Ухвала суду № 20977870, 16.08.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2011 р.Справа № 2а-5642/10/1670

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Калиновського В.А. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Верман А.М.

Представник позивача - Костюченко П.О.

Представник відповідача - Рябкова А.М. В< Секретар >

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної податкової адміністрації в Полтавській області, Державної податкової інспекції у м. Полтаві на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011р. по справі№2а-5642/10/1670

за позовом Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" <Список ><Текст >

до Державної податкової адміністрації в Полтавській області, Державної податкової інспекції у м. Полтаві <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про визнання дій протиправними, скасування наказу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Полтавський акціонерний банк "Полтава-банк", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової адміністрації в Полтавській області про визнання дій протиправними.

23 листопада 2010 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла заява Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” про зміну і доповнення предмету позову. Відповідно до даної заяви позивач просив суд: визнати незаконними (протиправними) дії Державної податкової адміністрації у Полтавській області щодо проведення невиїзної документальної перевірки АБ “Полтава-банк” з питання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED”; скасувати наказ Державної податкової адміністрації у Полтавській області № 354 від 26 жовтня 2010 року про проведення невиїзної документальної перевірки АБ “Полтава-банк” з питання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED”; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000012200/0 від 15 листопада 2010 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2010 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Державну податкову інспекцію у м. Полтаві.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що ним при придбанні простих іменних акцій Закритого акціонерного товариства “Курорт-Готель” на суму 21 230 000 грн. у нерезидента Компанії “SETARENA LIMITED”, Британські Віргінські острови, податок визначений пунктом 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не сплачується, оскільки вказаним пунктом встановлено, що податок сплачується, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності. На момент вчинення даної угоди діяла Конвенція між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, підписана 10 лютого 1993 року та яка набула чинності 11 серпня 1993 року. Також позивач зазначав, що він не виплачував нерезиденту прибуток від здійснення операцій з цінними паперами, а здійснював виплату компенсації вартості товарів (цінних паперів) переданих резиденту від нерезидента, яка відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не є доходами отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України. Також позивач зазначав, що оскільки угода купівлі цінних паперів укладалася за посередництвом іншого резидента, який діяв від імені та за рахунок нерезидента, то відповідач не є відповідно до Закону особою відповідальною за утримання і перерахування податку з доходу нерезидента. Крім цього позивач вказував, що відповідачем не доведено здійснення господарської діяльності компанією “SETARENA LIMITED” в розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та при здійсненні якої відповідно до пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” утримується податок.

Представники відповідачів проти позову заперечували та просили відмовити у задоволенні позовних вимог. У своїх запереченнях посилались на те, що ПАБ “Полтава-банк” у порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не утриманий податок на прибуток одержаний компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011 року адміністративний позов Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" задоволено частково, а саме: визнано протиправними дії Державної податкової адміністрації у Полтавській області при проведенні невиїзної документальної перевірки АБ "Полтава-банк" з питань правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією "Setarena Limited"; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000012200/0 від 15.11.2010 року. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 129 Конституції України, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.ст. 1003, 1007, 1011 ЦК України, ст.ст. 7, 9, 72, 86, 159, 163 КАС України, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах.

Позивач подав заперечення на апеляційні скарги, в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Представники відповідача, Державної податкової адміністрації в Полтавській області, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, просили скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судове засідання представник відповідача, Державної податкової інспекції у м. Полтаві, не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, справа розглядається за відсутності представника Державної податкової інспекції у м. Полтаві.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Полтавський акціонерний банк "Полтава-банк" (ідентифікаційний номер 09807595) 16.10.1991 року зареєстрований Виконавчим комітетом Полтавської міської ради.

11 квітня 2008 року між Полтавським акціонерним банком “Полтава-банк” та Компанією “SETARENA LIMITED”, Британські Віргінські острови укладений договір купівлі-продажу цінних паперів. Відповідно до умов даного договору Компанія “SETARENA LIMITED” зобовязується передати у власність Полтавського акціонерного банку “Полтава-Банк”, а Полтавський акціонерний банк “Полтава-Банк” зобовязується прийняти у власність від Продавця та оплатити цінні папери емітовані Закритим акціонерним товариством “Курорт-Готель” прості іменні акції в кількості 2 700 000 шт. на суму 21 230 000 грн.

