Рішення № 19350357, 25.11.2011, Господарський суд Чернігівської області

25.11.11 <>

УКРАЇНА

Господарський суд

Чернігівської області

14000, м. Чернігів телефон канцелярії

проспект Миру, 20 67-28-47

Іменем України

РІШЕННЯ

22 листопада 2011 року справа № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніжин-Інвест”,

вул. Шевченка, 114, корп. 4, кв. 119, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600

Відповідач: Публічне акціонерне товариство „Кредобанк”,

вул. Сахарова, 78, м. Львів, 79026

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1). Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції,

пл. Заньковецької, 4, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2). Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1,

вул. Еспланадна, 20, оф. 204, м. Київ,

АДРЕСА_1,

Предмет спору: про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Л.М.Лавриненко

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

Від позивача: ОСОБА_2., адвокат, договір про надання правової допомоги від 20.09.2011р.

Від відповідача: не з"явився

Від третіх осіб: не з"явились

СУТЬ СПОРУ:

Товариством з обмеженою відповідальністю „Ніжин-Інвест” подано позов до Публічного акціонерного товариства „Кредобанк” за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділу державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису, вчиненого 11.06.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. та зареєстрований у реєстрі за № 625 за Іпотечним договором від 18.09.2010 року про стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю „Ніжин-Інвест” на користь Публічного акціонерного товариства „Кредобанк” грошових коштів у розмірі 3594 649 (три мільйони пятсот девяносто чотири тисячі шістсот сорок девять грн.) 93 коп., таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява подана за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса Відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що в порушення ст.87,88 Закону України “Про нотаріат”, розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172 приватний нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу по відсоткам за користування кредитом та пені, який виник на підставі кредитного договору, а сума невиконаних зобовязань вказана у виконавчому написі не може складати 3594649 грн. 93 коп., оскільки у звязку з частковим погашенням боргу перед відповідачем, що підтверджується виписками по особовим рахункам, є істотно меншою. Разом з тим, позивач зазначає, що відповідно до п. 2.2. кредитного договору та п. 1.1. Іпотечного договору строк повернення кредиту 13.09.2013 року, тобто право вимоги у відповідача виникає 13.09.2013 року і вчиняючи виконавчий напис приватним нотаріусом не було враховано та не перевірено факту наявності права вимоги у відповідача.

Ухвалою суду від 01.04.11р. у справі № 2/57 за ініціативою суду до участі у справі була залучена в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 31.05.2011 року у справі № 2/57 провадження у справі було припинено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2011р. скасовано ухвалу господарського суду Чернігівської області від 31.05.2011 року у справі № 2/57 про припинення провадження у даній справі. Матеріали справи передані на розгляд до господарського суду Чернігівської області.

Протоколом розподілу справ між суддями від 09.09.11р. справу призначено на новий розгляд судді Мурашко І.Г.

В судовому засіданні 20.10.2011 року представником позивача було подано письмову заяву про зміну підстав позову, яка була прийнята судом для розгляду по суті, в якій позивач просить задовольнити позов з підстав порушення при вчиненні виконавчого напису приписів ст.87,88 Закону України “Про нотаріат”, ст.35 Закону України “Про іпотеку”, р.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172.

Представник відповідача в поданих письмових запереченнях з урахуванням заяви про зміну підстав позову, зазначив, що приватним нотаріусом ОСОБА_1. Київського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис на підставі всіх необхідних документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов”язання позивачем. Також претензія № 27-1166/10 від 22.03.10р. була отримана позивачем 26.04.10р., а виконавчий напис було вчинено 11.06.10р., тобто з дати повідомлення позивача до дати вчинення виконавчого напису минуло 47 днів.

Приватний нотаріус ОСОБА_1. в поданих письмових поясненнях проти позовних вимог заперечує та посилається на те, що виконавчий напис було вчинено з дотриманням вимог Закону України "Про нотаріат".

Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції також надав письмові пояснення по справі в яких зазначив, що 24.09.10 р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Ніжин, вул.Геологів,35В, що належить на праві приватної власності ТОВ "Ніжин-інвест". 08.10.10р. було складено акт опису й арешту майна боржника, 12.10.10р. винесено постанову про призначення суб"єкта оціночної діяльності - суб"єкта господарювання, 24.05.2011р. було винесено постанову про зупинення виконавчого провадження на підставі ухвали господарського суду Чернігівської області по справі № 2/57 від 26.04.11р. 04.07.11р. було винесено постанову про поновлення виконавчого провадження. У зв"язку із закінченням строку дії звіту про вартість майна 08.08.11р. винесено постанову про призначення суб"єкта оціночної діяльності - суб"єкта господарювання.

