Постанова № 21323458, 03.02.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2012 р. Справа № 57/35-10

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов В.О., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 за довіреністю № 08.7-03/8807 від 23.12.2011р.,

відповідача не прибув,

третьої особи приватного нотаріуса ОСОБА_2 не прибув,

третьої особи громадянина ОСОБА_3 не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Театральна», м. Харків (вх. № 4907Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2011 року по справі № 57/35-10,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»в особі Харківської філії, м. Харків,

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус ОСОБА_2, м. Харків,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Театральна», м. Харків,

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача громадянин ОСОБА_3, с. Безлюдівка,

про стягнення 11 304 664,71 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ПАТ «Укрсоцбанк»в особі Харківської філії звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Театральна», з урахуванням уточнень до позовної заяви (вх. № 1849) та (вх.№ 5131) , та заяви про збільшення позовних вимог (вх. № 3199) прийнятих судом до розгляду, просить суд, на задоволення вимог позивача за Генеральним договором № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року, укладеним з ОСОБА_3, у розмірі 15 825 768,06 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки:

- нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,ІІ, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м., загальною площею 622,5 кв.м. в літ. “А-2”, розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А та належать ТОВ фірма «Театральна»на підставі Договору купівлі-продажу нежитлових приміщень б/н від 17.01.2006 року, засвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, за реєстровим № 247, акт прийому-передачі від 17.01.2006 року, право власності на яке зареєстроване КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 9704174, реєстраційний номер 13684476 (номер запису 2584 в книзі 1) від 31.01.2006 року;

- визначити у рішенні спосіб реалізації предмета іпотеки за оціночною вартістю, шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 цього Закону, надати позивачу - іпотекодержателю право на продаж предмета іпотеки будь-якій ocoбi - пoкупцеві, а також проведення ycix дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета iпотеки.

- початкову ціну предмету іпотеки встановити 2 955 700,00 грн., згідно звіту від 22.09.2011 року, виконаного ТОВ «Незалежна профгрупа».

- зобов'язати ТОВ фірму «Театральна»звільнити займані приміщення, передати ПАТ «Укрсоцбанк»в ocoбi Харківської обласної філії одночасно з Актом приймання-передачі нежитлової будівлі, ключі від предмету іпотеки, та податкову накладну.

- надати АКБ «Укрсоцбанк»в ocoбi Харківської обласної філії до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості Орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за кредитним договором.

- з метою збереження предмету іпотеки до його реалізації надати АКБ «Укрсоцбанк»в ocoбi Харківської обласної філії АКБ «Укрсоцбанк»право обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону з спеціалізованими підприємствами.

- вci судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.10.2011 р. у справі № 57/35-10 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Аюпова Р.М., суддя Погорелова О.В., суддя Доленчук Д.О.) прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог (вх. № 3199); позов задоволено частково; на задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк», (м. Київ, вул. Ковпака, 29 код ЄДРПОУ № 00039019) за Генеральним договором № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року, укладеним з ОСОБА_3, у загальному розмірі 15 825 768,06 грн., з яких, 6 630 264,00 грн. - поточна заборгованість за кредитом, 56 355,79 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 3 076 952,97 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 4 385 546,91 грн. - прострочена заборгованість за відсотками, 1 676 648,39 грн. - пеня по простроченому кредиту та процентам, звернуто стягнення на предмет іпотеки: нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,11, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в літ. "А-2", розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А, які належать ТОВ фірма «Театральна»(місце знаходження: Україна, 61072, м. Харків, пр-т Леніна, буд. 56, юридична адреса: м. Харків, вул. Цілиноградська, буд. 38-А, ідентифікаційний код -22711842) на підставі договору купівлі-продажу нежитлових приміщень № б/н від 17.01.2006 року, засвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, за реєстровим № 247, акт прийому-передачі від 17.01.2006 року, право власності на яке зареєстроване КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 9704174, реєстраційний номер 13684476 (номер запису 2584 в книзі 1) від 31.01.2006 року; визначено у рішенні спосіб реалізації предмета іпотеки за оціночною вартістю, шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 Закону, надавши іпотекодержателю - ПАТ «Укрсоцбанк»право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також проведення усіх дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета іпотеки; - початкову ціну предмету іпотеки для подальшої реалізації встановлено у розмірі 2 955 700,00 грн., згідно звіту від 22.09.2011 року, виконаного ТОВ «Незалежна профгрупа»; надано ПАТ «Укрсоцбанк»в особі Харківської обласної філії до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості Орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за Генеральним договором № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року. Також рішенням стягнуто з ТОВ фірми «Театральна»на користь ПАТ «Укрсоцбанк»в особі Харківської обласної філії 25 330,00 грн. державного мита та 234,35 грн. державного мита, а у іншій частині вимог в задоволені відмовлено.

Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2011 року у справі № 57/35-10 та постановити нове рішення, яким в позові відмовити повністю; призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. заслуж. проф. М.С. Бокаріуса. Апелянт просить на вирішення експертизи поставити наступне питання: Яка ринкова вартість об'єкту нерухомості - нежитлових приміщень 2-го №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,11, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в літ «А-2», розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 3 8-А та належать ТОВ фірма «Театральна»на підставі Договору купівлі-продажу нежитлових приміщень б/н від 17.01.2006 року, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, за реєстровим № 247, акт прийому-передачі від 17.01.2006 року, право власності на яке зареєстроване КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 9704174, реєстраційний номер 13684476 (номер запису 2584 в книзі 1) від 31.01.2006 року. Оплату проведення експертиз апелянт гарантує. Також апелянт просить призначити у справі судову бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. заслуж. проф. М.С. Бокаріуса. Апелянт просить на вирішення експертизи поставити наступне питання: А) Чи обґрунтованими є надані позивачем нарахування позивачем грошових сум, а саме: - розмір строкової заборгованості за тілом кредиту та відсотками? - розмір простроченої заборгованості за тілом кредиту та відсотками? - розмір пені?

Апелянт вважає, що позивачем не доведено наявність завданих йому збитків з посиланням на частину 3 статті 39 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобовязання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Апелянт посилається на не врахування положень частини 3 статті 551 ЦК України щодо зменшення розміру неустойки, якщо вона значно перевищує розмір збитків, а також за наявності інших обставин, які мають істотне значення, тобто тяжкого фінансового становища відповідача та третьої особи, відсутності прибутку у здійснюваній діяльності.

Апелянт не погоджується з наданим позивачем висновком про вартість майна від 28.09.2011р., відповідно до якого вартість предмету іпотеки становить 2955700,00 грн., оскільки вважає, що це питання повинно вирішуватись незалежним судовим експертом.

Апелянт також стверджує, що він сплачував через відділення «ПриватБанку», грошові кошти на погашення заборгованості за кредитним договором № 805/6/18/7-149, але позивачем ці платежі не були враховані. Зокрема були сплачені наступні суми: 18.11.2010р. 193 грн., 19.11.2010р. 193 грн., 18.02.2011р. 115,23 грн., 85,15 грн., 95,38 грн.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2011 року у справі № 57/35-10 законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, у звязку з чим просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач також просить відмовити у клопотанні ТОВ фірмі «Театральна»про призначення судової будівельно-технічної експертизи та судової бухгалтерської експертизи.

Позивач вказує, що на забезпечення виконання зобов'язань за укладеним 07.09.2007р. між позивачем та ОСОБА_3, Генеральним договором № 805/6/18/7-149, між позивачем та відповідачем укладено іпотечний договір № 805/13/18-5/7-914 , відповідно до умов якого відповідач (Іпотекодавець) передав в іпотеку позивачу (Іпотекодержателю) наступне нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,11, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м., загальною площею 622,5 кв.м. в літ «А-2», розташовані за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А, що належать відповідачу на підставі Договору купівлі-продажу нежитлових приміщень б/н від 17.01.2006 р., посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, за реєстровим № 247, акт прийому-передачі від 17.01.2006 року, право власності на яке зареєстроване КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 9704174, реєстраційний номер 13684476 (номер запису 2584 в книзі 1) від за 31.01.2006 р. У зв'язку з невиконанням ОСОБА_3 зобов'язань за Генеральним договором та відповідачем за іпотечним договором позивач звернувся до господарського суду з позовом від 26.01.2010 р. за вих. №11.5.1/85-75 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач також вказує, що наявні в матеріалах справи меморіальні ордери, листи-заявки ОСОБА_3 на кредит/транш, виписки по особому рахунку позичальника не спростовані сторонами у судових засіданнях свідчать про перерахування Позивачем грошових коштів, передбаченими додатковими угодами №1,2,3 до Генерального договору, але ОСОБА_3 в обґрунтування заявлених заперечень, не надані контррозрахунки та не зазначено, яку саме частину заявленої до стягнення суми ОСОБА_3 заперечує, і з яких підстав.