На виконання даного договору Полтавський акціонерний банк “Полтава-Банк” 11 квітня 2008 року здійснив оплату цінних паперів шляхом перерахування з власного рахунку № 3135-3-2 на банківський рахунок Компанії “SETARENA LIMITED” № 2600401707 в Акціонерному банку “Кліринговий Дім”, м. Київ грошові кошти в розмірі 21 230 000 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру № 1 від 11.04.08 наявною в матеріалах справи.

Державною податковою інспекцією у м. Полтаві (далі ДПІ у м. Полтаві) в період з 31.05.2010 року по 12.07.2010 року проведено виїзну планову перевірку Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, за результатами якої складено акт № 6578/22-1/09807595 від 19.07.2010 року (далі Акт).

Перевіркою встановлено заниження АБ “Полтава-банк” податку з доходів нерезидента джерелом походження з України за 2 квартал 2008 року в сумі 3 184 500 грн., внаслідок порушення вимог п. 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та порушення пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.2002 року за № 391/6679 за 2008 рік.

За результатами розгляду Акту перевірки ДПІ у м. Полтава винесено податкове повідомлення-рішення № 0000582202/0 від 28.07.2010 року, яким Полтавському акціонерному банку “Полтава-банк” визначено суму податкового зобовязання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 9 553 500 грн., у тому числі основний платіж 3 184 500 грн., штрафні (фінансові) санкції 6 369 000 грн.

В подальшому на підставі наказу Державної податкової адміністрації у Полтавській області (далі ДПА у Полтавській області) № 354 від 26.10.2010 року ДПА у Полтавській області було проведено невиїзну документальну перевірку АБ “Полтава-банк” з питань дотримання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з Компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, за наслідками якої складено акт невиїзної документальної перевірки № 1/22/09807595 від 04.11.2010 року.

Перевіркою встановлено порушення ПАБ “Полтава-банк” пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидентів з джерелом їх походження з України з доходу у вигляді прибутку від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами в сумі 18 900 000,00 грн. та пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.2002 року за № 391/6679 за 2008 рік.

На підставі вказаного акту ДПІ у м. Полтава винесено податкове повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 15.11.2010 року, яким Полтавському акціонерному банку “Полтава-банк” визначено суму податкового зобовязання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8 505 000 грн., у тому числі основний платіж 2 835 000 грн., штрафні (фінансові) санкції 5 670 000 грн.

На час винесення податкового повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 15.11.2010 року податкове повідомлення-рішення № 0000582202/0 від 28.07.2010 року не було відкликане, скасоване або змінене.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідачів при проведенні перевірки, винесенні оспорюваного податкового повідомлення-рішення та його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позовні вимоги в частині, щодо скасування наказу ДПА у Полтавській області № 354 від 26.10.2010 року про проведення невиїзної документальної перевірки є необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні і не узгоджуються із наявними у матеріалах справи документальними доказами.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Щодо дій ДПА в Полтавській області щодо підстав і порядку проведення перевірки та висновків викладених в акті перевірки та податковому повідомленню-рішенню № 0000012200/0 від 15.11.2010 року винесеному ДПІ у м. Полтава, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 13.2. статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з абзацом "е" пункту 13.1 статті 13 цього Закону для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Відповідно до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 вказаного Закону, платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Таким чином, для правильного визначення суми податку, згідно вимог підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», необхідно також визначити прибуток компанії "SETERENA LIMITED" від продажу акцій ЗАТ «Курорт-Готель». На вказану обставину звертається увага в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17 травня 2011 року по справі №К/9991/1857/11. Проте, ДПІ у м. Полтаві та ДПА в Полтавській області не перевірено чи був отриманий прибуток компанією "SETERENA LIMITED" від продажу акцій ЗАТ «Курорт-Готель».

Згідно листа компанії "SETERENA LIMITED" від 12.07.2011 року компанія не отримувала оподаткованого прибутку відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» при здійсненні продажу простих іменних акцій ЗАТ «Курорт-Готель» в кількості 2700000 штук на суму 21230000 гривень відповідно до договору купівлі-продажу цінних паперів від 11 квітня 2008 року.

