Постанова № 21287541, 24.01.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.12 Справа № 5015/4488/11

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Краєвської М.В.

суддів: Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

розглянувши 2 апеляційні скарги: 1) ПАТ «Альфа-Банк»від 28.09.2011 р. № 71373-11-б/б і

2) ТзОВ «Компанія «Віктар»від 30.09.2011 р. б/н

на рішення Господарського суду Львівської області від 19.09.2011 р.

у справі № 5015/4488/11

за позовом ТзОВ «Компанія «Віктар», с.Бережани Пустомитівського р-ну Львівської обл.

до ПАТ «Альфа-Банк», м.Київ

про визнання недійсними виконавчих написів від 11.07.2011 р. за реєстровим № 4018 і від 12.07.2011 р. за реєстровим № 2527 такими, що не підлягають виконанню

За участю представників:

від позивача ОСОБА_1 (адвокат, довіреність від 09.10.2011 р. б/н у матеріалах справи, а.с.5, Том 3);

від відповідача ОСОБА_2. (головний юрисконсульт управління судово-виконавчої роботи, довіреність № 1073/09 від 13.10.2009 р. у матеріалах справи)

Представникам сторін роз”яснено їх права й обов”язки, передбачені ст.22 ГПК України.

За відсутності клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу від жодної зі сторін у судовому засіданні не забезпечується повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У зв»язку з хворобою головуючого-судді Мельник Г.І. за допомогою автоматизованої системи документообігу суду визначено наступну колегію суддів: Краєвська М.В. (головуючий), Галушко Н.А., Орищин Г.В. (а.с.31, Том 2).

Розгляд 2 апеляційних скарг відкладався з підстав, викладених в ухвалах Львівського апеляційного господарського суду від 06.12.2011 р., 20.12.2011 р., 10.01.2012 р.

Розпорядженням в.о. голови суду від 23.01.2012 р., яке знаходиться в матеріалах справи, проведено зміни в складі колегії суддів з зазначених у ньому підстав.

Заяв про відвід суддів не поступало.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 19.09.2011 р. у справі № 5015/4488/11 (суддя Матвіїв Р.І.) позов задоволено частково, а саме: визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 12.07.2011 р. за реєстровим № 2527 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, з метою задоволення вимог ПАТ «Альфа-Банк»в сумі 14403917, 49 грн., яким запроновано звернути стягнення на рухоме майно ТзОВ «Компанія «Віктар»згідно з договором застави рухомого майна № SMERS00410/1, посвідченого 07.12.2007 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрованого в реєстрі за № 8015, із змінами, внесеними додатковими угодами; в задоволенні решти позову про визнання виконавчого напису від 11.07.2011 р. за реєстровим № 4018, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню, з метою задоволення вимог ПАТ «Альфа-Банк»в сумі 14403907, 63 грн., яким запроновано звернути стягнення на нерухоме майно згідно з договором іпотеки № SMERS00410/3, посвідченого 06.03.2008 р. приватним нотаріусом Пустомитівського районного нотаріального округу ОСОБА_6. та зареєстрованого в реєстрі за № 887 відмовлено (а.с.198-208, Том 1).

Відповідач з даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу (а.с.3-4, Том 2), в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати в частині задоволення позову з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

Вимоги апеляційної скарги ґрунтуються в основному на тому, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту порушеного права.

Позивач також не погодився з даним рішенням, подав апеляційну скаргу (а.с.13-16, Том 2), в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позову та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю, з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

Свої вимоги ТзОВ «Компанія «Віктар»обґрунтовує тим, зокрема, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною та не потребує додаткового доказування у разі, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України; позивачу про наміри щодо вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_3. нічого не було відомо, жодних листів товариство від вказаного нотаріуса не отримувало, у зв»язку з чим ТзОВ «Компанія «Віктар»не мало об»єктивної можливості повідомити нотаріуса про те, що із нарахованою банком сумою боргу товариство не погоджується; належними доказами, які підтверджують наявність або відсутність заборгованості, а також встановлюють її розмір первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, розрахунок таким не є.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.12.2012 р. витребувано у приватних нотаріусів Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5. і ОСОБА_3. документи, які подавались ПАТ «Альфа-Банк»для вчинення оспорюваних виконавчих написів від 11.07.2011 р. за реєстровим № 4018 і від 12.07.2011 р. за реєстровим № 2527.