В судовому засіданні 20.10.2011 року судом було задоволено клопотання представника позивача щодо витребування у відповідача виписки по позичковому рахунку позивача.

Ухвалою суду від 20.10.2011 року було задоволено клопотання представника позивача та продовжено строк вирішення спору до 24.11.2011 року.

Розпорядженням керівника апарату суду № 02-01/53 від 14.11.2011 року “Щодо призначення проведення повторного автоматичного розподілу справи”, у зв"язку з перебуванням судді Мурашко І.Г. на лікарняному, відповідно до п. 3.1.13. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, 14.11.2011 року було призначено повторний автоматизований розподіл господарської справи № 5028/10/102(2/57)/2011.

Згідно повторного автоматизованого розподілу справи, дану справу передано на розгляд судді Лавриненко Л.М., з присвоєнням порядкового № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011.

На виконання вимог ухвали суду від 20.10.2011 року, відповідачем було подано заяву № 02-5037/11 від 27.10.2011 року про залучення до матріалів справи виписки по рахунку № 2083901014297, який належить ТОВ "Ніжин-Інвест" за період з 16.09.2008 року по 23.06.2010 року.

Сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, але відповідач та треті особи в судове засідання 22.11.2011 року не з"явились.

Ухвала суду від 15.11.2011 року про відкладення розгляду справи, направлена на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2). Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), повернулась до суду з відміткою „з даної адреси виїхала”.

До початку розгляду справи від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2).Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 надійшла телеграма про розгляд справи без її участі з урахуванням поданих письмових пояснень від 30.05.2011 року, у звязку з вчиненням нотаріальних дій.

Також до початку розгляду справи від відповідача надійшло письмове клопотання № 02-5230/11 від 18.11.2011 про відкладення розгляду справи у зв"язку з неможливістю явки повноважного представника в судове засідання. Крім того, представник відповідача в поданому письмовому клопотанні просить суд продовжити строк розгляду даної справи.

Представник позивача в судовому засіданні 22.11.2011 року надав письмове клопотання про відмову від фіксації судового засідання технічними засобами, яке задоволено судом.

В судовому засіданні 22.11.2011 року представник позивача підтримав свої позовні вимоги та надав письмове клопотання про залучення до матеріалів справи розрахунку сум заборгованості по кредиту із зазначенням щомісячно дат і сум необхідних платежів, передбачених п. 5.1. кредитного договору та дат і сум фактично здійснених платежів, яке задоволено судом.

Щодо поданого клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2).Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про розгляд справи без її участі представник позивача посилався на розсуд суду.

Проти клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи представник позивача заперечував.

Інших заяв та клопотань від сторін до суду не надходило.

Клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2).Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про розгляд справи без її участі задоволено судом, оскільки участь в судовому засіданні є процесуальним правом сторони, відповідно до ст.ст 22,27 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, явка третьої особи в судове засідання не була визначена судом обовязковою.

Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи судом відхилено, оскільки коло осіб, які мають право представляти інтереси підприємств відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, не обмежується. Відповідно до ст. 28 Господарського процесуального кодексу України, ними можуть бути керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені установчими документами та документами, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджується довіреністю від імені підприємства. Повноважним представником відповідача є керівник підприємства, установи, організації, який має право, а не зобовязаний направляти іншого повноважного представника в судове засідання. Також ухвалою суду від 15.11.2011 року судом не було визнано явку сторін в судове засідання обовязковою, та попереджено сторони, що нез»явлення в судове засідання повноважних представників не є перешкодою для розгляду спору по суті.

Частиною 1 та 3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України визначено, що спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Ухвалою суду від 20.10.2011р. вже було продовжено строк вирішення даного спору до 24.11.2011р.