Згідно з підпунктом 7.6.3 пункту 7.6 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

Тобто, пунктом 7.6 статті 7 вказаного Закону окремо не визначено порядок визначення прибутку від торгівлі цінними паперами нерезидентами, які не є платниками податку на прибуток підприємств.

Законодавством України, в тому числі і Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” не визначено механізм та порядок врахування резидентом витрат нерезидента, оскільки такі документи не є частиною господарських документів резидента, а є господарськими документами іншої юридичної особи.

Крім того, Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” не покладено на резидента, який здійснює грошові виплати нерезиденту функції податкового агента щодо визначення розміру прибутку нерезидента від операцій з торгівлі цінними паперами.

Разом з цим, відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Відповідно до пункту 1.6 статті 1 цього Закону, товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення. Таким чином, при виплаті нерезиденту доходів у вигляді компенсації вартості товарів, якими в даному випадку є цінні папери, обєкт оподаткування податком на прибуток відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не виникає.

Згідно з пунктом 1.32 статті 1 вказаного Закону, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідачі в обґрунтування своєї позиції зазначають, що доказом здійснення господарської діяльності компанією "SETERENA LIMITED" є покупка акцій у іншого суб'єкта господарювання - ТОВ «Перший Український Фондовий дім», згідно договору купівлі - продажу цінних паперів за договором №0311105-К/1 від 25.11.05 р. Проте, дана операція свідчить лише про дії щодо набуття права власності на майнові права, а володіння акціями (корпоративними правами) не є підприємництвом (господарська діяльністю з метою отримання прибутку) згідно ч. 2 ст. 167 Господарського кодексу України. При продажу акцій Полтавському акціонерному банку «Полтава-банк» компанією "SETERENA LIMITED" справді було отримано грошові кошти в значній сумі 21 230 000 грн., але ця єдина операція не є господарською діяльністю виходячи з визначення даного п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», бо відсутні такі ознаки господарської діяльності як регулярність та постійність її здійснення. На території України компанією не зареєстровано відокремлених підрозділів (філій, представництв, тощо). Перевіряючими не визначено мету придбання акцій нерезидентом. Таким чином, нерезидент не здійснює господарської діяльності в Україні.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що відповідачем не доведено, що Компанія “SETARENA LIMITED” здійснювала господарську діяльність. При перевірці відповідачами досліджено лише одну операцію - купівлі - продажу цінних паперів за договором № 0311105-К/1 від 25.11.05 року. Проте, одна операція не може свідчити про здійснення господарської діяльності, що підтверджується висновком № 688 судово-економічної експертизи по справі № 2а-4089/10/1670 від 22.09.2010 року, правомірність такої правової позиції підтверджується також ухвалами Вищого господарського суду України по справах № К-13167/07 від 02.06.2010 року та № К-8049/10 від 08.04.2010 року.

Крім того, згідно висновку науково-правової експертизи від 28.09.2010 р. /т.2, а.с. 79-94/, "Щодо питання 2: чи можна вважати господарською діяльністю, відповідно до п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», разову угоду нерезидента щодо продажу акцій резиденту України на значну суму (більше 20 млн. грн.)?

Відповідно до п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», господарська діяльність визначена як: «будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи».

Аналіз вказаної норми дозволяє визначити ознаки, що характеризують господарську діяльність, визначену у законі для цілей оподаткування. Так, до ознак, що характеризують господарську діяльність слід віднести наступні: 1) вона повинна бути спрямована на отримання доходу у будь якій формі (грошовій, матеріальній або нематеріальній); 2) особа, яка здійснює таку діяльність повинна приймати безпосередню участь в її організації; 3) така участь повинна бути регулярною, постійною та суттєвою. Тільки при наявності всіх цих ознак, відповідно до вказаного закону, діяльність особи може бути визнана господарською. Що слід розуміти під «безпосередньою участю» в організації господарської діяльності закон містить відповідне визначення у п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке носить універсальний характер. Що стосується категорії «доход», то в зазначеному законі міститься два її визначення, але в одному випадку мова йде про доходи з джерелом походження з України, в іншому - про емісійний доход.