Також на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 06.12.2012 р. ПАТ «Альфа-Банк»долучило до матеріалів справи свої примірники зазначених документів (а.с.7-8, Том 3).

Приватним нотаріусом ОСОБА_3. надіслано до суду апеляційної інстанції належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких вчинено оспорюваний виконавчий напис (Томи 7-14).

В судовому засіданні 24.01.2012 р. представники позивача та відповідача підтримали доводи та заперечення, викладені в поданих ними апеляційних скаргах, у відзивах на них і поясненнях.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 7 грудня 2007 року між ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого згідно з довідкою з ЄДРПОУ станом на 26.08.2011 р. (а.с.48-52, Том 1) є ПАТ «Альфа-Банк»(кредитор), і ТзОВ «Компанія «Віктар»(клієнт) була укладена рамкова угода № SMERS00410 (далі рамкова угода) (а.с.12, Том 1).

Сума кредиту в редакції додаткової угоди № 1 до рамкової угоди від 06.03.2008 р. становить 5000 000 доларів США (п.1.2) (а.с.14, Том 1).

З метою забезпечення виконання зобов»язань за рамковою угодою були укладені:

07.12.2007 р. договір № SMERS00410/1 застави рухомого майна, вказаного в п.3.1 останнього (далі договір застави) (а.с.21-28, Том 1);

06.03.2008 р. договір № SMERS00410/3 іпотеки нерухомого майна, зазначеного в п.3.1 останнього (далі договір іпотеки) з терміном повернення кредиту та сплати процентів до 06.05.2028 р. (а.с.16-20, Том 1).

Як зазначалося вище, валюта кредиту долар США (п.1.2 рамкової угоди).

Зокрема, на виконання рамкової угоди між сторонами були укладені договори про надання траншу:

07.12.2007 р. № SME0006375 на суму 200000 доларів США (1010000 грн.) на строк користування 48 місяців, тобто до 07.12.2011 р. (а.с.176-178, Том 1);

06.03.2008 р. № SME0009526 на суму 500000 доларів США (2525000 грн.) на строк користування 84 місяців, тобто до 06.03.2015 р. (а.с.179-181, Том 1).

У матеріалах справи міститься графік повернення кредиту та сплати процентів, підписаний обома сторонами та скріплений їхніми печатками, як додаток № 1 до договору № SME0009526 від 06.03.2008 р. (а.с.182-183, Том 1). У даному графіку зазначено дату видачі та суму кредиту 11.03.2008 р. 500000 доларів США відповідно. Таким чином, виконання зобов»язань за договором № SME0009526 від 06.03.2008 р. з боку кредитодавця виконано повністю, що не заперечено, а навпаки підтверджується клієнтом шляхом його підписання вищеназваного графіку.

Розглянувши 2 апеляційні скарги, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги ПАТ «Альфа-Банк»слід відмовити, апеляційну скаргу ТзОВ «Компанія «Віктар»задоволити, рішення Господарського суду Львівської області від 19.09.2011 р. у справі № 5015/4488/11 скасувати в частині відмови в задоволенні позову та прийняти нове рішення, яким позов у цій частині задоволити. В решті рішення суду залишити без змін.

При цьому колегія виходила з наступного.

Покликання відповідача на обрання неправильного способу захисту порушених прав і охоронюваних законом інтересів є безпідставні, оскільки, як вбачається з норми процесуального закону, а саме: ч.3 ст.15 ГПК України, яка регулює питання територіальної підсудності справ господарському суду, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Для забезпечення виконання зобовязання, яке виникло на підставі Рамкової угоди №SMERS00410 від 07 грудня 2007 року та Договору про надання траншу №SME0006375 від 07 грудня 2007 року, між позивачем та відповідачем укладено договір застави рухомого майна № SMERS00410/1, посвідченого 07 грудня 2007 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрованого в реєстрі за №8015, предметом якого є наступне обладнання:

1) Видувна машина KRUPP, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 2 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

2) Компресор низького тиску, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

3) Компресор високого тиску ADP360\4, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 3 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

4) Компресор високого тиску APD-720, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

5) Рефрижератор осушитель BORA HPD0480, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

6) Рефрижератор осушитель SD0225, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

7) Холодильна установка СВ-19.14, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

8) Сатураторна установка, 2007 року вводу в експлуатацію, в кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

9) Холодильник «Унтер-501», 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 189 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

10) Полетайзер WS 21-1, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23;

11) Упаковщик УМТ-600, 2007 року вводу в експлуатацію, у кількості 1 шт., місцезнаходження: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, буд. 23.

