2011 року з позивачем додаткового договору № 1 до договору про надання кредитної лінії № СR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року, яким сторонами погоджено, що обсяг відповідальності відповідача 4 за зазначеним кредитним договором не перевищує 500000 доларів США, які відповідач 4 позивачу вже перерахував, на дату розгляду апеляційної скарги щодо відповідача 4 провадження у справі слід припинити в звязку з відсутністю предмету спору.

Представник позивача надав пояснення по суті спору, в яких проти обставин, вказаних відповідачем 4 не заперечив, проте зазначив, що на дату винесення рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011року по справі № 54/281 вказані обставини ще не існували, з огляду на що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оспорюване рішення без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 2, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

19.09.2008 року Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є позивач, як Банк та ТОВ «ДіДжіТек» як Позичальник уклали договір про надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 (далі Кредитний договір), за яким Банк прийняв на себе зобовязання надати Позичальнику Кредит в розмірі, що не перевищує 7000000 доларів США, а Позичальник належним чином використати та повернути Банку Кредит, а також сплатити проценти та виконати інші зобовязання, встановлені у цьому Договорі.

Згідно ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно пп. 1.7.1 Кредитного договору Банк здійснює надання Кредиту Позичальнику відповідно до Кредитної заявки.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Кредитних заявок відповідача 1 (а.с.21-23 т.1) позивач шістьма Траншами надав відповідачу 1 Кредит на загальну суму 7000000 доларів США, що підтверджується валютними меморіальними ордерами, копії яких додані до позовної заяви (а.с.18-20 т.1): від 24.09.2008 № 84 на суму 1000000 доларів США (4855100 грн.), від 26.09.2008 № 18 на суму 337000 доларів США (1638392,9 грн.), від 29.09.2008 № 17 на суму 1180000 доларів США (5736098 грн.), від 01.10.2008 № 12 на суму 2000000 доларів США (9722600 грн.), від 02.10.2008 № 7 на суму 2000000 доларів США (9723000 грн.), від 03.10.2008 № 13 на суму 483000 доларів США (2352065,1 грн.).

За правилами ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем, у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно п. 1.6 Кредитного договору відповідач 1 зобовязаний виконати боргові зобовязання в повному обсязі не пізніше 1095 календарного дня з дати надання позивачем відповідачу 1 кредиту (першого Траншу) згідно цього договору, але в будь-якому випадку не пізніше 07.10.2011 року включно.

При цьому, згідно пп. 1.6.1 Кредитного договору, сума кожного Траншу підлягає поверненню відповідачем 1 протягом 365 календарних днів з дати отримання такого Траншу, враховуючи при цьому, що сума Кредиту в повному обсязі має бути повернута відповідачем 1 позивачу не пізніше 1095 календарного дня з дати надання з дати надання позивачем відповідачу 1 кредиту (першого Траншу) згідно цього договору, але в будь-якому випадку не пізніше 07.10.2011 року включно.

Кім того, за правилами ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Порядок визначення розміру відсотків за користування Кредитом сторони узгодили п.п. 1.4.1-1.4.2 Кредитного договору.

Згідно п. 1.4.5 Кредитного договору проценти, передбачені договором, нараховуються 20 числа кожного календарного місяця та повинні сплачуватися відповідачем 1 позивачу щомісяця протягом трьох банківських днів наступних за 20 числом кожного календарного місяця.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з долучених позивачем до матеріалів справи виписок з банківського рахунку (а.с.223-299 т.1, а.с.42-118 т.3), відповідач 1 свої договірні зобовязання з повернення позивачу Траншів Кредиту та сплати відсотків за користування Кредитом виконував неналежним чином, станом на 12.08.2011, дату прийняття судом першої інстанції до провадження справи № 54/281, позивач рахував за Кредитним договором заборгованість по тілу кредиту в розмірі 7000000 доларів США та заборгованість по процентах в сумі 1005229,43 доларів США, з яких 188616,29 доларів США прострочена сума відсотків, 816613,14 доларів США відсотки, нараховані на прострочений кредит.

Відповідно до Уточнень до позовної заяви № 12-4/7087 від 08.09.2011 року (а.с.32-36 т.3), станом на цю дату позивач рахує за відповідачем заборгованість по тілу Кредиту за Кредитним договором в розмірі 6405229,43 доларів США, по процентах в розмірі 0,01 доларів США.