Виходячи з інформації, що міститься у запиті на проведення науково-правової експертизи спірні питання, пов'язані із діяльністю нерезидента, а саме із продажем частини цінних паперів, що йому належали. У зв'язку з цим виникає питання, який зміст слід вкладати в категорію доход в даному конкретному випадку. Доход, що отримав нерезидент має джерело походження з України і відповідно до п. 1.21 вказаного закону «доходи з джерелом їх походження з України - будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).»

Аналіз наведеної норми дає підстави зробити висновок, що по-перше, вона носить загальний характер і стосується будь-яких видів доходів з джерелом їх походження з України, і по-друге, дана норма не містить вичерпного переліку таких доходів.

Спеціальний вид доходу, передбачений у п. 1.27 Закону - емісійний доход, під яким розуміється «сума перевищення надходжень, отриманих емітентом від продажу власних акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів, над номінальною вартістю таких акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів (при їх первинному розміщенні), або над ціною зворотного викупу при повторному розміщенні інвестиційних сертифікатів, та акцій інвестиційних фондів».

Оскільки відповідно до інформації, що міститься у запиті, нерезидент міг отримати доходи, пов'язаний із продажем акцій, при відповіді на поставлене перед експертизою питання під доходом, в розумінні п. 1.32 ст. 1 Закону буде розумітися емісійний доход.

Третя ознака господарської діяльності пов'язана із її якісною характеристикою, а саме з такими оціночними категоріями як «регулярність, постійність та суттєвість». Що стосується вказаних категорій, то закон не містить будь-яких вказівок, щодо того, який зміст слід в них вкладати.

Енциклопедична література відносно вказаних термінів містить наступну інформацію. Так, слово «регулярний» запозичено у Петровську епоху із польської мови, має латинські корені (regularis «правильний) і означає здійснюваний рівномірно і правильно через певний проміжок часу. Слово «постійний» в буквальному сенсі означає «існуючий зараз», «такий, що не зупиняється, незмінний і однаковий в будь-який час». Щодо слова «суттєвий», то воно розуміється «як такий, що складає суть будь-чого, важливий, необхідний». Оскільки, як зазначалося, законодавство України не містить визначення вказаних термінів щодо сфери оподаткування, при відповіді на поставлене питання перед експертизою будемо виходити із загальновизнаного змісту вказаних слів.

Виходячи із інформації, що міститься у запиті, а також із змісту поставленого перед експертизою питання проаналізуємо, які ознаки, що характеризують господарську діяльність, наявність яких є обов'язковою за законодавством України, характеризують діяльність нерезидента в ситуації, що є предметом дослідження.

Перша ознака, це мета діяльності, яка визначається як отримання доходу. Аналіз Договору купівлі -продажу цінних паперів від 11 квітня 2008 р., укладеного між компанією «Seterena Limited» та АБ «Полтава - банк» свідчить, що нерезидент по договору отримав емісійний доход.

Друга ознака полягає у безпосередній участі нерезидента в організації господарської діяльності. Причому під безпосередньою участю закон розуміє «зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи». Експерту не були надані документи, які б свідчили про таку діяльність нерезидента, або про її відсутність.

Щодо третьої ознаки господарської діяльності, то слід зробити висновок, що одноразовий продаж акцій, навіть у разі, коли такий продаж пов'язаний із отриманням доходу, не можна кваліфікувати як регулярну та постійну діяльність. Що стосується такої ознаки, як «суттєвість», у даному випадку вона має свій грошовий вимір - понад 20 млн. гривен

Як зазначалося раніше, для кваліфікації діяльності як господарської необхідна наявність одночасно всіх трьох ознак, що її характеризують. Відсутність хоча б однієї з них дає підстави зробити висновок про наявність діяльності, яку не можна вважати господарською.