Стосовно заперечень апелянта про непогодження із визначеною вартістю предмету іпотеки позивач вказує, що ні ОСОБА_3, ні відповідач, який є власником предмету іпотеки, не надали до суду жодного доказу щодо дійсної на їх думку вартості предмету іпотеки.

Позивач на виконання вимог суду апеляційної інстанції надав письмові пояснення (вх. № 12429 від 21.12.2011р.) про те, що розрахунок заборгованості за договором кредиту станом на 10.08.2011р. складає 15825767,95 грн.; письмова вимога, передбачена статтею 35 Закону України «Про іпотеку», позивачем направлялась відповідачу, але залишилась без задоволення; у відповідності до статті 38 Закону України «Про іпотеку»судом першої інстанції було вказано початкову ціну продажу предмету іпотеки.

Щодо клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне. В обґрунтування клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, відповідач посилається на те, що він не згоден з наданою позивачем вартістю предмету іпотеки, яку здійснено оцінювачем.

Колегія суддів вважає таким, що не підлягає задоволенню клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи, оскільки не вбачає правових підстав для призначення у справі будівельно-технічної експертизи, зважаючи на те, що матеріали справи не містять суперечливих даних щодо вартості предмету іпотеки, оскільки відповідачем, як власником предмету іпотеки не було надано від незалежного експерта оцінки вартості предмету іпотеки за Іпотечним договором.

Клопотання відповідача про призначення у справі судової бухгалтерської експертизи, з посиланням на те, що для перевірки правильності нарахування заявленої до стягнення заборгованості необхідні спеціальні бухгалтерські знання, не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Відповідно до інформаційного листа ВГСУ від 27.11.2006 р. № 01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз», судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем неодноразово подавались клопотання (вх. № 25051, а.с. 127 т.1; вх. № 5559 а.с. 44 т. 2) про призначення судової економічної експертизи, в яких відповідач також обґрунтовував сплатою через відділення Приват Банку кредитних платежів, які позивач відмовився приймати, ухвалою господарського суду Харківської області від 03 березня 2011 року було призначено у справі судову економічну експертизу, поставивши експерту питання щодо документального підтвердження розміру заборгованості за кредитним договором. Проте, у звязку із несплатою відповідачем вартості експертизи Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, матеріали справи повернуто до суду без виконання експертизи.

Крім того, у матеріалах справи міститься бухгалтерська довідка, в якій відповідач визнає за собою суму заборгованості перед позивачем. Тобто, проведення такої експертизи не є необхідним, оскільки заборгованість можна встановити на підставі інших документів, шляхом перерахунку сум на підставі актів виконаних робіт підписаних обома сторонами.

До того ж, подача клопотань спрямованих на затягування судового процесу, суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист праві людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Представники відповідача та третіх осіб у справі в судове засідання не прибули, відзив на апеляційну скаргу не надали, про дату, час і місце апеляційного розгляду належним чином були повідомлені, про що свідчить відповідні поштові повідомлення. Про причини неприбуття представників відповідача та третіх осіб у справі у судове засідання суд не повідомлено. Враховуючи, що строк розгляду апеляційної скарги встановлений частиною 1 статті 102 ГПК України та продовжений на 15 днів відповідно до статті 69 ГПК України (ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.2011р.), закінчується 31.01.2012р., колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі матеріалами, відповідно до статті 75 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, вислухавши пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

07.09.2007 року між Акціонерним -комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк»(надалі Банк, кредитор, позивач), та фізичною особою ОСОБА_3 (надалі Позичальник, третя особа) був укладений Генеральний договір № 805/6/18/7-149 (надалі Генеральний договір) з додатковими угодами до нього (т.1. а.с. 8- 45).

Пунктом 1.1 Генерального договору визначено, що Банк зобовязався надавати Позичальнику грошові кошти у гривнях та/або доларах США, Євро, в мажах загального ліміту, що дорівнює або є еквівалентним за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановленим Національним банком України станом на дату укладення цього договору 9900000,00 грн., на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, а Позичальник зобовязався повернути кредит у строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплатити проценти у розмірі, що визначатимуться у додаткових угодах до цього договору, а також сплачувати комісії у розмірі та у порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться в додаткових угодах до цього договору, та є його невідємною частиною.