Зменшення розміру заявлених майнових вимог позивач пояснює частковим, в сумі 1600000 доларів США, погашенням заборгованості за Кредитним договором, з яких 1005229,42 доларів США позивачем зараховано в рахунок погашення процентів за Кредитним договором, а решта, в сумі 594770,58 дол. США в рахунок погашення тіла Кредиту.

Зазначені обставини підтверджуються платіжним дорученням в іноземній валюті № 1 від 07.02.2011 на 1600000 доларів США, копія якого міститься в матеріалах справи (а.с.24 т.2), з призначенням платежу: Погашення кредиту за договором про надання кредитної лінії № CR 08-454/28/2 від 19.09.2008, а також поясненнями представника позивача у судовому засіданні.

На ці ж обставини послалося ТОВ «Модель-Т» в апеляційній скарзі на вищезгадані рішення господарського суду міста Києва від 02.02.2011 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2011 у справі № 34/520 (а.с.2-5 т.2).

На підтвердження розміру заборгованості позивачем до Уточнень до позовної заяви від 08.09.2011 року № 12-4/7087 додано відповідний розрахунок (а.с.40-41 т.3).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач допустив порушення встановлених Кредитним договором строків повернення Траншів Кредиту та сплати нарахованих процентів.

На випадок порушення позивачем умов Кредитного договору щодо строків повернення Траншів Кредиту та/бо сплати нарахованих відсотків, пунктом 1.10 Кредитного договору сторони передбачили, що, незважаючи на інші положення цього договору, позивач має право вимагати виконання Боргових зобовязань, до яких за умовами Кредитного договору відносяться, в тому числі, зобовязання відповідача 1 щодо повернення Кредиту та/або сплати процентів, та/або сплати пені в порядку, розмірі та на умовах, встановлених в цьому договорі.

При цьому, таке виконання Боргових зобовязань повинно бути здійснено відповідачем 1 протягом 7 банківських днів з дня предявлення позивачем відповідачу 1 відповідної письмової вимоги про це.

Як слідує з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача 1 з Досудовою вимогою від 01.10.2009 року № 22-2-4/6806 (а.с.88 т.1), якою вимагав протягом 7 банківських днів сплатити суму Кредиту в розмірі 7000000 доларів США, суму відсотків за користування Кредитом за період з 21.06.2009 по 28.09.2009 в розмірі 197457,36 грн., 8753,22 доларів США пені за порушення зобовязань з повернення Кредиту та сплати відсотків, 28000 доларів США комісії за управління Кредитом, передбачену п. 2.3.9 Кредитного договору.

Факт направлення зазначеної Досудової вимоги підтверджується описом вкладення у цінний лист, належна копія якого також додана позивачем до його листа апеляційному суду від 05.01.2012 року № 12-4/55.

Відповідач 1 на Досудову вимогу позивача не відповів, кошти у встановлений в вимозі семиденний строк не перерахував.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вимог позивача в частині стягнення на його користь 6405229,43 доларів США заборгованості по тілу Кредиту та 0,01 доларів США - по процентах за умовами Кредитного договору.

При цьому, колегія суддів враховує, що, як вбачається з матеріалів справи, Кредитний договір оспорювався ТОВ «Компасс Трейд» у судовому порядку, проте, рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2011у справі 23/100 вимоги про визнання недійсним Кредитного договору залишені без задоволення.

Щодо вимог в частині стягнення пені слід зазначити наступне.

Як слідує з наданого позивачем на вимогу суду апеляційної інстанції Розрахунку пені, нарахованої на прострочений кредит та прострочені проценти згідно Кредитного договору станом на 30.12.2011 (включно), заявлена позивачем до стягнення пеня в сумі 754522,71 доларів США складається з пені за прострочення повернення кредиту в сумі 731211,66 доларів США та пені за прострочення сплати відсотків в сумі 23311,05 доларів США.

Суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги в цій частині, в сумі 4248083,31 грн., з посиланням на пропуск позивачем строку позовної давності, встановленого законом для звернення до суду з вимогами про стягнення пені, проте, колегія суддів не може в даному випадку погодитися з судом першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 264 ЦК України встановлено, що позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Як слідує з матеріалів справи, 15.10.2009 позивачем до Шевченківського районного суду міста Києва подано позовну заяву до ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «МодельТ», ТОВ «КомпасТрейд», ТОВ «Зевс», ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості в сумі 7217136,56 дол. США.(а.с. 124-127 т.3), за якою ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 26.10.2009 (а.с.128 т.3) відкрито провадження у справі № 2-13496/09.