06 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк»(до перейменування у Публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Віктар»укладено Договір про надання траншу №SME0009526, предметом якого є надання Кредитором у порядку та згідно умов Рамкової угоди №SMERS00410 від 07 грудня 2007р. та Додаткової угоди №1 від 06 березня 2008р. та цього Договору Позичальнику кредиту в сумі 500000,00 (пятсот тисяч) доларів США на строк користування 84 (вісімдесят чотири) місяці зі сплатою процентів в розмірі 13,5 (тринадцять цілих пять десятих)% річних.

У підпункті 4.1. пункту 4 Договору про надання траншу №SME0009526 від 06 березня 2008 року забезпечення зобовязань Позичальника перед Кредитором по поверненню Кредиту, сплаті процентів за користування Кредитом та інших видатків за цим Договором є майно та (або) майнові права Позичальника та третіх осіб (поручителів, майнових поручителів, гарантів) згідно з укладеними договорами застави, поруки, гарантії тощо.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993 р. № 3425-XII з наступними змінами та доповненнями (далі Закон № 3425-ХП) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Альфа-Банк»звернулося до ТзОВ «Компанія «Віктар»з вимогою вих.№ 32906-11-б/б від 13.05.2011 р. про дострокове повернення кредиту (а.с.67-69, Том 1).

07.07.2011 р. ПАТ «Альфа-Банк»звертається до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 з заявою вих.№ 49123-11-б/б про вчинення виконавчого напису на договорі застави на суму 14403917, 49 грн. (а.с.58-62, Том 1).

ПАТ «Альфа-Банк»звертається до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою вих.№ 49121-11-б/б про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки на суму 14403917, 49 грн., яка отримана останнім 11.07.2011 р. (а.с.63-66, Том 1).

Вимоги до змісту виконавчого напису нотаріуса встановлені статтею 89 Закону № 3425-ХП.

Так, у виконавчому написі повинно зазначатися:

1) дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

2) найменування та адреса стягувача;

3) найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

4) строк, за який провадиться стягнення;

5) суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

6) розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

7) номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 р. № 606-XIV з наступними змінами та доповненнями (далі Закон № 606-ХІУ) виконавчі написи нотаріусів відносяться до виконавчих документів, що підлягають виконанню державною виконавчою службою, а, отже, зміст виконавчих написів нотаріуса має відповідати також вимогам, встановленим цим Законом.

Статтею 19 Закону № 606-XIV встановлено вимоги до виконавчого документа, зокрема, у виконавчому документі повинна бути зазначена дата набрання ним чинності.

Відсутність у виконавчому документі цього реквізиту надає право державному виконавцю відмовити у відкритті виконавчого провадження (п.6 ч.1 ст.26 Закону № 606-XIV).

11.07.2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за № 4018 (а.с.85, Том 1).

12.07.2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за № 2527 (а.с.84, Том 1).

19.07.2011 р. відкрито виконавче провадження (а.с.7-11, Том 1).

04.08.2011 р. боржник звертається з позовом до стягувача про визнання виконавчих написів від 11.07.2011 р. за реєстровим № 4018 і від 12.07.2011 р. за реєстровим № 2527 такими, що не підлягають виконанню.