У відповідності до пункту 3 Генерального договору, кредитування за цим договором здійснюється протягом періоду з 07.09.2007р. по 05.09.2017р. включно.

Відповідно до підпунктів 2.1.2, 2.1.3 пункту 2.1. Генерального договору, виконання зобовязань Позичальника за цим договором забезпечується договором поруки з поручителем юридичною особою ТОВ фірма «Театральна»; договір наступної іпотеки нежилого приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19, 29, 30, 37, ІІ, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в пп “А-2”, розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 8-А заставною вартістю 4 086 710,00 грн.

Пунктом 3.6. Генерального договору визначено, що нарахування процентів здійснюється Банком у валюті кредиту з періодичністю, визначеною згідно з його внутрішніми нормативними актами, за методом «факт/360», де «факт» це фактична кількість днів, за яку здійснюється нарахування процентів, а «360»- умовна кількість днів у році. Проценти за кредитом нараховуються на суму його фактичного залишку від дня надання кредиту по день, який передує його поверненню, в тому числі у разі дострокового повернення Позичальником кредиту у передбачених цим договором випадках.

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 07.09.2007 року до Генерального договору, Банк зобов'язався надати грошові кошти в сумі 1 200 000,00 грн. з відсотковою ставкою за користування 15,5 % річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку № 1 до цього договору, що є невідємною складовою частиною цього договору, та порядком повернення кредиту рівними частинами, в сумі 11 009,00 грн. не пізніше 5 числа кожного місяця, починаючи з вересня 2008 року та кінцевим терміном погашення у сумі 11028,00 грн. не пізніше 05.09. 2017 року (т.1, а.с. 16-24).

Відповідно до Додаткової угоди № 2 від 07.09.2007 року до Генерального договору, Банк зобов'язався надати Позичальнику грошові кошти в сумі 3 400 000,00 грн. з відсотковою ставкою за користування 15,5 % річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку № 1 до цього договору, що є невідємною складовою частиною цього договору, та порядком повернення кредиту рівними частинами, в сумі 31 193,00 грн. не пізніше 5 числа кожного місяця, починаючи з вересня 2008 року та кінцевим терміном погашення у сумі 31 156,00 грн. не пізніше 05.09. 2017 р. (т.1, а.с. 25-33).

Також відповідно до Додаткової угоди № 3 від 11.09.2007 року до Генерального договору, Банк зобовязався надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання; надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, зі сплатою 15,5% річних за кредитом та комісій, в розмірі та в порядку визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку № 1 до цього договору, який є невідємною складовою частиною цього договору, в межах максимального ліміту заборгованості Позичальника за кредитом, в сумі 5 300 000,00 грн. з наступним порядком надання траншів кредиту, а саме до вересня 2008р.; повернення кредиту буде здійснюватись рівними частинами, в сумі 48 624,00 грн., не пізніше 5 числа кожного місяця, починаючи з вересня 2008 року та з кінцевим терміном погашення у сумі 48 608,00 грн. не пізніше 05.09.2017 року на умовах визначених цим договором (т.1, а.с. 34-42).

Згідно додаткової угоди № 4 від 21.10.2008 року до Генерального договору № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року Банком та Позичальником внесено зміни до додаткової угоди № 1 та встановлено, що Банк зобовязався надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, у сумі 1 200 000,00 грн. зі сплатою 15,5% процентів річних, а з 21.10.2008 року, відсоткова ставка становить 19,0 % та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, що є невідємною складовою частиною цього договору, та порядком повернення кредиту рівними частинами, в сумі 11009,00 грн., не пізніше 5 числа, кожного місяця, починаючи з вересня 2008р., та кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом в сумі 11028,00 грн., не пізніше 05.09.2017р., на умовах визначених цим договором (т.1, а.с. 43).

Згідно Додаткової угоди № 5 від 21.10.2008 року до Генерального договору № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року, Банком та Позичальником внесено зміни до додаткової угоди № 2 та встановлено, що Банк зобовязався надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, у сумі 3 400 000,00 грн. зі сплатою 15,5% процентів річних, а з 21.10.2008 року, відсоткова ставка становить 19,0 % та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, що є невідємною складовою частиною цього договору, та порядком повернення кредиту рівними частинами, в сумі 31 193,00 грн., не пізніше 5 числа, кожного місяця, починаючи з вересня 2008р., та кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом в сумі 31 156,00 грн., не пізніше 05.09.2017р., на умовах визначених цим договором (т.1, а.с. 44).