А тому клопотання відповідача про продовження строку розгляду даної справи також відхилено судом.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважного представника позивача, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, господарський суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав:

16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством „Кредобанк”, правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ „Кредобанк”, затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 14151050044005740, та Товариством з обмеженою відповідальністю „Ніжин-Інвест” (позичальник) був укладений кредитний договір №01/1, відповідно до умов якого Банк зобовязувався надати у власність позивача грошові кошти у розмірі та на умовах, обумовлених Договором, а Позичальник зобовязується повернути кредит і сплатити проценти за користування ним та комісії.

Згідно п. 2.1. Кредитного договору, Банк видає Позичальнику Кредит у розмірі 390000,00 дол. США, строком до 13.09.2013р., зі сплатою 15,5% річних. (п.п. 2.1.1, 2.1.3., 2.2. Кредитного договору).

Відповідно до п. 11.1. кредитного договору, договір набуває чинності з дня підписання його обома сторонами та діє до повного виконання ними своїх зобовязань.

Додатковою угодою № 1 від 31.10.08р. до кредитного договору № 1 від 15.09.08р. пункт 2.1.1. викладено в наступній редакції: „Розмір кредиту та валюта кредиту на період з 31.10.08р. по 04.11.08р. встановити на рівні 320000,00 дол. США”. Починаючи з 04.11.08р. поновити максимальну суму кредиту на рівні 390000,00 дол. США. Всі інші умови кредитного договору № 1 від 15.09.08р. залишаються без змін.

Факт надання позичальнику (позивачу) кредиту в сумі 390000,00 дол. США, тобто факт виконання банком зобовязань по кредитному договору, підтверджується наявними у справі копіями меморіальних ордерів № 1049255 від 22.09.08р. на суму 170000,00 дол. США, № 1117703 від 03.10.08р. на суму 150000,00 дол. США, № 1295612 від 12.11.08р. на суму 40000,00 дол. США, № 1353844 від 27.11.08р. на суму 20000,00 дол. США, № 1425063 від 09.12.08р. на суму 10000,00 дол. США в матеріалах справи (т. 2 а.с.122-124).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт виконання Банком (відповідачем) зобовязань по видачі кредиту.

Згідно до п.п. 5.1. -5.3. Договору, позивач (позичальник) зобовязаний повернути банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені цим договором та/або додатками до нього. Повернення суми кредиту здійснюється відповідно до наступного графіку: починаючи з 1-го по 60-й місяці кредитування по 6500,00 дол. США (60 траншів), сплачується до 14 числа кожного місяця. Повернення кредиту може здійснюватися шляхом безготівкових перерахунків або внесенням готівки в касу банку. Повернення кредиту, сплата процентів та інших платежів за цим договором може здійснюватись третіми особами.

Відповідно до п. 2.9. Договору, банк вправі відмовити у виплаті позичальнику (позивачу) кредиту або його частини у випадку, зокрема, несвоєчасної сплати процентів та/або повернення кредиту (частини кредиту).

Пунктом 5.9. Договору також передбачено, що банк у випадках, передбачених п. 2.9. цього Договору, вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим Договором, про що письмово повідомляє Позичальника.

Також п. 5.10. Договору передбачено, що позичальник зобовязаний протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Банку (п. 5.9.) достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за цим Договором.

Згідно п.п. 7.5., 7.7. Кредитного договору, за невиконання або неналежне виконання позивачем (позичальником) свого зобовязання по своєчасному поверненню кредиту або його частини, позивач (позичальник), крім сплати пені, на вимогу банку відшкодовує банку заподіяні збитки в повному обсязі, в тому числі й упущену вигоду. Упущена вигода розраховується за весь період прострочення шляхом нарахування на суму прострочення процентної ставки (15,5% річних) збільшеної в півтори рази. Сторони домовились, що строк позовної давності для стягнення неустойки (штрафу, пені), за цим договором, прирівнюється до строку позовної давності встановленої законом для основної вимоги за цим договором.

Умовами Кредитного договору (п.п. 3.1.-3.4.) сторони погодили, що виконання зобовязань позичальником (позивачем) за цим договором забезпечуються способами, що обумовлені в ньому та/або договорах, укладених з метою забезпечення виконання позивачем своїх зобовязань перед банком за цим договором. Позивач зобовязується надати банку наступні види забезпечення: іпотека незавершеного будівництва не житлової будівлі, що належить позивачу і знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35 „в”, експертною вартістю 6602857,00 грн., заставною вартістю 5282285,60 грн. У якості забезпечення виконання зобовязань позивача за цим договором третіми особами надаються наступні види забезпечення: порука фізичної особи ОСОБА_3. Позивач зобовязується надати в заставу майно (власне та/або третіх осіб), оціночна вартість якого становить не менше 5282285,60 грн.