Як вбачається з позовної заяви (а.с.2-5, Том 1), підставами для визнання їх такими, що не підлягають виконанню, позивач вважає, зокрема, недотримання нотаріусами вимог ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" від 18.11.2003 р. № 1255-IV з наступними змінами та доповненнями (далі Закон № 1255-ІУ), якою передбачено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

З метою забезпечення виконання зобовязання, що виникло на підставі Рамкової угоди №SMERS00410 від 07 грудня 2007 року та договору про надання траншу №SME0009526 від 06 березня 2008 року, між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки №SMERS00410/3, посвідченого 06 березня 2008 року приватним нотаріусом Пустомитівського районного нотаріального округу ОСОБА_6., предметом якого є наступне нерухоме майно:

- обєкт незавершеного будівництва готовністю 59% (цех розливу води Б-4), розташований у с. Бережани, Пустомитівського району Львівської області, реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 21868602; витяг обласного комунального підприємства Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» №17480090 про реєстрацію права власності на нерухоме майно;

- обєкт незавершеного будівництва готовністю 97 % (цех розливу води А-4) розташований у с. Бережани, Пустомитівського району Львівської області, реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 21591208; витяг обласного комунального підприємства Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» №17479745 про реєстрацію права власності на нерухоме майно;

- земельна ділянка площею 0,3288 га, на якій розташоване зазначене нерухоме майно, що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, кадастровий номер: 4623688200:02:001:0146. Цільове призначення зазначеної земельної ділянки розлив мінеральної води та обслуговування офісного приміщення.

12 липня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5. відповідно до статті 87 Закону України “Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, вчинено виконавчий напис №2527, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно згідно договору застави рухомого майна № SMERS00410/1.

Згаданий виконавчий напис вчинено для задоволення вимог відповідача в сумі, яка в гривневому еквіваленті станом на 05.07.2011р. становить 14403917,49 грн. (чотирнадцять мільйонів чотириста три тисячі девятсот сімнадцять гривень 49 коп.) та яка складається із заборгованості:

- по кредиту 12760716,61 грн. (дванадцять мільйонів сімсот шістдесят тисяч сімсот шістнадцять гривень 61 копійка);

- по процентах 1273661,81 грн. (один мільйон двісті сімдесят три тисячі шістсот шістдесят одна гривня 81 копійка);

- по пені за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків 369 539,07 грн. (триста шістдесят девять тисяч пятсот тридцять девять гривень 07 копійок).

11 липня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. на підставі статті 87 Закону України “Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів вчинено викнавчий напис № 4018 за договром іпотеки на суму 14403917, 49 грн.

Згаданий виконавчий напис вчинено для задоволення вимог відповідача в розмірі 14403907,63 (чотирнадцять мільйонів чотириста три тисячі девятсот сім) гривень 63 копійки.

Відповідно до ч.1 ст. 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 6 ст. 20 Закону України "Про заставу" встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

1 січня 2004 року набрав чинності Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" від 18.11.2003р. № 1255-1У, ст. 1 якого визначає сферу дії цього Закону: правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.21 цього Закону до забезпечувальних обтяжень належить, зокрема, застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.

Приписами ч.1 ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" регламентовано, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Вичерпний перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження встановлений ч.1 ст.26 вказаного Закону, серед яких відсутній виконавчий напис нотаріуса.

Частиною 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна. Положення Закону України "Про заставу" застосовуються в частині, що не суперечать Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Судова колегія погоджується із висновками в частині задоволення позовних вимог, оскільки при вирішенні спору місцевий суд вірно застосовано норми спеціального Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", а не нормами загального Закону України "Про заставу".

Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив про ненадання позивачем доказів, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за кредитними договорами та щодо дійсності самого кредитного договору чи договору іпотеки.

Судова колегія не погоджується із висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно абзацу 1 ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При цьому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно абзацу 4 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99, при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У відповідності до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів наданих приватним нотаріусом ОСОБА_3., до заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ «Альфа-Банк»було надано наступні документи: договір іпотеки №SMERS00410/3, заява на вчинення виконавчого напису, Рамкова угода №SMERS00410 від 07.12.2007 р. зі змінами внесеними додатковою угодою №1 від 06.03.2008 р. та Договори про надання траншів, які були укладені відповідно до Рамкової угоди: №SME0006375 від 07.12.2007 р., №SME0014856-1 від 30.07.2009 р., №SME0009929 від 13.03.2008 р., №SME00010108 від 18.03.2008 р., №SME0010724 від 26.03.2008 р., №SME0010890 від 31.03.2008 р., №SME0013231 від 22.05.2008 р., №SME0014856 від 26.06.2008 р., №SME0009526 від 06.03.2008 р. всі зі змінами внесеними додатковими угодами №1 від 30.07.2009 р., розрахунки заборгованості по кожному із вказаних Договорів про надання траншів із виписками по особових рахунках, вимога про дострокове повернення кредиту

Доказів подання нотаріусу інших документів для вчинення виконавчого напису відповідачем не надано. Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України „Про нотаріат”, пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Водночас, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, вимагаючи надання нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність.