Таким чином, висновок по другому питанню: разову угоду нерезидента щодо продажу акцій резиденту України на значну суму (більше 20 млн. грн.) не можна вважати господарською діяльністю, відповідно до п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Колегія суддів також зазначає, що на вимогу суду відповідачами не було надано доказів того, що позивач мав регулярну та постійну діяльність, а єдина операція не є господарською діяльністю виходячи з визначення даного п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», бо відсутні такі ознаки господарської діяльності як регулярність та постійність її здійснення.

Крім того, відповідачем при нарахуванні податку не враховані вимоги пункту 13.9 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно до якого резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2010 року по справі № 2-а-4089/10/1670 за позовом ПАБ “Полтава-банк” до ДПІ у м. Полтаві про визнання недійсними та скасування податкового повідомленнярішення встановлено наступне:

“Судом встановлено, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не оспорюється сторонами у справі, що від імені і на користь нерезидента компанії “SETARENA LIMITED” договір купівлі-продажу цінних паперів від 11.04.2008 року укладено ОСОБА_5, яка зареєстрована в Україні за адресою: АДРЕСА_1 і діє за рахунок і на користь нерезидента, що підтверджується як умовами договору, так і даними довіреності, відповідно до пунктів 2, 3, якої ОСОБА_5 уповноважена від імені компанії “SETARENA LIMITED” укладати угоди, проводити всі комерційні операції, що так чи інакше повязані або стосуються діяльності компанії, для чого вона має право підписувати, виконувати, доповнювати, змінювати, модифікувати або скасовувати будь-які контракти, подавати заяви, здійснювати платежі й приймати зобовязання в тому, що стосується підписання й виконання будь-якого зазначеного вище контракту; виступати перед будь-якими виконавчими, законодавчими і місцевими органами влади, громадськими організаціями, урядовими закладами, асоціаціями, фірмами або компаніями, юридичними й фізичними особами, а також вести переговори, укладати, змінювати або скасовувати будь-який контракт або угоду із зазначенням вище органами й особами.

При цьому колегія суддів відмічає, що визначення статусу фізичної особи ОСОБА_5 узгоджується з приписами пункту 13.9 статті 13 Закону України “Про податок на прибуток підприємств”, якою передбачено, що резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента) не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток, а відтак не потребують обовязкової наявності статусу юридичної особи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року."

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, не підлягає доказуванню факт про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пунктом 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що позивачем не було допущено порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно спростував висновок податкового органу зроблений в актах планової та позапланової перевірок, про порушення ПАБ “Полтава-банк” пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.98 № 28 (у редакції наказу ДПА України від 29.03.02 № 140) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.02 за № 391/6679, з огляду на наступне.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/98 від 09.07.1998 року, у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини 3 статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство"): термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Жодним чинним законом, який діяв на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено обовязок особи, яка виплачує доходи нерезидентові, у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів.

Вказаний обовязок встановлений лише з набранням чинності Податковим кодексом України N 2755-VI, 02.12.2010р. ( пункт 103.9 статті 103), який не має зворотної дії у часі.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги лист Державної податкової адміністрації України № 25761/7/12-0117 від 18.12.2007 року, на який посилаються відповідачі в обґрунтування своїх доводів, оскільки він не є належним документом щодо тлумачення та застосування міжнародних договорів України.

Згідно з підпунктами 1, 4, частини 1 статті 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, від 4 грудня 1990 року N 509-XII органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право: здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків) /п. 1 ч. 1 ст. 11/ та запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) такими платниками податків. Письмові повідомлення про такі запрошення направляються не пізніше ніж за десять робочих днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків (посадова особа платника податків) /п.4 ч.1 ст.11/.

Відповідно до частини 14 статті 11-1 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширюються на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків (посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Судом встановлено не заперечується сторонами по справі та підтверджується матеріалами справи, що постановою заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Полтавській області майора податкової міліції Пугача С.Ю. порушено кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ПАБ «Полтава-Банк» умисного ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах за частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України.