Зі змісту зазначеної позовної заяви слідує, що заборгованість, яка заявлена до стягнення позивачем в даному позові, ґрунтується саме на Кредитному договорі, а отже, відповідно до приписів ст. 264 ЦК України, позовна давність за вимогами про стягнення заборгованості за Кредитним договором, в тому числі й щодо стягнення пені, перервалась.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 20.05.2010 у справі № 2-13496/09 (а.с.129 т.3) позовну заяву позивачеві повернуто.

Частиною 3 ст. 264 ЦК України визначено, що після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Колегія суддів погоджується із посиланнями позивача на те, що позовна давність в один рік за вимогами про стягнення заборгованості за Кредитним договором, в тому числі й щодо стягнення пені, переривалась, а тому строк позовної давності не може вважатися таким, що позивачем пропущений.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно п. 4.2.1 Кредитного договору за порушення (невиконання та/або неналежне виконання) взятих на себе зобовязань по поверненню Кредиту, та/або сплати процентів за Кредит в обумовлені цим договором строки відповідач 1 зобовязаний сплатити позивачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент нарахування пені, від суми несвоєчасно виконаного зобовязання за кожний день прострочення. Вказана пеня сплачується окремо від процентів та штрафних санкцій, нарахованих за користування простроченими до повернення сумами та нараховується за весь період прострочення виконання зобовязання Позичальником.

Позивачем належним чином доведено порушення відповідачем 1 договірних зобовязань в частині повернення Кредиту та сплати процентів за користування ним.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

З Розрахунку пені, нарахованої на прострочений кредит та прострочені проценти згідно Кредитного договору станом на 18.08.2011 (включно) (а.с.40-41 т.3), вбачається, що пеня розрахована позивачем за період з 23.07.2009 року по 30.03.2010 року, тобто за період, що перевищує встановлені законом шість місяців, проте, пунктом 4.2.1 Кредитного договору сторони домовились, що пеня нараховується за весь період прострочення виконання зобовязання Позичальником.

За таких обставин, вимоги позивача про стягнення на його користь пені в розмірі 754522,71 доларів США (6014300,52 грн. згідно курсу НБУ станом на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США), в тому числі, за прострочення повернення кредиту в сумі 731211,66 доларів США та за прострочення сплати відсотків в сумі 23311,05 доларів США, визнаються колегією суддів обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Отже, матеріалами справи доведено, що за умовами Кредитного договору на дату прийняття судом першої інстанції оспореного рішення відповідач 1 мав перед позивачем невиконані зобовязання за Кредитним договором на загальну суму 7159 752,15 доларів США (6405229,43 заборгованості за Кредитом + 0,01 заборгованості за процентами + 754522,71 пені), що за курсом НБУ станом на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США- дорівнює 57070384,39 грн. (51056083,79 грн. + 0,08 грн. + 6014300,52 грн. відповідно).

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, порукою.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 541 Цивільного кодексу України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Як свідчать матеріали справи, 15.04.2008 року позивач як Кредитор та ТОВ «Компасс Трейд» як Поручитель уклали договір поруки № SR 08-140/28-2 (далі Договір поруки), за умовами якого Поручитель прийняв на себе зобовязання відповідати перед Кредитором за повне своєчасне та належне виконання відповідачем 1 як Боржником зобовязань за Кредитним договором.

Відповідач 2 зобовязався виступати солідарним боржником за Кредитним договором та відповідати перед позивачем у тому ж обсязі, що і відповідач 1, виконувати зобовязання в тому порядку та на тих самих умовах, що передбачені Кредитним договором для відповідача 1, та у випадку невиконання та/або неналежного виконання відповідачем 1 зобовязань, протягом 3 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги позивача, виконати таке зобовязання на користь позивача, якщо інше не буде вимагатись позивачем у письмовій формі.

Як слідує з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача 2 з Досудовою вимогою від 01.10.2009 № 22-2-4/6807 (а.с.89 т.1), якою вимагав протягом 3 банківських днів виконати зобовязання за Договором поруки та погасити всю заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором - сплатити суму Кредиту в розмірі 7000000 доларів США, суму відсотків за користування Кредитом за період з 21.06.2009 по 28.09.2009 в розмірі 197457,36 грн., 8753,22 доларів США пені за порушення зобовязань з повернення Кредиту та сплати відсотків, 28000 доларів США комісії за управління Кредитом, передбачену п. 2.3.9 Кредитного договору.

