Постанова № 20800087, 20.12.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

20.12.2011

Постанова

Іменем України

20.12.2011 р. справа №11/5009/1022/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого:Азарової З.П.

суддівКододової О.В., Малашкевича С.А.

При секретарі судового засіданні: Куляс Т.Ю.

За участю представників сторін: від позивача:ОСОБА_1 представник за дов. від відповідача:не з'явився від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від02 листопада 2011р.

у справі№ 11/5009/1022/11 (суддя Гончаренко С.А.)

за позовом:Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м.Київ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1.Приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м.Ужгород 2.Підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області м.Запоріжжя провизнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. по справі № 11/5009/1022/11 (суддя Гончаренко С.А.) відмовлено у задоволенні позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя до відповідача Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м.Київ за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м.Ужгород, Підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області м.Запоріжжя про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Судове рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено підстав позовних вимог.

Відкрите акціонерне товариство "Ера" м.Запоріжжя, не погоджуючись з вказаним рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заявник скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповне дослідження фактичних обставин справи. Він вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не врахував той факт, що розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання по кредиту, відсотках та пені у розмірі 7 190 516,80 грн. є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог.

Крім того, скаржник зазначає, що виконавчий напис повинен був вчинений не пізніше 29.08.2010р., а вчинення оспорюваного напису після вказаної дати є порушенням вимог частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат".

Відповідач вважає що, оскаржуване рішення прийнято з додержанням норм чинного законодавства, а тому таке, що не підлягає скасуванню. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

До канцелярії Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання від відповідача про розгляд справи без участі його уповноваженого представника. Вказане клопотання колегією суддів задоволено.

Треті особи, Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В. м.Ужгород та Підрозділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області м.Запоріжжя, у судове засідання апеляційної інстанції не з'явились, причин неявки суду не повідомили, своєї позиції стосовно апеляційної скарги не висловили.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України сторони про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвали про порушення. Приймаючи до уваги те, що треті особи не використали наданого законом права на участь своїх представників в судовому засіданні по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розглядати справу за відсутності вказаних представників, оскільки наявних матеріалів достатньо для повного, всебічного та обєктивного розгляду справи та прийняття обґрунтованого рішення.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів, та керуючись статтею 75 Господарського процесуального кодексу України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, доводи заявника скарги, вислухавши представника сторони, який прибув в засідання суду, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила.

Відкрите акціонерне товариство "ЕРА" звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 08.09.2009р., зареєстрований за №2866, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки на момент його вчинення не закінчився строк виконання основного зобовязання, а іпотекодержатель (відповідач у справі) не надав нотаріусу доказів безспірності заборгованості, що стягується. Крім того, позивач зазначав, що діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Український завод лигіруючих феросплавів»(боржник за кредитним договором) ухвалою Господарського суду Харківської області від 25.10.2010р. припинена, а виконавчий напис вчинений поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат".

02.03.2011р. господарським судом Запорізької області було порушено провадження за вказаним позовом та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та Головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області Юлдашева Андрія Алішеровича.

Господарський суд Запорізької області ухвалою від 28.03.2011р. замінив третю особу Головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області Юлдашева Андрія Алішеровича на Підрозділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області.

Позивач виправив описку у позовній заяві та просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений 18.10.2010р., зареєстрований за №2866.

Ухвалою від 19.05.2011р. господарським судом за клопотанням позивача по справі призначена судова економічна експертиза.

07.08.2011р. на адресу суду надійшло повідомлення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи у звязку із ненаданням сторонами витребуваних експертом у клопотанні №07/1842/18/43/1446 від 24.06.2011р. додаткових документів. Також, позивачем не здійснено оплату вартості робіт по виконанню експертизи. Справа повернута господарському суду.

При розгляді справи було встановлено, що 01.08.2008р. між закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є відповідач по справі, та товариством з обмеженою відповідальністю "Український завод лигіруючих феросплавів" (позичальник) був укладений кредитний договір №СМ-SМЕ200/298/2008, згідно умов якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 775 000,00 доларів США, а позичальник приймає його на викладених у договорі умовах. Датою остаточного повернення кредиту сторони встановили 20.06.2018 р. (пункт 2 частини 1 кредитного договору).

Борговим зобовязанням, за визначенням у договорі, розуміється: зобовязання позичальника перед банком щодо повернення суми кредиту, плати за користування кредитом, сплати комісій, штрафних санкцій, витрат та збитків банку (включаючи, але не обмежуючись, недодержані доходи) у звязку із неналежним виконанням позичальником своїх зобовязань за кредитним договором та інших платежів, які матимуть місце.

Пунктом 1.9.1. вказаного договору сторони передбачили, що незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадках невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових зобов'язань та інших зобов'язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки (надалі Вимога). При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати відправлення позичальнику відповідної вимоги.

В якості забезпечення всіх своїх зобовязань за кредитним договором, позичальник, керуючись положеннями чинного законодавства України, ст. 5 ЗУ «Про іпотеку», передає чи зобовязується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії кредитного договору (частина 2 розділ 3, п. 3.1. кредитного договору).