Згідно додаткової угоди № 6 від 21.10.2008 року до Генерального договору № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року, Банком та Позичальником внесено зміни до додаткової угоди № 3 та встановили, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, зі сплатою 15,5% процентів річних, а з 21.10.2008 року, відсоткова ставка становить 19,0 % річних за кредитом та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, що є невідємною складовою частиною цього договору, в межах максимального ліміту заборгованості Позичальника за кредитом, в сумі 5 300 000,00 грн. з наступним порядком надання траншів кредиту, а саме до вересня 2008р. (т.1, а.с. 45).

Пунктами 2.4, 2.5, 2.6 Генерального договору та Додаткових угод № 1, № 2, № 3, до Генерального договору передбачено, що сплата процентів за користування кредитом здійснюється на рахунок в Харківській обласній філії АКБ „Укрсоцбанк" у валюті наданого кредиту щомісячно в останній робочий день не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі, у випадку, якщо день сплати процентів за користування кредитом припадає на неробочий день кредитора, то днем сплати процентів вважається попередній робочий день кредитора. Нарахування та сплата комісій за користування кредитом здійснюється на рахунок в Харківській обласній філії АКБ „Укрсоцбанк" в порядку, в сумі та в строки, що встановлені тарифами. Нарахування неустойки (пені) здійснюється в останній робочий день поточного місяця за період з дня виникнення простроченої заборгованості за Кредитом та/або нарахованими процентами чи комісіями по передостанній робочий день поточного місяця.

Відповідно до пункту 3.4 Генерального договору та пункту 2.7 Додаткових угод № 1, № 2, № 3 до Генерального договору кредит вважається повернутим в момент (день) зарахування грошових коштів в сумі заборгованості за Кредитом на позичковий рахунок, вказаний у пункті 2.1. договору.

З метою забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за кредитним договором, 07.09.2007 року між Банком (Іпотекодержатель) та ТОВ фірмою «Театральна»(надалі іпотекодавець, відповідач) був укладений іпотечний договір №805/13/18-5/7-914 (з майновим поручителем), посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 34 (надалі - Іпотечний договір), відповідно до умов якого, відповідач передав у якості забезпечення виконання Позичальником основного зобовязання за Генеральною угодою № 805/6/18/7-149 від 07.09.2007 року нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5, 7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,ІІ, III, частини приміщення № IV, пл. 6, 7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в літ. “А-2”, заставною вартістю 4 086 710,00 грн., розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А, які належать ТОВ фірмі «Театральна»на підставі договору купівлі-продажу нежитлових приміщень б/н від 17.01.2006 року, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, за реєстровим № 247, акт прийому-передачі від 17.01.2006 року, право власності на яке зареєстроване Комунальним підприємством «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 9704174, реєстраційний номер 13684476 (номер запису 2584 в книзі 1) від 31.01.2006 року (т.1, а.с. 63-68).

Пунктом 1.2 Іпотечного договору встановлено, що загальна вартість предмету іпотеки становить 4 086 710,00 грн.

Пунктами 1.3 Іпотечного договору зазначено, що балансова вартість предмету іпотеки вказана в п. 1.1.1., відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно № 15303572 виданого Комунальним підприємством «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»від 20.07.2007р., та становить 289577,00 грн.

Згідно з підпунктами 1.4.1, 1.4.2 пункту 1.4. Іпотечного договору, повернення кредиту в сумі 9 900 000,00 грн., та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом 05.09.2017 року, а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором, яким обумовлене основне зобовязання; сплата процентів за користування кредитом у розмірі 15,5%, комісій у розмірі і в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобовязання; сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобовязання; відшкодування витрат, повязаних з предявленням вимог за основним зобовязанням, та збитків, завданих порушенням основного зобовязання.

Відповідно до пункту 1.5 Іпотечного договору, іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги Банку щодо відшкодування витрат, повязаних із зверненням стягнення на предмет іпотеки, витрат на утримання і збереження предмету іпотеки, втрат на страхування предмету іпотеки, збитків, завданих порушенням умов цього договору.