Відповідач 2 на Досудову вимогу позивача не відповів, кошти у встановлений в вимозі триденний строк не перерахував.

Факт направлення зазначеної Досудової вимоги підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с.39 т.3), що спростовує посилання відповідача 2 на ненаправлення позивачем Досудової вимоги на його адресу, в той час як твердження відповідача 2 про неотримання ним зазначеної вимоги позивача жодним документальним доказом не доведено.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

З огляду на викладене, позивач правомірно вимагає стягнути на свою користь з відповідача 1 та відповідача 2 як солідарних боржників заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором.

При цьому, враховуючи обставини справи та факт внесення змін до Договору поруки відповідачем 2 та позивачем як його сторонами після прийняття судом першої інстанції оспореного рішення, про що поясненням від 05.01.2012 № 12-4/55 позивач повідомив колегію суддів, підстави вважати, що порука, що її надав позивачу відповідач 2 за Договором поруки, припинилася до предявлення позову, відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

Як вбачається з матеріалів справи, вперше звернувшись з цим позовом до суду, позивач в обґрунтування заявлених вимог послався, в тому числі, на два іпотечні договори, укладені ним з ТОВ «Модель-Т» та ТОВ «Зевс» як Іпотекодавцями.

Так, 26.09.2008 року в забезпечення виконання відповідачем 1 зобовязань перед позивачем за Кредитним договором між позивачем як Іпотекодержателем та ТОВ «Модель-Т» як Іпотекодавцем укладено іпотечний договір № PL 08-699/28-2, за умовами якого відповідач 3 надав в іпотеку належне йому на праві власності нежиле приміщення № 30 підвалу: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 6/11, літера «А».

Проте, 11.02.2011 року представники позивача та відповідача 3 підписали Договір № 1 про розірвання іпотечного договору № PL 08-699/28-2 від 26.09.2008, який втратив чинність з моменту підписання зазначеного Договору № 1.

Крім того, 07.02.2011 ОСОБА_5, який підписав Договір № 1 від 11.02.2011 як генеральний директор ТОВ «Модель Т», платіжним дорученням в іноземній валюті № 1 від 07.02.2011 року (а.с.24 т.2) перерахував позивачу 1600000 доларів США з призначенням платежу: Погашення кредиту за Кредитним договором.

З посиланням, в тому числі, на зазначені обставини, позивач звернувся до суду першої інстанції з Уточненнями до позовної заяви від 08.09.2011 року № 12-4/7087 (а.с.32-36 т.3), в яких від позовних вимог до ТОВ «МодельТ» фактично відмовився.

Суд першої інстанції, прийнявши уточнені позовні вимоги до розгляду, прийняв й відмову позивача від позовних вимог до ТОВ «МодельТ», проте в рішенні зазначені обставини не відобразив.

Згідно п. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

За обставин, що склалися, колегія суддів дійшла висновку, що провадження у справі щодо ТОВ «Модель-Т» слід припинити з підстав п. 4 ст. 80 ГПК України в звязку з відмовою позивача від позовних вимог відносно цієї особи і прийняттям цієї відмови господарським судом.

Така правова позиція викладена у листі Вищого господарського суду України від 29.06.2010 № 01-08/369 «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України».

Крім того, 26.09.2008 в забезпечення виконання відповідачем 1 зобовязань перед позивачем за Кредитним договором між позивачем як Іпотекодержателем та ТОВ «Зевс» як Іпотекодавцем укладено іпотечний договір № PL 08-700/28-2 (далі Іпотечний договір), за умовами якого відповідач 4 для забезпечення повного, належного та своєчасного виконання відповідачем 1 боргових зобовязань (всіх та кожного з платіжних та/або неплатіжних зобовязань відповідача 1 за Кредитним договором) надав в іпотеку належні йому на праві власності нежилі приміщення № 190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою: м. Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що належить відповідачу 4 на праві власності на підставі договору № 616 купівлі-продажу нежилих приміщень, посвідченого 30.03.2004 року року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (зареєстровано в реєстрі за №1742), що зареєстровані за іпотекодавцем в бюро технічної інвентаризації: реєстраційний номер № 5794 п в книзі: 76п-92, що підтверджується: реєстраційним посвідченням Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на обєкти нерухомого майна від 27.05.2004 року.