В забезпечення виконання позичальником - Товариством з обмеженою відповідальністю „Ніжин-Інвест” взятих на себе зобовязань за Кредитним договором №01/1 від 16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством „Кредобанк”, правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ „Кредобанк”, затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 14151050044005740, та ТОВ „Ніжин-Інвест” був укладений Іпотечний договір від 18.09.2008р., посвідчений приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4., зареєстровано в реєстрі за № 1882.

Відповідно до п.5.3. Іпотечного договору Іпотекодержатель, у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або у позасудовому порядку продає від свого імені предмет іпотеки чи приймає предмет іпотеки у свою власність, згідно з договором про задоволення вимог банку.

Згідно з п. 1.3. Іпотечного договору в редакції Договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009р. приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_4., зареєстровано в реєстрі за № 504, іпотекодавець (позивач), з метою забезпечення належного виконання зобовязань, що випливають з Кредитного договору, передає в іпотеку, а іпотекодержатель (відповідач) приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки. Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, яке належить іпотекодавцю (позивачу) на праві приватної власності, а саме: будівля компютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35в, загальною площею 1522,6 кв.м.

У відповідності до ст. 3 Закону України “Про іпотеку” взаємні права та обовязки іпотекодавця і іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Іпотечний договір посвідчений 18.09.2008р. приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4. та зареєстрований в реєстрі за № 1882.

Договір про внесення змін та доповнень до Іпотечного договору від 18.09.2008 року за р.№1882, посвідчений 30.05.2009р. приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрований в реєстрі за № 504.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.10р. на адресу позивача банком була направлена претензія № 27-1166/10 з вимогою протягом 10 (десяти) робочих днів достроково повернути кредит в повному обсязі (в т.ч. сплатити проценти за користування кредитними коштами, суму пені, штрафні санкції тощо). Станом на 17.03.10р. сума загальної заборгованості ТОВ „Ніжин-Інвест” перед Банком за кредитним договором №01/1 від 16.09.08р., що підлягає сплаті (з урахуванням штрафних санкцій) становить 454044,54 дол. США і 1500,00 грн. та складається з наступного: 368500,00 дол. США заборгованість по кредиту (в т.ч. 95500,00 дол. США прострочена заборгованість по сплаті кредиту), 56683,03 дол. США прострочена заборгованість по сплаті відсотків, 28861,51 дол. США сума нарахованої пені та упущеної вигоди, 1500,00 грн. прострочена заборгованість по сплаті комісій (т.1 а.с. 115).

Претензія № 27-1166/10 від 22.03.2010 року було отримана нарочно директором ТОВ „Ніжин-Інвест” 26.04.10р., що підтверджується відміткою на претензії.

Позивачем заборгованість за вимогою Банку не була сплачена.

Статтею 33 Закону України „Про іпотеку” визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

У відповідності до підпункту 2 частини 1 ст. 18 Закону України „Про іпотеку”, однією із істотних умов договору іпотеки є зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання.

Відповідно до п. 5.1. Іпотечного договору від 18.09.2008 року, право звернення на предмет іпотеки Іпотекодержатель набуває якщо у момент настання терміну виконання зобовязань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій);

Пунктом 5.2. Іпотечного договору від 18.09.2008 року передбачено, що Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобовязання за кредитним договором, забезпеченого цією заставою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів, звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо у момент настання терміну виконання зобовязань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суму кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій) збитків.

Як встановлено судом, Іпотечним договором від 18.09.2008р., посвідченим приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4., зареєстровано в реєстрі за № 1882, з урахуванням Договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009р. приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_4., зареєстровано в реєстрі за № 504, були забезпечені вимоги банку, що витікають з Кредитного договору №01/1 від 16.09.2008 року, а також усіх додаткових договорів до нього стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі („основне зобовязання”): сума кредиту 390000,00 доларів США, розмір відсоткової ставки 15,5% річних. Відповідно до п.2.2. Кредитного договору №01/1 від 16.09.2008 року дата остаточного повернення кредиту 13.09.2013 року. Крім того, згідно п. 11.1. Кредитного договору, договір діє до повного виконання ними своїх зобовязань.