Пунктом 1.7 Іпотечного договору встановлено, що за наявності прав чи вимог інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі підтверджених виконавчими документами, Банк має переважне право отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Згідно з підпунктом 2.4.3. пунктом 2.4. Іпотечного договору, Банк має право у разі невиконання або не належного виконання Позичальником основного зобовязання, задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

На виконання вимог пункту 1.11 Іпотечного договору, приватним нотаріусом ОСОБА_2 08.09.2007 року об 16:45 год. було внесено до державного реєстру іпотек реєстрацій запис (№ витягу 14319162), параметрами якого є іпотечний договір №805/13/18-5/7-914, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстраційним № 5628016.

У пункті 6.3 Іпотечного договору зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та нотаріального посвідчення та діє до припинення основного зобовязання, а також іпотека припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до договору про внесення змін №1 до Іпотечного договору від 04.11.2009р. підпункт 1.4.2 пункту 1.4. було викладено в новій редакції, а саме сплата процентів за користування кредитом у розмірі 19,0% процентів річних та комісій, у розмірі, в строк та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобовязання (т.1, а.с. 69, 70).

З наявних у матеріалах справи меморіальних ордерів, листів-заявок Позичальника на кредит/транш, виписок по особовому рахунку Позичальника, вбачається, що Банком на виконання умов Генерального договору та Додаткових угод до нього, грошові кошти перераховано Позичальнику (т.1, а.с. 46-54, 123-141, т.3, а.с. 140-149).

Розглядом матеріалів справи встановлено, що Позичальник в порушення взятих на себе зобовязань кредит погашав несвоєчасно та не у повному обсязі, чим порушив умови Генерального договору. У звязку з чим, відповідачу та Позичальнику були направлені вимоги про усунення порушення у порядку статті 35 Закону України «Про іпотеку»( від 13.10.2009р. № 11.2.1/67-4877, від 12.03.2009р. № 18-3-15/67-1149, від 18.11.2009р. № 12.2.1/67-5647) з повідомленнями про порушення Позичальником зобовязань за Кредитним договором, з вимогами щодо сплати заборгованості за Кредитним договором (т.1. а.с. 80, 81, т.3, а.с. 134). У зазначених вимогах відповідача повідомлено, що в разі невиконання, Банк, відповідно до законодавства, буде ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки, що був переданий в іпотеку, згідно з договором застави у забезпечення своєчасного та повного виконання умов Кредитного договору, та/або стягнення заборгованості у судовому порядку. Однак зазначені вимоги залишилися без відповіді, ні Позичальник, ні відповідач (майновий поручитель) заборгованість не сплатили.

Дослідивши наданий розрахунок позивача, колегія суддів погоджується, що загальна сума боргу Позичальника перед Банком станом на 08.07.2010 року складає 15825768,06 грн., з якої, 6 630 264,00 грн. - поточна заборгованість за кредитом, 56 355,79 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 3 076 952,97 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 4 385 546,91 грн. - прострочена заборгованість за відсотками, 1 676 648,39 грн. - пеня по простроченому кредиту та процентам (т. 3, а.с. 95, 96).

У звязку з тим, що відповідач, як майновий поручитель, заборгованість не сплатив, у позивача виникла підстава для звернення до господарського суду Харківської області з відповідним позовом, в якому позивач просить суд звернути стягнення на предмет іпотеки нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19,29,30,37,11, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в літ. "А-2", розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А, які належать відповідачу (місце знаходження: Україна, 61072, м. Харків, пр-т Леніна, буд. 56, юридична адреса: м. Харків, вул. Цілиноградська, буд. 38-А.

Наявність заборгованості за Генеральним договором підтверджується матеріалами справи, а доказів сплати боргу ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції відповідно до статті 33 ГПК України не були надані. Також не було надано контр розрахунку заборгованості за Генеральним договором.

В статті 1054 ЦК України встановлено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до частини 1 статті 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі статтею 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 193 ГК України та статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У частині 1 статті 530 ЦК України зазначено, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 536 ЦК України, за користування чужими грошовими коштами боржник зобовязаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання.

Згідно з пунктом 6 статті 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців.

Відповідно до частини 6 статті 3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про іпотеку»передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку»визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини 1 вказаної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частини 2 статті 35 Закону).