Пунктом 1.4.1 Іпотечного договору сторони погодили, що на момент укладення Іпотечного договору заставна вартість Предмету іпотеки визначена сторонами згідно даних про незлежну оцінку майна, що становить Предмет іпотеки, виконаного ПІІ ТОВ «Бюро Верітас Україна» 24.01.2008 року та становить 4940 916,54 грн.

Статтею 572 ЦК України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 2 ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про іпотеку»у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 Договору іпотеки обумовлено право позивача як Іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмета іпотеки у випадку невиконання та/або неналежного виконання Іпотекодавцем положень цього договору, та/або невиконання та/або неналежного виконання відповідачем 1 як Боржником положень Кредитного договору.

Відповідно до положень ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Пунктом 6.3 Іпотечного договору визначено, що у разі порушення відповідачем 1 боргових зобовязань та/або відповідачем 4 умов цього договору позивач направляє/надсилає відповідачу 4 та відповідачу 1 письмову вимогу про усунення порушення. В такій вимозі про усунення порушення зазначається стислий зміст порушених зобовязань/умов, вимога про виконання порушених зобовязань/умов у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги про усунення порушення. Якщо протягом встановленого в цьому пункті строку по усунення порушення залишається без задоволення, позивач вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

13.01.2010 позивач направив на адреси відповідача 1 та відповідача 4 Іпотечне повідомлення № 08-12-12-4/659 (а.с.187 т.1), в якому зазначив, що заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором становить 7234210,58 доларів США, з посиланням на умови Кредитного та Іпотечного договорів просив погасити у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» заборгованість в повному обсязі протягом 30ти днів з моменту направлення вимоги та повідомив, що у випадку невиконання вказаної вимоги буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

На доказ направлення зазначеного повідомлення до матеріалів справи долучено копії фіскальних чеків № 1423 та 1425 від 13.01.2010 року (а.с.215 т.1).

Відповідач 4 на вказане повідомлення не відповів, зобовязань перед позивачем за Іпотечним договором не виконав, заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором не погасив.

Отже, згідно умов Кредитного договору, Іпотечного договору та у відповідності до вимог законодавства, внаслідок порушення відповідачем 1 прийнятих на себе зобовязань позивач набув права задовольнити свої вимоги за Кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

Згідно ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.7 Іпотечного договору встановлено, що звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється на вибір позивача: за рішенням суду; та/або на підставі виконавчого напису нотаріуса; та/або в позасудовому порядку; та/або в іншому порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Позивач вимагає стягнути солідарно на свою користь суму заборгованості у розмірі 7159752,15 доларів США (57070384,39 грн.) з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «Компасс Трейд» та з ТОВ «Зевс», звернувши стягнення на предмет іпотеки заставною вартістю 4940916,54 грн. у рахунок часткового погашення вищезазначеної заборгованості.

В судовому засіданні представник банку пояснив суду, що позивач просить частину вимог задовольнити шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки заставною вартістю 4940916,54 грн, а частину шляхом стягнення грошових коштів з ТОВ «ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Трейд».

Згідно з частиною 1 статті 41 ЗУ «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Статтею 39 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

За правилами з ч. 6 ст. 38 ЗУ «Про іпотеку», ціну продажу предмета іпотеки суд може встановити або за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Як встановлено колегією суддів при перегляді справи, заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором дорівнює 7159 752,15 доларів США (6405229,43 заборгованості за Кредитом + 0,01 заборгованості за процентами + 754522,71 пені), що за курсом НБУ станом на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США- дорівнює 57070384,39 грн. (51056083,79 грн. + 0,08 грн. + 6014300,52 грн. відповідно).

За обставин, що склалися, колегія суддів вважає, що задоволенню за рахунок стягнення грошових коштів з ТОВ «ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Трейд» підлягає заборгованість в сумі 52129467,85 грн. (57070384,39 4940916,54), з яких 46115167,25 грн. (51056083,79 4940916,54) заборгованість за Кредитом, 0,08 грн. заборгованість по процентах, 6014 300,52 грн. пеня. Вимоги в частині стягнення 4940 916,54 грн. заборгованості за Кредитом підлягають задоволенню шляхом реалізації предмета іпотеки.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на наступне.

Як вбачається з оспореного рішення, суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги позивача, стягнув з ТОВ «ДіДЖіТек» та ТОВ «Компасс Трейд» на користь ПАТ «ОТП Банк» 51056 083,79 грн. заборгованості за кредитом, 0,08 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом та 4248 083,31 грн. пені.