Банк (відповідач) звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. із заявою від 11.06.2010р. № 02-2610/10 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач, а саме будівля компютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет (загальною площею 1522,6 кв.м.) в матеріалах справи (т1 а.с. 112-114, 116). Необхідність вчинення виконавчого напису мотивована систематичним невиконанням кредитних зобовязань за кредитним договором № 01/1 від 16.09.2008р. з боку позивача.

11.06.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Колесник Оленою Олександрівною було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 625, на підставі ст. 87 Закону України „Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.99р. № 1172, та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яким є Будівля компютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, загальною площею 1522,6кв.м., яке розташоване за адресою: Чернігівська обл., м. Ніжин, вул. Геологів, 35-в, на земельній ділянці площею 650 кв.м, за кадастровим номером 7410400000:04:022:0136 (далі „нерухоме майно”), що належить на праві приватної власності ТОВ “Ніжин-Інвест”.

Зазначене „нерухоме майно” на підставі Договору іпотеки від 18.09.2008 року за № 1882, посвідченого приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4. та на підставі Договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009р. приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_4., зареєстровано в реєстрі за № 504 передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству „Кредобанк” (яке є повним правонаступником Відкритого акціонерного товариства „Кредобанк”), строк платежу за яким настав 26.05.2010 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації „нерухомого майна” запропоновано задовольнити вимоги ПАТ „Кредобанк” у розмірі 453858,20 дол. США і 1500,00 грн., враховуючи, що станом на 11.06.10р. офіційний курс НБУ 1 долар США = 7,9169 гривень, розмір загальної заборгованості за Кредитним договором в гривневому еквіваленті становить 453858,20*7,9169+1500,00=3594649,93грн., в тому числі: заборгованість по сплаті кредиту 368500,00 дол. США = 2917377,60 грн., прострочена заборгованість по сплаті відсотків 56683,03 дол. США = 448753,88 грн.; сума нарахованої пені та упущеної вигоди 28675,17 дол. США = 227018,45 грн.; заборгованість по сплаті комісії 1500,00 грн., що становить загальну суму заборгованості в розмірі 3594649,93 грн. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції 24.09.10 р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Ніжин, вул.Геологів,35В, що належить на праві приватної власності ТОВ "Ніжин-Інвест".

Статтею 5 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус зобов'язаний здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до цього Закону; сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У відповідності до норм статті 88 Закону України „Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 та підпункту Б ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Як вже зазначалося вище, за умовами п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172.

Згідно з цим Переліком для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченої угоди; 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як встановлено судом, відповідач звернувся із заявою до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. 11.06.2006р. за № 02-2610/140 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач. В підтвердження безспірності заборгованості, як зазначено в додатку до заяви від 11.06.2011р. № 02-2610/140, банком було надано нотаріусу оригінал довідки банку про розмір заборгованості боржника, оригінал договору Іпотеки р.№ 1882 від 18.09.2008р., оригінал договору від 30.05.2009р. про внесення змін і доповнень до договору іпотеки р. № 1882,оригінал кредитного договору № 01/1 від 16.09.2008р., оригінал додаткової угоди від 31.10.2008р. № 1 до кредитного договору від 16.09.2008р.,копії установчих документів боржника,оригінал претензії № 27-1166/10/09 від 22.03.2010р., копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 26.12.2008р.,витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно від 2612.2008р., довіреність представника ПАБ «Кредобанк».

Однак визнати цей перелік достатнім для його відповідності вимогам підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, об'єктивно не можливо.

При вчиненні виконавчого напису №625 від 11.06.2010 р. нотаріус не переконався в тому, чи був наданий позичальнику кредит за Кредитним договором, і не витребував у кредитора жодних документів, що підтверджували б безспірність заборгованості позивача перед банком, а саме: первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту; первинні бухгалтерські документи щодо здійснення часткового погашення кредиту, а також розрахунку заборгованості, якій би містив періоди нарахування процентів, пені, упущеної вигоди та комісії, а також дати виникнення права вимоги у банку.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути, виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарсь­ких операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Водночас, при вчиненні виконавчого напису нотаріус ОСОБА_1. не отримувала від банку та позичальника первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення часткового погашення кредиту та процентів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а також розрахунку заборгованості, тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, є безспірним.