З метою забезпечення виконання позичальником зобов'язань за вказаним кредитним договором 01.08.2008р. між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та відкритим акціонерним товариством «Ера»(майновий поручитель) був укладений договір іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008,. згідно до умов якого в забезпечення виконання позичальником умов кредитного договору, в іпотеку банку передано нерухоме майно, а саме: виробнича будівля, інв.№101, літ.Б-3; металевий павільйон, інв.№ 200, літ.Е; прохідна, літ.А; склад, літ.Г; склад, літ.В; гараж, літ.Ж; гараж, літ.З; овочесховище, літ.К, що знаходяться за адресою: м.Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5.

Зазначений договір іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 5826

14.10.2010р. банк звернувся до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою, в якій просив вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р., посвідченому 01.08.2008р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №5826, посилаючись на невиконання ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів" зобов'язань за кредитним договором №СМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р.

Господарським судом встановлено, що до вказаної заяви банком було надано копії зазначеного кредитного договору, оригінал іпотечного договору, на якому вимагається вчинити виконавчий напис, розгорнутий розрахунок заборгованості за кредитним договором, копія досудової вимоги №22-3-2/50896 від 29.12.2008р., яка отримана 28.07.2009р. про погашення заборгованості за кредитним договором, копії кредитних заявок та меморіальних ордерів, а також платіжні доручення, що підтверджують сплату за користування кредитними коштами.

На підставі вищевказаних документів 18.10.2010р. приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №2866 на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р.

Майновий поручитель (ВАТ "Ера") звернувся з позовом про визнання зазначеного вище виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні вказаного позову судом відмовлено.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі не відповідає вимогам норм чинного законодавства та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про іпотеку” (далі - закон), іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За умовами ч.ч.1, 3 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок та процедура вчинення виконавчих написів нотаріусами та їх виконання визначені Законами України "Про нотаріат", "Про іпотеку", "Про виконавче провадження".

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно до частини 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Аналіз зазначених норм свідчить, що при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно іпотекодавця нотаріус повинен перевірити безспірність боргу боржника та дотримуватись встановлених строків для вчинення виконавчих написів.

24.07.2009 р. на адресу ВАТ "Ера" банк направив досудову вимогу (вих. № 22-3-2/50896 від 29.12.2008 р.), згідно якої, банк пропонує, достроково виконати боргові зобовязання боржника за кредитним договором у повному обсязі та протягом 30 календарних днів з моменту отримання вказаної вимоги сплатити прострочені платежі, а також штрафні санкції (тобто сплатити повну суму неповернутого кредиту, суму відсотків за користування кредитом, суму пені). Вказана вимога отримана позивачем, що підтверджується повідомленням про вручення 28.07.2009 р. поштового відправлення за № 4696347.

З матеріалів справи вбачається, що право вимоги банку за кредитним договором виникло 29.08.2009р. (таким чином, звернення стягнення виникло на наступний день після встановленого у вимозі тридцятиденного строку для добровільного виконання вимоги банку про дострокове погашення основного зобов'язання). Вказана обставина підтверджується і самим спірним виконавчим написом, у якому зазначено строк платежу за кредитним договором настав 28.08.2009р. Отже, виконавчий напис повинен бути вчинений нотаріусом не пізніше 29.08.2010р. Проте, спірний виконавчий напис на договорі іпотеки вчинений 18.10.2010р., що є порушенням вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Вказана правова позиція не протерічить положенням, викладеним у інформаційному листі Вищого господарського суду України від 18.03.2008 р. N 01-8/164 (з наступними змінами), де зазначено, що вчинення виконавчого напису поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат" є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що нотаріус при здійсненні виконавчого напису неправомірно прийняв від банку досудову вимогу від 28.12.2008р. про дострокове повернення кредиту, оскільки вона вже була предметом виконавчого напису від 08.09.2009р. та зазначений виконавчий напис був визнаний таким, що не підлягає виконанню. До того ж, слід звернути увагу на ту обставину, що у вказаній вимозі банк посилається не на договір іпотеки, а на договір поруки, що на думку колегії суддів, не є тотожним з іпотечним повідомленням.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірними вимоги позивача щодо визнання таким, що не підлягає виконанню спірного виконавчого напису. Отже, господарським судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні позову. Таким чином, висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, у звязку з чим, рішення господарського суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким слід задовольнити вимоги позивача.

Керуючись ст.ст.33,43,49,99,101,103,104,105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя, на рішення господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. у справі №11/5009/1022/11 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. у справі №11/5009/1022/11 - скасувати.

Задовольнити позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м.Київ.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 18.10.2010р., зареєстрований за №2866.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк” (01601, м.Київ, вул. Жилянська, 43, ЄДРПОУ 21685166) на користь Відкритого акціонерного товариства "Ера" (69008, м. Запоріжжя, вул. Зейська, 5, ЄДРПОУ 02132496) витрати по сплаті державного мита в сумі 85 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236грн. та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 470 грн. 50 коп.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у встановленому законодавством порядку протягом 20 днів через Донецький апеляційний господарський суд.

ГоловуючийЗ.П.Азарова

Судді О.В.Кододова

С.А.Малашкевич

надр. 9 прим:

1 прим. у справу; 1 прим. позивачу; 2 прим. відповідачу

2 прим. третім особам; 2 прим. ДАГС; 1 прим. ГСЗО;