Крім того, ці ж самі суми - 51056 083,79 грн. заборгованості за кредитом, 0,08 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом та 4248 083,31 грн. пені суд першої інстанції стягнув на користь позивача з ТОВ «Зевс» за рахунок реалізації майна за Іпотечним договором.

Тобто, фактично, на користь позивача суд першої інстанції здійснив стягнення в подвійному розмірі, що є помилковим.

Зазначена правова позиція викладена в листі Верховного Суду України від 07.10.2010 «Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009-2010 роки), редакція від 01.12.2011.

Згідно розяснень Пленуму Верховного суду України, викладених в п.1 постанови від 29.12.1976 р. №11 «Про судове рішення», обґрунтованим визнається рішення», в якому повно відображені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Законним рішення є тоді, коли суд, встановивши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011 у справі № 54/281 підлягає зміні, проте, враховуючи зміст апеляційної скарги, обставини, що на них послався апелянт в обґрунтування скасування оспореного рішення, висновки, що їх дійшов суд при перегляді справи по суті, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс» задоволенню не підлягає.

При цьому, твердження апелянта на порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства з посиланням на те, що суд не прийняв до розгляду зустрічні позови відповідача 2 та відповідача 4 про розірвання спірних договору поруки та іпотечного договору та відмовив у прийнятті позову ОСОБА_4, колегія суддів вважає безпідставними та недоведеними і до уваги не приймає.

Обставини, на які послався позивач у поясненнях колегії суддів від 05.01.2012 № 12-4/55, що сталися після прийняття судом першої інстанції оспореного рішення, до уваги колегією суддів не приймаються згідно ч. 1 ст. 34 ГПК України як такі, що не мають значення для справи.

Водночас, колегія суддів звертає увагу учасників судового процесу, що за обставин, що склалися, вони не позбавлені права врегулювати свої спірні правовідносини у встановленому процесуальним законодавством порядку, зокрема, шляхом укладення мирової угоди на стадії виконання рішення.

Судові витрати за подачу позову, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на відповідачів.

Судові витрати ТОВ «Зевс» на подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 80, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс» на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011 у справі № 54/281 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011 у справі № 54/281 змінити.

3. Викласти резолютивну частини рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011 року у справі № 54/281 в наступній редакції:

«1. Провадження у справі щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Модель-Т» припинити.

2. Позов задовольнити частково.

3. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДіДжіТек» (04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, 8, кім. 701, ідентифікаційний код 31629518) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компасс Трейд»(04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, кім. 701, ідентифікаційний код 31307111) на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) заборгованість в сумі 52129467 (пятдесят дві мільйони сто двадцять девять тисяч чотириста шістдесят сім) грн. 85 коп.

4. В рахунок часткового погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ДіДЖіТек» (04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, 8, кім. 701, ідентифікаційний код 31629518) за тілом кредиту в сумі 4940916 (чотири мільйони девятсот сорок тисяч девятсот шістнадцять) грн. 54 коп. за договором про надання кредитної лінії №CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДіДЖіТек» (04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, 8, кім. 701, ідентифікаційний код 31629518) та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) звернути стягнення на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) на предмет іпотеки за Іпотечним договором № PL 08-700/28-2 від 26.09.2008 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Зевс» (03127, м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 100/2, ідентифікаційний код 20033757) та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166), посвідченим 26.08.2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованим в реєстрі за № 3950, заставною вартістю 4940916 (чотири мільйони девятсот сорок тисяч девятсот шістнадцять) грн. 54 коп., а саме: нежилі приміщення № 190, № 190а, загальною площею 288,4 кв.м., що розташовані за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів, буд. 7, літера «А», що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Зевс» (03127, м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 100/2, ідентифікаційний код 20033757) на праві власності на підставі договору № 616 купівлі-продажу нежилих приміщень, посвідченого 30.03.2004 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (зареєстровано в реєстрі за №1742), шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», та з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною реалізації предмета іпотеки для його продажу, визначеної субєктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України.

5. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДіДжіТек» (04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, 8, кім. 701, код 31629518), Товариства з обмеженою відповідальністю «Компасс Трейд» (04199, м. Київ, вул. Сімї Хохлових, кім. 701, код 31307111) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Зевс» (03127, м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 100/2, ідентифікаційний код 20033757) на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) державне мито у сумі 25 500 (двадцять пять тисяч пятсот) грн. та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили»

4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

5. Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи № 54/281.

Головуючий суддяКалатай Н.Ф.

СуддіБаранець О.М.

Пашкіна С.А.