Посилання нотаріуса ОСОБА_1. у своєму поясненні на те, що банком було надано оригінал меморіального ордеру щодо перерахування кредитних коштів на кредитний рахунок позивача, що підтверджується, що кредитні кошти були надані позивачу, судом до уваги не може бути прийнято, оскільки нотаріус ОСОБА_1. не надала суду доказів надання відповідачем зазначеного меморіального ордеру, а в додатку до заяви відповідача від 11.06.2006р. за № 02-2610/140 про вчинення виконавчого напису не зазначено про надання банком меморіального ордеру. В той час, судом при розгляді даної справи було встановлено, що кредит банком надавався декількома меморіальними ордерами, а саме : № 1049255 від 22.09.08р. на суму 170000,00 дол. США, № 1117703 від 03.10.08р. на суму 150000,00 дол. США, № 1295612 від 12.11.08р. на суму 40000,00 дол. США, № 1353844 від 27.11.08р. на суму 20000,00 дол. США, № 1425063 від 09.12.08р. на суму 10000,00 дол. США.

Додана банком до заяви про вчинення виконавчого напису від 11.06.2010р. № 02-2610/10 виписка із особового рахунку боржника, який є внутрішнім рахунком банку, не є первісним бухгалтерським документом, який підтверджує факт надання кредиту та здійснення позивачем часткового погашення .

Довідка банку від 11.06.2010р. за № 02-2609/10 про розмір заборгованості, яка була надана нотаріусу, а також претензія від 22.03.2010р. № 27-1166/10 не містять відомостей про період виникнення заборгованості по кредиту, по процентах, періоду нарахування пені, упущеної вигоди та комісії, а також самих розрахунків процентів, пені, упущеної вигоди та комісії.

В претензії банку від 22.03.2010р. № 27-1166/10 зазначена заборгованість станом на 17.03.2010р., а саме 454044,54 доларів США і 1500 грн., яка складається з 368500 доларів США заборгованості по кредиту( в т.ч. 95500 доларів США прострочена заборгованість по кредиту), 56683,03 доларів США прострочена заборгованість по сплаті відсотків,28861,51 доларів США сума нарахованої пені та упущеної вигоди,1500 грн. прострочена заборгованість по сплаті комісії, в той же час у довідці банку від 11.06.2010р. за № 02-2609/10 про розмір заборгованості зазначена інша заборгованість, а саме 453858,20 доларів США і 1500 грн., яка складається з 368500 доларів США заборгованості по кредиту, 56683,03 доларів США прострочена заборгованість по сплаті відсотків,28675,17 доларів США сума нарахованої пені та упущеної вигоди, 1500 грн. прострочена заборгованість по сплаті комісії. Відомостей про дату та період виникнення заборгованості, зазначеній у довідці банку, довідка також не містить.

У виконавчому написі № 625 від 11.11.2010р. в порушення п.287 Інструкції також не зазначено періоду виникнення заборгованості, періоду нарахування пені, упущеної вигоди та комісії.

Як вбачається із наданого позивачем вже в матеріали справи розрахунку заборгованості, то станом на 17.03.2010р. заборгованість по відсотках становила 59218,80 доларів США.

Із наданого банком розрахунку заборгованості станом на 17.03.2010р. (а.с.97 т.1.) вбачається, що банком нарахована пеня за прострочку повернення кредиту за період з 15.04.2009р. по 16.03.2010р. та за прострочку сплати відсотків з 01.04.09р. по 17.03.2010р.

Як слідує із виконавчого напису № 625 від 11.06.2010р., нотаріусом стягнута сума пені, яка визначена була банком у розрахунку станом на 17.03.2010р.

Доказів надання вказаного розрахунку нотаріусу ОСОБА_1. банк суду не надав. У своєму поясненні нотаріус ОСОБА_1. також не вказує про те, що їй було надано повний розрахунок заборгованості.

У відповідності до п.1.ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення пені застосовується спеціальна позовна давність в один рік.

В силу ч.3 ст.267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Із аналізу наданого банком розрахунку заборгованості станом на 17.03.2010р. та оспорюваного виконавчого напису № 625 від 11.06.2010р. вбачається, що заборгованість по пені була стягнута без врахування строку позовної давності, що не може бути прийнято як безспірність вимог.

Зважаючи на те, що виконавчий напис може вчинятися лише за умови безспірності вимог кредитора до боржника, що має підтверджуватися лише визначеними нормативно-правовим актом документами, вчинення нотаріусом виконавчого напису без вказаних вище документів є неправомірним.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми ст.88 Закону України „Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та підпункту Б ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172.

Крім того, при зверненні банку до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису було порушено вимоги ст.35 Закону України "Про іпотеку" щодо попередження боржника про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить іпотекодавцю.

Згідно зазначеної статті, яка кореспондується з п.5.2 Іпотечного договору, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Повідомлення банку, а саме претензія від 22.03.2010р. № 27-1166/10, яка міститься в матеріалах даної справи, свідчить про повідомлення позичальника про порушення кредитного договору, але не містить необхідне за законом попередження про звернення стягнення саме на предмет іпотеки за іпотечним договором р. № 1882 від 18.09.2008 р. Також в претензії вказана вимога про виконання порушеного зобов'язання протягом 10 робочих днів, а не тридцяти денний строк, як зазначено у ст.35 Закону України «Про іпотеку».

За таких обставин, суд доходить висновку, що банк не мав права звертатися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на іпотечному договорі р.№ 1882 від 18.09.2008р.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України по справах № 14/245 від 06.12.2010р., № 15/274/09 від 16.06.2010р., № 13/532-ПН-08 від 22.04.2010р., № 22/166пн від 26.05.2010р.,№ 144/167пн від 31.03.2010р.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, за умови, що з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року.

У відповідності до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Судом встановлено, що відповідно до п. 5.9. Кредитного договору, банк у випадках, передбачених п. 2.9. Договору (несвоєчасної сплати процентів та/або повернення кредиту (частини кредиту)) вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим Договором, про що письмово повідомляє Позичальника.

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку заборгованості по кредиту та відсотках, право вимоги у відповідача щодо стягнення основного боргу по кредиту виникло 15.01.2009 року, оскільки відповідно до п. 5.1. Кредитного договору кредит сплачується до 14 числа кожного місяця, а згідно виписки по особовому рахунку останній раз позивачем було здійснено погашення кредиту 13.01.2009 року на суму 2000,00 доларів США.

Право вимоги щодо стягнення процентів за користування кредитом за березень 2009 року у банку виникло з 01.04.2009р., оскільки п. 4.3 договору визначено, що проценти за користування кредитом сплачуються у валюті кредиту щомісячно, але не пізніше останнього робочого дня місяця, за який нараховані проценти. Як слідує із наданого позивачем розрахунку процентів, позивач здійснив 03.03.2009р., 23.03.2009р. та 17.04.2009р. повну оплату процентів, нарахованих станом на 01.03.2009р. та частково процентів нарахованих за березень 2009р. В подальшому позивач не здійснював сплату процентів за користування кредитом.

У виконавчому написі № 625 від 11.11.2010р. вказано строк платежу настав 26.05.2010р., але яким чином був визначений нотаріусом цей строк і відповідно до яких документів невідомо.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що на дату вчинення виконавчого напису 11.06.2010 року, з моменту виникнення у відповідача права примусового стягнення заборгованості пройшло більше одного року.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису, вчиненого 11 червня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. та зареєстрований у реєстрі за № 625, таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Оскільки спір виник з вини відповідача, то відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 85 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Керуючись ст.ст. 50, 87, 88 Закону України “Про нотаріат”, ст. ст. 1,3, 18, 19, 33, 35 Закону України “Про іпотеку”, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. N 20/5, розділом 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29.06.99р. № 1172, ст.ст. 22, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 11 червня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. та зареєстрований у реєстрі за № 625, за іпотечним договором від 18 вересня 2010 року про стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю „Ніжин-Інвест” на користь Публічного акціонерного товариства „Кредобанк” грошових коштів у розмірі 3594649 (три мільйони пятсот девяносто чотири тисячі шістсот сорок девять грн.) 93 коп. таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічне акціонерне товариство „Кредобанк”, вул. Сахарова, 78, м. Львів, 79026 (ідентифікаційний код 09807862) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжин-Інвест”, вул. Шевченка, 114, корп. 4, кв. 119, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600 (ідентифікаційний код 35057202) 85 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Суддя Лавриненко Л.М.

Повне рішення підписано 25.11.2011 року.