Постановою слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області від 31 серпня 2010 року по кримінальній справі № 2010536008010 призначено невиїзну документальну перевірку Полтавського акціонерного банку «Полтава-банк» з питань правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносин з Компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що ДПА Полтавської області при винесенні наказу № 354 від 26.10.10 року про проведення перевірки ПАБ “Полтава-банк” діяло в межах своїх повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно розяснень наданих Вищим адміністративним судом України у інформаційному листі від 27.07.2010 року за № 1145/11/13-10 можливе звернення платників податків до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним наказу керівника податкового органу про призначення перевірки. Таким чином, оскарження наказу ДПА у Полтавській області № 354 від 26.10.10 р. про проведення перевірки АБ “Полтава-банк” відповідає вимогам закону.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що посадові особи ПАБ “Полтава-банк” не запрошувалися для участі у проведенні невиїзної документальної перевірки з питань дотримання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.07 року по 31.03.10 року, а запрошувалися лише для підписання акту невиїзної документальної перевірки, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією повідомлення про запрошення № 1 від 27.10.2010 року.

Згідно пункту 1.11 наказу ДПА України від 10.08.05 року N 327 "Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства", зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.08.05 року за N 925/11205, зі змінами та доповненнями (далі - наказ N 327) у разі неявки посадових осіб суб'єкта господарювання для проведення невиїзної документальної перевірки протягом 10 днів після отримання письмового запрошення органу податкової служби складається акт про неявку посадових осіб суб'єкта господарювання на запрошення органу податкової служби. Згідно пункту 4.1. цього ж наказу до підписання акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок враховуються пояснення та зауваження, надані посадовими особами в ході перевірки.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що ДПА в Полтавській області допущено порушення порядку проведення перевірки, оформлення її результатів. Посадових осіб відповідача незаконно позбавлено права на участь у невиїзній перевірці, що позбавило позивача прийняти участь у невиїзній документальній перевірці, надати свої пояснення, заперечення та додаткові докази.

В акті від 04.11.2010 року № 1/22/09807595 невиїзної документальної перевірки ПАБ “Полтава-банк” з питань дотримання та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією "SETERENA LIMITED" за період з 01.04.07 року по 31.03.10 року є посилання на дані отримані з протоколу допиту свідка ОСОБА_5, а саме про відсутність представництва компанії "SETERENA LIMITED" в Україні, а також про здійснення компанією інвестиційної діяльності. Але, вказані дані не підтверджені належними документами, у розумінні статті 1 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” протокол допиту ОСОБА_5 не є первинним документом в розумінні вказаного Закону та спростовується сукупністю доказів зібраних по справі.

Згідно “Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства”, затвердженого наказом ДПА України N 327, 10.08.2005 року (пункт 2.3.4.) не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не підтверджуються доказами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при проведенні невиїзної документальної перевірки ПАБ “Полтава-банк” допущені порушення порядку проведення перевірок, чим порушені права позивача на прийняття участі у проведенні перевірки, наданні органу, що здійснював перевірку заперечень, пояснень, додаткових документів і відповідно зроблені висновки, які не ґрунтуються на належних доказах та суперечать закону.

Крім того, ДПІ у м. Полтава порушено вимоги підпункту 6.4.1 пункту 6.4 статті 6 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Так, ДПІ у м. Полтаві направивши АБ “Полтава-банк” податкове повідомлення-рішення №0000012200/0 від 15.11.2010 року не врахувала, що попереднє повідомлення-рішення №0000582202/0 від 28.07.2010 року не відкликане, не скасоване та не змінене. При цьому, обидва повідомлення-рішення прийняті внаслідок проведення банком одних і тих же операцій.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідачів при проведенні перевірки, винесенні оспорюваного податкового повідомлення-рішення та його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Позовні вимоги в частині, що до скасування наказу ДПА у Полтавській області № 354 від 26.10.2010 року про проведення невиїзної документальної перевірки є необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні і не узгоджуються із наявними у матеріалах справи документальними доказами.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011 року по справі№2а-5642/10/1670 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, <197 >198, 200, <пункт >205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Державної податкової адміністрації в Полтавській області, Державної податкової інспекції у м. Полтаві залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2011р. по справі №2а-5642/10/1670 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя(підпис)Бенедик А.П.

Судді(підпис)

(підпис)Калиновський В.А. Курило Л.В. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Калиновський В.А. Повний текст ухвали виготовлений 22.08.2011 р.