Статтями 38, 39 Закону України «Про іпотеку»передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, зокрема, за рішенням суду або договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 5.1. Іпотечного договору, сторони визначили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання або шляхом продажу предмету іпотеки Іпотекодержателем від свого імені). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя.

Згідно з частиною 1 статті39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У відповідності до постанови Кабінету Міністрів України №1440 від 10.09.2003р. «Про затвердження Національного стандарту №1»«загальні засади оцінки майна і майнових прав», ліквідаційна вартість майна це вартість, яка може бути отримана за умови продажу обєкта оцінки у строк, що є значно коротшим від строку експозиції подібного майна, протягом якого воно може бути продане за ціною, яка дорівнює ринковій вартості.

У відповідності до положень вказаних норм Закону України «Про іпотеку»Банком було надано незалежну оцінку ТОВ «Незалежна профгрупа»- звіт № 09/22-2011 (3) про вартість майна відповідача (дата оцінки майна 22.09.2011р., дата виконання звіту 28.09.2011р.) - нежитлові приміщення 2-го поверху №№1-5,7, частина № 14 пл. 47,3 кв.м., № 19, 29, 30, 37, 11, III, частини приміщення № IV, пл. 6,7 кв.м, загальною площею 622,5 кв.м. в літ. "А-2", розташованих за адресою: м. Харків, вул. Цілиноградська, 38-А, які належать ТОВ фірмою «Театральна»(місце знаходження: Україна, 61072, м. Харків, пр-т Леніна, буд. 56, юридична адреса: м. Харків, вул. Цілиноградська, буд. 38-А. Відповідно до вказаного звіту вартість предмету іпотеки за Іпотечним договором складає 2955700,00 грн. (т.3, а.с. 104-132).

Відповідачем та Позичальником у відповідності до статті 33 ГПК України в обґрунтування своїх вимог і заперечень не було надано суду першої інстанції висновку від незалежного експерта щодо оцінки вартості предмету іпотеки за Іпотечним договором.

Беручи до уваги факт невиконання Позичальником та відповідачем у справі умов Генерального договору та враховуючи положення Іпотечного договору, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що позовні вимоги Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором у загальному розмірі 15825768,06 грн. є обґрунтованими, і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає, що вказане рішення відповідає положенням Закону України «Про іпотеку», а відтак господарський суд першої інстанції, дійшовши до висновку про обґрунтованість позовних вимог, та виходячи з вимог частини 6 статті38 Закону України «Про іпотеку»чітко встановив та зазначив початкову ціну продажу предмета іпотеки за Іпотечним договором.

Колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи апелянта щодо зменшення розміру неустойки, у відповідності до частини 3 статті 551 ЦК України, оскільки апелянт не надав доказів, що вона значно перевищує розмір збитків, та наявності інших обставин, які мають істотне значення, тобто тяжкого фінансового становища та відсутності прибутку у здійснюваній діяльності.

Відповідно до частини 3 статті 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що позичальник в порушення взятих на себе зобовязань з 2009р кредит погашав несвоєчасно та не у повному обсязі, чим порушив умови Генерального договору, у звязку з чим підлягає стягненню 6 630 264,00 грн. - поточна заборгованість за кредитом, 56 355,79 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 3 076 952,97 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 4 385 546,91 грн. - прострочена заборгованість за відсотками, 1 676 648,39 грн. - пеня по простроченому кредиту та процентам.

Колегія суддів вважає недоведеним та безпідставним посилання апелянта на не надання судом першої інстанції належної оцінки наданим до матеріалів справи платіжним дорученням на погашення заборгованості за кредитним договором № 805/6/18/7-149 через відділення «ПриватБанку», оскільки з цього приводу судом першої інстанції призначалась економічна експертиза, але у звязку із несплатою відповідачем вартості експертизи Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса, матеріали справи було повернуто без виконання. Представник позивача у судовому засіданні пояснила, що зазначені апелянтом суми зараховувались на погашення відсотків за додатковою угодою № 2 до генерального договору та враховувались при розрахунку заборгованості

Таким чином, доводи, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, у звязку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2011 року по справі № 57/35-10 прийнято у відповідності до норм чинного законодавства та матеріалів справи і підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається, у звязку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтею 75, 99, 101, 102, пунктом 1 статтею 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2011 року по справі № 57/35-10 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов

Суддя І.А. Шутенко

Повний текст постанови підписано 30.01.2012р.