За переконанням суду, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Як встановлено судом, при вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача повного комплекту первинних бухгалтерських документів щодо здійснення повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що сума нарахованої відповідачем заборгованості по сумі кредиту та пені, зазначені в оскаржуваному написі, за користування позивачем кредитними коштами, є безспірними.

Суд не приймає до уваги підготовлені працівниками відповідача розрахунки боргу по нарахованій пені, в якості відображення правових підстав для стягнення відповідних сум та доказів безспірності грошових вимог відповідача до позивача, оскільки такі розрахунки є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача.

Доказом безспірності може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу кредитора (іпотекодержавтеля), якої ТзОВ «Компанія «Віктар»не надавало.

Згідно роз'яснення Міністерства юстиції України, щодо змін до Інструкції, від 22.01.10, нотаріус повинен витребовувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості.

Отже, із аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Виконавчий напис вчинено нотаріусом без документів, що підтверджують безспірність заборгованості. Так стягувачем, самостійно нараховані суми заборгованості та пені з розміром яких позивач не погоджується.

Зокрема, за визначенням Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” безспірні вимоги кредиторів це вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, позивач не акцептував надісланої відповідачем на його адресу вимоги про усунення порушень, у звязку із чим ствердної відповіді боржника (позивача) до заяви про вчинення спірного виконавчого напису відповідачем не додавалося. Тому відсутність відповіді заставодавця (боржника) на вимогу або сам факт залишення вимоги без задоволення не можуть бути достатнім для нотаріуса доказом безспірності боргових вимог. Доказом безспірності та факту прострочення в розумінні визначення безспірності вимог, наданого Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу заставодержателя про виконання порушеного зобов'язання (визнана (акцептована) боржником вимога).

Крім цього, заборгованість вказана в оспорюваному виконавчому виконавчому написі від 11.07.2011 року, що зареєстрованого в реєстрі за № 4018, вчиненому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. (т.1 а.с..192-193) не містить ознак безспірності виходячи із наступного.

Як вбачається з вимоги банку від 13.05.2011 р. (т.1 а.с 67- 69, т.7 а.с.180 182), зазначені в ній боргові зобовязання в розмірі 2094210,48 дол.США, не співпадають із зобовязаннями, вказаними у виконавчому написі (т. 1 а.с.192-193) та розрахунках (т.7 а.с.185-295) 2109130,68 дол. за розміром простроченої заборгованості та пені по кредиту.

Суми вказані у вчинених виконавчих написах різняться між собою, хоч базуються на єдиних розрахунках, зокрема: у виконавчому написі від 12.07.2011 р. (т.1 а.с.194-195), що зареєстрований в реєстрі №2527, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5. про звернення стягнення на рухоме майно ТзОВ «Компанія «Віктар»вказано суму 14403917,49 грн., а у виконавчому написі від 11.07.2011 р., що зареєстрований в реєстрі №4018, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. про звернення стягнення на нерухоме майно ТзОВ «Компанія «Віктар» вказано суму 14403907,63 грн. Вказаний факт визнаний представником відповідача в судовому засіданні 24.01.2012 р.

Розрахунки заборгованості здійснені банком (т.7 а.с.185-295) свідчать, що пеня за простроченими платежами нараховувалась без дотримання приписів ч.6 ст.232 ГК України. Зокрема, відповідачем здійснено нарахування пені на протязі 426 днів, в той час в ч.6 ст.232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання припиняється через 6 місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано, та в цій частині позовні вимоги щодо пені позивач не визнає.

