Рішення № 99760967, 16.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 року м. Київ № 640/29768/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» (далі також - позивач) з адміністративним позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасування рішення №19892-р/пк-пз від 26.10.2020.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті спірно рішення діяла не у спосіб, визначений законом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2020 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без повідомлення учасників справи та запропоновано відповідачу надати відзив протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.04.2021 замінено відповідача Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в адміністративній справі № 640/29768/20 на Антимонопольний комітет України.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній вказує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до частини 3 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, розгляд яких проводився за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), заявами по суті справи є позов та відзив.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та відзив на позов, зазначає наступне.

Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 02.10.2020 №UA-2020-09-02-000354-b.a1 щодо порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 18130000-9 - спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-000354-b. Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати останнього скасувати рішення про відхилення його пропозиції.

Однак, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №19892-р/пк-пз від 26.10.2020, яким було припинено розгляд скарги ТОВ «Смарт Фабрікс» на підставі ч.13 ст.18 Закону України «Про публічні ззакупівлі».

Вважаючи рішення №19892-р/пк-пз від 26.10.2020 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) .

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Пунктом 11 ч.1 ст.1 Закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначено умови, за яких цей Закон застосовується до замовників.

До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

При цьому, цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер, зокрема, забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.

Таким чином, лише здійснення діяльності в окремих сферах, зокрема, розподілу природного газу, не достатньо для того, щоб суб`єкт господарювання вважався Замовником в розумінні Закону, а необхідно ще володіння однією із ознак, передбачених ст.2 Закону - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Зазначене підтверджується листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі в України, як уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель №3302-06/13747-07 від 12.05.2016, в частині здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з ознак, визначених цим Законом, то такі суб`єкти не є замовниками у розумінні абзацу п`ятого пункту 9 частини першої статті 1 Закону.

Так, відповідно до Статуту третьої особи - АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» за організаційно правовою формою є акціонерним товариством, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями. Корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством.

Крім того, АТ «Київоблгаз» створене відповідно до чинного законодавства саме з метою отримання прибутку. Товариство на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається майном, що знаходиться у його власності.

Таким чином, АТ «Київоблгаз» не відповідає вимогам Замовника у розумінні Закону. Також у третьої особи відсутні спеціальні або ексклюзивні права, що також надають право відповідати вимогам Замовника.

При дослідженні обставин, щодо наділення АТ «Київоблгаз» спеціальними та ексклюзивними правами судом з`ясовано наступне.

АТ «Київоблгаз» - це суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії виданою Постановою НКРЕКП України № 855 від 29.06.2017 (зі змінами, внесеними Постановою НКРЕКП від 25.06.2019 №1220), та є Оператором газорозподільної системи.

При цьому, наявність ліцензії на розподіл природного газу не є спеціальним або ексклюзивним правом, оскільки право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» виду діяльності на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.

Згідно із ст. 1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП 30.09.2015 № 2494 оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно - технологічного управління.

Крім вищезазначеного, суд звертає увагу на позицію Міністерства економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, викладеною у листі №2415-06/43651-07 від 14.07.2020 року, в якому зазначено, що "згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги), а суб`єкт природної монополії - це суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Суб`єкти природних монополій можуть мати спеціальні або ексклюзивні права з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу, однак сам факт діяльності у сфері природної монополії конкретного підприємства не означає, що таке підприємство володіє спеціальними або ексклюзивними правами в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже поняття «спеціальні права» або «ексклюзивні права», а не статус «суб`єкта природної монополії», має ключове значення для визначення замовників, зазначених у пункті 4 частини першої та частини другої статті 2 Закону, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Законодавство України не містить виключного переліку суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії та природного газу. Існує лише вимога відповідних ліцензійних умов щодо наявності у такого суб`єкта у власності, користуванні або експлуатації розподільних мереж. в т. ч. державних та комунальних.

З метою визначення чи є конкретний суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з розподілу електроенергії та/або природного газу замовником в розумінні пункту 4 частини першої статті 1 Закону, потребує з`ясування підстави набуття таким суб`єктом господарювання права на державні/комунальні мережі.

«Спеціальні чи ексклюзивні права» не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Крім того, законодавство не передбачає заборони для інших приватних суб`єктів господарювання мати у власності, користуванні чи на інших законних підставах газорозподільні системи чи їх складові, окрім заборони перебування газорозподільних систем державної власності у господарському віданні недержавних суб`єктів господарювання (частина перша статті 37 Закону України «Про ринок природного газу»)».

Зазначені висновки суду також узгоджуються з позицією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеною в листі від 12.05.2016 р. № 3302-06/13747-07.

Отже, судом встановлено, що АТ «Київоблгаз» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з визначених у ст. 2 Закону ознак.

У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача на порушення АТ «Київоблгаз» вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на Товариство.

Окрім того, згідно зі статтею 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару та його кількості) переможця процедури закупівлі.

Поряд з цим статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому згідно з частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Водночас, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Судом з`ясовано, що АТ «Київоблгаз» скористалось електронною системою закупівель ProZorro з власної ініціативи, з метою проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 18130000-9 - спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-000354-b. Більш того, порядок функціонування та використання електронної системи ProZorro допускає участь в публічних закупівлях всіх зареєстрованих (авторизованих) осіб.

За результатом процедури закупівлі АТ «Київоблгаз» визначив переможцем процедури закупівлі ТОВ «Компанія Укрінтек», з яким було укладено договір та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 26.09.2020. Що є підтвердженням виконання сторонами статті 638 Цивільного кодексу України.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті (п.2 ч.12 ст.18 Закону).

Згідно ч.13 ст.18 Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Відповідно до ч.16 ст.18 Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Враховуючи викладене, у відповідача були відсутні підстави вважати АТ «Київоблгаз» замовником у розумінні Закону під час здійснення зазначеної закупівлі та розгляді скарги позивача, відтак відсутній суб`єкт дії/бездіяльності або рішення якого підлягають оскарженню відповідно до Закону. На підставі чого цілком обґрунтовано було прийнято рішення №19892-р/пк-пз від 26.10.2020 про припинення розгляду скарги ТОВ «Смарт Фабрікс», що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не доведено протиправності оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Оскільки, адміністративний позов задоволенню не підлягає, то судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» (79018, м.Львів, вул. Олени Степанівни, 45А, код ЄДРПОУ 39234237) відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Смолій