Як вбачається з розрахунку, доданого до пояснення від 23.01.2012 р., на момент звернення відповідача до приватного нотаріуса ОСОБА_3. про вчинення виконавчого напису 11.07.2011 р. сума заборгованості не складала 14403917,49 грн, як вказано в розрахунках відповідача та оскаржуваних виконавчих написах. Розрахунки позивача, здійснені у відповідності до ч.6 ст.232 ГК України, із врахуванням здійсненого позивачем 07.07.201 р. часткового погашення відсотків по кредитних договорах №SME0006375 на суму 229,05 дол.США, №SME0010108 на суму 294,48 дол.США, №SME0009929 на суму 294,62 дол.США, №SME0009526 на суму 734,82 дол.США, таким чином на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису сума заборгованості, на думку позивача, складала 14308160, 65 грн.

Таким чином, сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису, згідно ч.ч. 1, 2 п. 284 Інструкції № 1172.

З огляду на наведене вище, нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми статті 88 Закону України „Про нотаріат». Зазначене вказує на відсутність у виконавчого напису сили виконавчого документу, через що напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, судова колегія вважає обгрунтованими доводи позивача про вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. виконавчого напису від 11.07.2011 року, що зареєстрований в реєстрі за № 4018, із порушенням вимог п.287 Інструкції №1172, оскільки в оскаржуваному виконавчому написі відсутні наступні обовязкові реквізити, зокрема: строк, за який провадиться стягнення; розшифровка стягуваної суми (основний борг, пеня, штраф, проценти), а вказана лише загальна сума; розмір сплаченого державного мита.

З урахуванням викладеного позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 11.07.2011 року, що зареєстрований в реєстрі за № 4018, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. підлягають задоволенню, що не було враховано судом першої інстанції при розгляді спору, що призвело до прийняття неправильного рішення і є підставою для його скасування в цій частині.

Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду.

Обтяжувач (уповноважений орган при публічному обтяженні; кредитор за забезпеченим рухомим майном зобов'язанням; власник рухомого майна, що знаходиться у володінні боржника; будь-яка інша особа, на користь якої встановлюється договірне обтяження; особа, яка здійснює управління рухомим майном в інтересах кредитора), який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Згідно з ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Також у матеріалах справи відсутні докази реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження і такі не були подані нотаріусами на виконання вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 06.12.2011 р. у даній справі (а.с.7-8, Том 3) через їх відсутність.

Враховуючи наведене, існують всі правові підстави для визнання виконавчих написів від 11.07.2011 р. за реєстровим № 4018 і від 12.07.2011 р. за реєстровим № 2527 такими, що не підлягають виконанню.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області не відповідає матеріалам справи, не грунтується на чинному законодавстві, а тому підлягає частковому скасуванню, а доводи апелянта (позивача) задоволенню.

У зв»язку зі частковим скасуванням рішення відповідно до п.10 ч.2 ст.105 ГПК України судом апеляційної інстанції здійснено новий розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні апеляційної скарги ПАТ «Альфа-Банк»відмовити.

2. Апеляційну скаргу ТзОВ «Компанія «Віктар»задоволити.

3. Рішення Господарського суду Львівської області від 19.09.2011 р. у справі № 5015/4488/11 скасувати в частині відмови в задоволенні позову та прийняти нове рішення, яким позов у цій частині задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 11.07.2011 року, що зареєстрований в реєстрі за № 4018, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. з метою задоволення вимог ПАТ «Альфа-Банк»в сумі 14403907,63 грн., яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно згідно договору іпотеки №SMERS00410/3, посвідченого 06 березня 2008 року приватним нотаріусом Пустомитівського районного нотаріального округу ОСОБА_6., та зареєстрованого в реєстрі за № 8874.

В решті рішення суду залишити без змін.

4. Судові витрати покласти на відповідача.

Стягнути з ПАТ «Альфа-Банк»(ідентифікаційний код 23494714) на користь ТзОВ «Компанія «Віктар»(ідентифікаційний код 30790761) 170 грн. державного мита за розгляд справи в суді першої інстанції, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 85 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги позивача.

Доручити Господарському суду Львівської області видати відповідний наказ.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідача залишити за останнім.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

7. Справу повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий-суддя М.В.Краєвська

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин