Рішення № 9943141, 17.05.2010, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"17" травня 2010 р.Справа № 8/11-170 Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

Розглянув справу

за первісним позовом (відповідача –за зустрічним позовом): Приватного малого підприємства "ВАМС", вул. Грушевського, 2, м. Тернопіль

до відповідача за первісним позовом (позивача –за зустрічним позовом): Відділу культури і туризму Борщівської Райдержадміністрації Тернопільської області, вул. Грушевського, 2-а, м. Борщів Тернопільської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача –за зустрічним позовом): Контрольно-ревізійне управління в Тернопільській області, бульвар Т. Шевченка, 39, м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (за первісним позовом) та відповідача (за зустрічним позовом): Товариство з обмеженою відповідальністю НВК "Елітбудсервіс", вул. Машиністів, 13/1, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (за зустрічним позовом) та відповідача (за первісним позовом): ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", Л. Українки, 26, м. Київ, в особі Тернопільського філіалу ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль

про: стягнення заборгованості в сумі 182 229 грн. 60 коп. (за первісним позовом)

про: зобов’язання виконати договірні зобов’язання щодо проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до кошторису та тендерної документації (за зустрічним позовом)

За участю представників сторін від:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Вальчука М. П. –представника, паспорт серіїМС № 238094, виданий Тернопільським МУ УМВС України в Тернопільській області від 12.12.1997 р.

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Журавінської О. М. –в.о. начальника відділу культури і туризму Борщівської РДА, розпорядження № 202 від 25.03.2008 р.; Міськи І.В. –представника, довіреність № 43/02-02 від 15.02.2010 р.

третьої особи –КРУ в Тернопільській області: Креховця В. І. – головного спеціаліста –юрисконсульта відділу правової та кадрової роботи, довіреність№ 19-09-12-15/21 від 11.01.2010 р.

третьої особи –ТзОВ НВК "Елітбудсервіс": не прибув.

третьої особи –ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція": не прибув.

В судовому засіданні представникам сторін та третьої особи роз’яснено процесуальні права і обов’язки передбачені ст. ст. 20, 22, 27, 28, 811 Господарського процесуального кодексу України.

За відсутністю відповідного клопотання сторін та третіх осіб технічна фіксація судового процесу не здійснюється.

Суть справи:

Приватне мале підприємство "ВАМС", м. Тернопіль звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом до Відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області, м. Борщів, про стягнення заборгованості за фактично виконані роботи згідно договору №2 від 01.08.2008р. та Акту №2 від 28.10.09р. в сумі 182 229грн. 60 коп.

В обґрунтування позовних вимог стверджує, що в липні 2008 року відбулись тендерні торги по виконанню робіт з реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) за адресою: м. Борщів, вул. Грушевського,2-а, на яких акцепт тендерної пропозиції надано ПМП "ВАМС". 01 серпня 2008 року між ПМП "ВАМС" та відповідачем укладено договір №2, за умовами якого Замовник (відповідач у справі) доручив виконати та оплатити, а Генпідрядник (позивач) зобов’язався виконаним власними силами і засобами реконструкцію районного будинку культури та районної бібліотеки, а також передбачено, що вартість робіт становить 625 339 грн., строк їх виконання серпень 2008 року по грудень 2008 року. Додатком №1 від 10.10.2009р. до Договору термін виконання робіт продовжено до 2011 року. 20.08.2008р. відповідачем перераховано аванс в розмірі 187 602 грн. 22.12.2008р. на перевірку та підпис позивач надав відповідачу Акт виконаних робіт №1 на суму 444 050 грн., згідно якого відповідачем 24.12.2008 року перераховано позивачу кошти на суму 256 448 грн. 28.10.2009 року між сторонами підписано Акт №2 на суму 182 223 грн. 01.11.2009р. сторонами підписано акт звірки розрахунків, в якому відповідач підтвердив факт існування, станом на 01.11.2009р., за фактично виконані роботи заборгованості в сумі 182229,60грн. Однак, зобов’язань щодо оплати вартості фактично виконаних робіт не виконав, що і зумовило позивача звернутись до суду.

В підтвердження викладеного надав належним чином засвідчені копії: оголошення про проведення торгів; акцепту тендерної пропозиції; дозволу на початок робіт; листів №69 від 10.10.08р., №63 від 04.10.08р., №67 від 25.11.08р., №66 від 25.11.08р. про надання проектної документації та дозволу на виконання робіт; кошторису з розрахунком договірної ціни, договору №2 від 01.08.08р. та додатків до нього від 10.10.09р. та від 22.01.09р.;Актів №1 від 22.12.08р.№2 від 28.10.09р., актів контрольних обмірів фактично виконаних робіт робочою комісією; акту звірки розрахунків, а також інші документи належним чином засвідчені копії яких знаходяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 01 березня 2010р. відповідач по справі –Відділ культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації, м. Борщів, в порядку ст. 60 ГПК України, подав до відповідача –Приватного малого підприємства "ВАМС", м. Тернопіль, третя особа: Контрольно-ревізійне управління в Тернопільській області, м. Тернопіль зустрічну позовну заяву № 53/01-1 від 26.02.2010 року (отримано та зареєстровано канцелярією суду 01.03.2010р. за вх. №0375(н)), в якій просить прийняти зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом Приватного малого підприємства "ВАМС", м. Тернопіль до Відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області, про стягнення 182 229грн. 60 коп. заборгованості та зобов’язати ПМП "ВАМС" виконати договірні зобов’язання щодо проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до умов договору, кошторису та тендерної документації.

В обґрунтування своїх позовних вимог (за зустрічним позовом) стверджує, що у жовтні-листопаді 2009 року Контрольно-ревізійним відділом в Борщівському районі на підставі звернення Борщівського МВ УСБ України в Тернопільській області проведено перевірку у Відділі культури та встановлено, що ПМП "ВАМС" (позивач за первісним позовом), як Підрядником, не дотримано п.п. б п. 10.2 тендерної документації на закупівлю робіт за рахунок державних коштів по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки, п. 4.2 договору №2 від 01.08.2008р., кошторису, розробленого на підставі договору та виконано ремонтні роботи, які не передбачені кошторисною документацією, натомість роботи по реконструкції районного будинку та районної бібліотеки, які передбачались кошторисом на загальну суму 464 010 грн. відповідачем (за зустрічним позовом) не виконано. Окрім того, згідно Акту ревізії фінансово-господарської діяльності відділу культури і туризму Борщівської РДА, за період з 01.04.2007р. по 01.10.2009р., №17-21852 від 19.11.2009р., за виконані роботи позивачем безпідставно сплачено кошти в сумі 282 721грн та прийнято до оплати і не оплачено, станом на 01.11.2009р., суму 181 289 грн.

Вважає, що відповідачем порушено вимоги ст. 877 Цивільного кодексу України, свої вимоги обґрунтовує положеннями ст. 852 Цивільного кодексу України.

В підтвердження викладеного надав: належним чином засвідчені копії: договору №2 від 01.08.08р. та додатку до нього від 22.01.2009р.; договірної ціни; кошторису з розрахунком договірної ціни; Актів приймання виконаних робіт №1 від 22.12.2008р. та №2 б/д та довідки про їх вартість; платіжних доручень від 20.08.2008р. на суму 187 602грн. та від 23.12.2008р. на суму 256448грн.; Акту ревізії КРВ від 19.11.2009р. №17-21/52; листа-претензії №6/02-02 від 11.01.2010р., який містить вимогу до ПМП "ВАМС" про виконання об’ємів робіт, передбачених договірними умовами, кошторисом та тендерною документацією, а також інші документи, належним чином засвідчені копії яких знаходяться в матеріалах справи.

Ухвалою від 01.03.2010 р. прийнято зустрічну позовну заяву Відділу культури і туризму Борщівської Райдержадміністрації Тернопільської області до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) –приватного малого підприємства "ВАМС", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача – за зустрічним позовом): Контрольно-ревізійне управління в Тернопільській області, бульвар Т. Шевченка, 39, м. Тернопіль, про зобов’язання ПМП "ВАМС" виконати договірні зобов’язання щодо проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до умов договору, кошторису та тендерної документації до розгляду з первісним позовом та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) –ТзОВ НВК "Елітбудсервіс".

14.05.2010р. Відділом культури та туризму Борщівської районної державної адміністрації в порядку ст.ст. 22, 60 ГПК України подано заяву про уточнення зустрічних позовних вимог № 134/01-1 від 13.05.2010р., згідно якої останній уточнює перелік робіт, які повинен виконати ПМП "ВАМС".

В силу ч. 4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

З огляду на наведене, суд приймає заяву позивача за зустрічним позовом про уточнення зустрічних позовних вимог, як таку, що подана у відповідності до вимог ст. 22 ГПК України.

Відтак, предметом зустрічного позову є вимога Відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації зобов’язати Приване мале підприємство "ВАМС" виконати договірні зобов’язання щодо проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до кошторису та тендерної документації і виконати наступні роботи:

-проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до кошторису та тендерної документації і виконати наступні роботи (з врахуванням уточнень № 134/01-1 від13.05.2010р., поданих Відділом культури і туризму Борщівської РДА);

-установлення та розбирання внутрішніх металевих трубчастих інвентарних риштувань при висоті приміщень до 6 м в кількості 3, 089 (одиниця виміру 100 м кв.) вартістю 2195 грн. (№ 1 (тут і надалі номер по-порядку найменування робіт в кошторисі));

-розбирання вручну цегляної кладки тамбурів (№ 3);

-відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін та стель (№ 4);

-відбивання штукатурки по цеглі зі стовпів та вікон знизу (№ 5);

-знімання дерев'яних підвіконних дощок в кам'яних будівлях (№ 7);

-розбирання оркестрових ям (№ 8);

-утеплення покриттів теплоізоляційними сипкими матеріалами (№ 9);

-розбирання пергаміну пергаміном (№ 10);

-розбирання постильних підлог на сцені (№ 12);

-розбирання трубопроводів з чавунних каналізаційних труб діаметром 50 мм (№13);

-демонтаж радіаторів масою до 240 кг (№ 14);

-ремонт існуючої підлоги залу (№ 17);

-установлення каркасу під крісла (№ 18);

-улаштування чорнової підлоги (№ 19);

-улаштування настилу підлоги плити VSV (№ 20);

-панель декоративна плита VSV (№ 21);

-установка дерев'яного каркасу (№ 22);

-забивання підлоги брусків (№ 23);

-улаштування чорнової підлоги (№ 24);

-улаштування настилів VSV (№ 25);

-панель декоративна плита VSV (№ 26);

-улаштування оббивки торця сцени із плити VSV (№ 27);

-панель декоративна плита VSV (№ 28);

-покриття лаками підлоги за 2 рази (№ 29);

-добавлення на послі дуючий (№ ЗО);

-установлення дверних блоків в зовнішніх та внутрішніх дверних прорізах в кам'яних стінах, площа прорізу до 3 м кв. (№ 31);

-двері індивідуального виготовлення (№ 32);

-залізні вироби для дверних блоків (№ 33);

-лакування індивідуальних дверей за 2 рази (№ 34);

-добавлення на послідуючий (№ 35);

-заповнення балконних прорізів у кам'яних стіна дверними блоками з полотнами спареними, площа прорізу до 3 м кв. (№ 36);

-блоки балконні дверні для житлових будівель з подвійним склінням із роздільними полотнами однопольні (№ 37);

-залізні вироби для балконних блоків (№ 38);

-очищення вручну простих фасадів від олійної, перхлорвінілової фарби з землі та рештування (№ 39);

-олицювання каркасів стін травертином (№ 40);

-штукатурення поверхні стін тамбурів в середині будівлі (№ 42);

-улаштування дерев'яних ґанків (№ 43); -підшивка стелі гіпсокартоном (№ 44);

-листи гіпсокартонні для перегородок, товщина 16 мм (№ 45);

-утеплення перекриттів, покриттів мінеральною ватою (№ 46);

-високоякісне шпаклювання поверхонь стін всередині будівлі (№ 47);

-фарбування раніше пофарбованих стель усередині будівлі водоемульсійними сумішами розчишеними понад 35 % (№ 50);

-високоякісне фарбування колером олійним розбіленим заповнень дверних прорізів по дереву (№ 51);

-улаштування каркасів для акустичних конструкцій стель металевих (№ 53);

-каркаси підвісних стель з підвісками та деталями кріплення (№ 54);

-фарбування металоконструкцій олійними сумішами за 2 рази (№ 55);

-улаштування каркасів для акустичних конструкцій стель дерев'яних (№ 56);

-дерев'яні каркаси стель (№ 57);

-вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів (№ 58);

-ремонт ходових містків (№ 63);

-ремонт дерев'яних балок із заміною черепних брусків (№ 64);

-ремонт дерев'яних балок із заміною черепних брусків (№ 65);

-дрібний ремонт дерев'яних ферм (№ 66);

-касета Fuyitsu-General AUY45U (№ 67);

-вартість касети (№ 68);

-кронштейни (№ 69);

-магістраль фреонова (№ 70);

-монтаж установки приточно-витяжної (№ 71);

-приточно-витяжна установка ROTO VEX (№ 72);

-клапан EFD80-40 (№ 73);

-Balanse Е200 (№ 74);

-теплоізолятор фольговий (№ 75);

-жесть оцинкована кошторисна вартість 20641 грн. (№ 76);

-решітка металева (№ 77);

-комплектуючі матеріали (№ 78).

Ухвалою від 22.04.2010 р., з врахуванням ухвали від 28.04.2010р., до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (за зустрічним позовом) та відповідача (за первісним позовом) залучено ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", м. Київ, в особі Тернопільського філіалу ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", м. Тернопіль.

Строк вирішення спору за згодою сторін продовжено в порядку ч.4 ст. 69 ГПК України, про що судом винесено відповідну ухвалу від 22 березня 2010р.

В судовому засіданні 12.05.2010р., в порядку ч.3 ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 14:30 год. 17.05.2010р.

В судове засідання 17.05.2010 р. представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) прибув, позовні вимоги до ПМП "ВАМС" за зустрічним позовом заперечив в повному обсязі, з підстав, викладених у запереченнях на зустрічну позовну заяву від 15.03.2010 р., долучених ним до матеріалів справи. Разом з тим, підтримав позовні вимоги за первісним позовом в повному обсязі.

В судове засідання 17.05.2010 р. представники відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) прибули, позовні вимоги ПМП "ВАМС" заперечили в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву за № 73/01-12 від 15.03.2010 р., долученого ними до матеріалів справи. Разом з тим, підтримали свої позовні вимоги до ПМП "ВАМС" в повному обсязі.

В судове засідання 17.05.2010 р. представник третьої особи –КРУ в Тернопільській області прибув, підтримав викладене у наявних в матеріалах справи поясненнях, зокрема те, що проведеною КРУ в Тернопільській області ревізією встановлено, що загальна вартість робіт, які повинні бути виконані згідно кошторису становить 625 339 грн., фактично, станом на 01.11.2009 р. загальна вартість не виконаних робіт, передбачених кошторисом становить 464 010 грн., вартість виконаних робіт згідно кошторису відповідно становить 161 329 грн., оплачено відділом культури і туризму Борщівської РДА згідно актів приймання виконаних робіт грошові кошти в сумі 444 050 грн. Стверджує, що безпідставно оплачено бюджетні кошти за невиконані роботи, згідно кошторису в сумі 282 721 грн. та прийнято до оплати і неоплачено за невиконані передбачені кошторисом роботи, станом на 01.11.2009 р., суму в розмірі 181 289 грн. Зазначив, що третьою особою –ТзОВ НВК "Елітбудсервіс" недотримано договірних зобов’язань з відділом культури і туризму Борщівської РДА, що призвело до втрати контролю за використанням обсягів ремонтно –будівельних робіт ПМП "ВАМС" з реконструкції районного будинку культури і районної бібліотеки. Окрім того, представив витребовувані судом реєстр порівняння об’ємів та вартості виконаних робіт, передбачених кошторисом та вказаних в актах приймання виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки, проведених ПМП ВАМС" за період з 01.04.2007р. по 01.10.2009р. та розрахунок оплати відділом культури і туризму Борщівської РДА за невиконані згідно кошторису роботи по реконструкції районного будинку культури та бібліотеки, за період з 01.04.2007р. по 01.11.2009р.

Представник третьої особи –Товариства з обмеженою відповідальністю НВК "Елітбудсервіс" в судові засідання не прибув, документів, витребуваних ухвалами суду не надав, хоча про дату, час та місце його проведення був повідомлений належним чином в порядку ст. 64 ГПК України.

Представник третьої особи –ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", м. Київ, в особі Тернопільського філіалу ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", м. Тернопіль в судові засідання не прибув, проте на адресу суду надіслав письмові пояснення по суті позовних вимог № 50/18/1 від 26.04.2010 р., викладених у позовній заяві ПМП "ВАМС" та у зустрічній позовній заяві Відділу культури і туризму Борщівської РДА, із яких вбачається, що взаємовідносини між учасниками процесу реконструкції (будівництва) регулюються чинним законодавством України, у тому числі ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розробки, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" та постановою Кабінету Міністрів від 12.05.2004 р. за № 609 "Порядок здійснення контролю за дотриманням сторонами зобов’язань за договором підряду про виконання робіт на будівництві об’єктів" та учасники процесу реконструкції (будівництва) проектувальник та генпідрядник мають взаємовідносини тільки через замовника, а також те, що сторони у даній справі при укладенні договору на додаткові роботи по реконструкції районного будинку культури, які не включені у проект та у зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва мали користуватися розділом 3.3 "Особливості узгодження договірних цін та розрахунків за обсяги виконаних робіт відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000. Окрім того, 11.05.2010р. на запит суду ним надіслано лист - відповідь, з якого вбачається, що на даний момент у нього (проектувальника) є звернення від Замовника (Відділу культури та туризму Борщівської РДА) на внесення змін та доповнень у кошторисну документацію по об’єкту реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) за адресою: вул. Грушевського, 2а і 2б у м. Борщові Тернопільської області. Зазначає, що ними підготовлений проект Договору на внесення змін та доповнень у кошторисну документацію по даному об’єкту. Разом з тим, враховуючи, що відповідно до умов договору –передача Замовнику готової в повному обсязі проектно –вишукувальної (науково –технічної) продукції проводиться після остаточної оплати за неї, звернень на внесення змін та доповнень у проект не поступало, відтак останні не внесені.

За згодою сторін у судовому засіданні 17.05.2010 року оголошено вступну та резолютивну частину рішення .

Розглянувши матеріали справи, дослідивши норми чинного законодавства та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, судом встановлено наступне:

Відповідно до ч. 1 статті 1 Господарського процесуального Кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб’єкта підприємницької діяльності (далі –підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 20 Господарського Кодексу України встановлено, що кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Зазначена стаття визначила шляхи захисту прав та законних інтересів зазначених суб’єктів.

В Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 11(309)/06.2008 Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області опубліковано інформацію про закупівлю: реконструкцію районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів), із зазначенням процедури –відкриті торги.

Згідно протоколу № 3 від 08.07.2008р. в тендерній процедурі взяло участь три учасники. Згідно повідомлення про акцепт тендерної пропозиції від 21.07.2008р., переможцем відкритих торгів визнано ПМП "ВАМС", вул. Грушевського, 2, м. Тернопіль. Відповідно до протоколу № 3 про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти від 08.07.2008р. ціна пропозиції виконавця робіт становить 625 339 грн.

Згідно п. 10.2 тендерної документації реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки від 06.06.2008р., документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації повинно мати кошторис та інші документи.

01 серпня 2008 року між Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області, який діє на підставі Положення, в особі виконуючого обов’язки начальника відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області Журавінської Ольги Михайлівни, з однієї сторони, як Замовником, та Приватним малим підприємством "ВАМС", в особі директора Вальчук Миколи Павловича, який діє на підставі Статуту, як Генпідрядником, з другої сторони, укладено Договір №2 (надалі Договір), відповідно до якого, Замовник доручає виконати та оплатити, а Генпідрядник бере на себе зобов’язання виконати власними силами та засобами реконструкцію районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів).

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до положень ст. ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Згідно зі ст. 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Так, статтею 875 Цивільного Кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Аналогічна норма міститься і в ст. 318 ГКУ.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовують положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Ч. 4 ст. 837 параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України (загальні положення про підряд) встановлено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

У відповідності до статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (стаття 846 Цивільного кодексу України).

Умовами укладеного договору сторони погодили ціну, порядок оплати та строки виконання робіт.

Розділом 2 Договору Сторони визначили: що вартість робіт становить 625 339 грн.

Оплата виконаних Генпідрядником робіт здійснюється Замовником щомісячно, безготівковими платежами на розрахунковий рахунок, на підставі і у відповідності з актами приймання фактично виконаних робіт по формі КБ-3, КБ-2в.

Генпідрядник здає виконані роботи Замовнику і складає акти приймання виконаних робіт.

Замовник приймає виконані роботи і оформляє акти приймання виконаних робіт протягом 3-ох календарних днів, з дня їх проявлення.

Оплата Генпідряднику виконаних ним робіт здійснюється Замовником протягом 3-ох робочих днів з моменту підписання актів здачі – приймання фактично виконаних робіт.

Оформленні акти приймання виконаних робіт являються основним документом для проведення розрахунків за виконані роботи. Односторонні виправлення в оформлених актах приймання виконаних робіт не допускаються, не мають чинності.

Динамічна ціна робіт може переглядатися сторонами при наступних умовах:

-          зміна обсягу і складу робіт;

-          зупинка робіт рішенням Замовника у зв’язку з нездоланними обставинами;

-          зміна за рішенням чи з вини Замовника термінів виконання робіт;

-          прийняття нових законодавчих і нормативних актів , що впливають на вартість робіт;

-          істотна відмінність фактичних умов виробництва від проектних, передбачити які при узгодженні ціни Генпідрядник не мін.

Перегляд ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод.

Сформована, підписана повноважними представниками сторін, підписи яких скріплені печатками юридичних осіб договірна динамічна ціна по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) становить 625 339 грн. (в матеріалах справи).

Кошторисом з розрахунком договірної ціни до договору № 2 від 01.08.2008р., який підписаний повноважними представниками сторін, підписи яких скріплені печатками юридичних осіб сторони, зокрема визначили найменування робіт та витрат, вартість одиниці робіт та загальну вартість, яка становить 625 339 грн. (в матеріалах справи).

Розділом 4 Договору визначено, що замовник зобов’язаний до початку робіт перерахувати Підряднику аванс для придбання матеріалів в розмірі 30% від вартості договірної ціни, що становить 187 602 грн. Здійснити в повному обсязі фінансування усіх етапів робіт по Об'єкту.

П. 3.1 р. 3 Договору передбачено строки виконання робіт: Початок виконання робіт оформляється сторонами відповідним двостороннім актом. Початок робіт –серпень 2008 року по грудень 2008р. При виникненні обставин, що залежать від Замовника і перешкоджають виконанню робіт Генпідрядником у встановлений термін, він може поставити перед Замовником питання про їх перегляд.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов’язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Стаття 877 ЦК України визначено, що Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1).

04.10.2008р. ПМП "ВАМС" звернулось до відділу культури та туризму Борщівської РДА з листом за № 63, згідно якого просило в терміновому порядку надати робочий проект по ремонту зали та сцени Борщівського будинку культури без яких неможливо приступити до виконання ремонтно - будівельних робіт (повідомлення про вручення в матеріалах справи).

Листом за № 69, який отримано відділом культури і туризму Борщівської РДА 10.10.2008р., ПМП "ВАМС" просило надати дозвіл на початок робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів).

25.11.2008р. листами №№ 66,67 ПМП "ВАМС" повторно просило Відділ культури і туризму Борщівської РДА в терміновому порядку надати робочий проект з усіма кресленнями, проектну документацію, кошторис по ремонту зали, сцени Борщівського будинку культури та надати дозвіл на початок робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (опалювальна система зал для глядачів).

З наявного в матеріалах справи дозволу на виконання ПМП "ВАМС" будівельних робіт з реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул. Грушевського, 2а, 2б в м. Борщів Тернопільської області за № 674-02/08 від 16.12.2008р., виданого Відділу культури і туризму Борщівської РДА вбачається, що строк його дії IV квартал 2009р., авторський нагляд здійснює ДНД ПВІ "НДІ Проектреконструкція", а технічний нагляд - Товариство з обмеженою відповідальністю НВК "Елітбудсервіс".

П. 3.2 Договору Сторони передбачили, що при виникненні обставин, що залежать від Замовника і перешкоджають виконанню робіт Генпідрядником у встановлений термін, він може поставити перед Замовником питання про їх перегляд.

Матеріалами справи підтверджено, що сторонами до договору № 2 від 01.08.2008р. в частині строків виконання робіт вносились зміни, а саме:

22.01.2009р. Додатком № 1 до договору сторони змінили п. 3.1. Договору № 2 від 01.08.2008р. та виклали його в наступній редакції:" Початок виконання робіт оформляється сторонами відповідним двостороннім актом. Початок робіт –серпень 2008 року по грудень 2009р.";

10.10.2009р. Додатком № 1 до договору сторони знову змінили п. 3.1. Договору № 2 від 01.08.2008р. та виклали його в наступній редакції:" Початок виконання робіт оформляється сторонами відповідним двостороннім договором. Початок робіт з січня 2010 року по грудень 2011р.".

На виконання умов п. 4.1. р. 4 Договору, Замовником –Відділом культури і туризму Борщівської РДА перераховано на рахунок Генпідрядника –ПМП "ВАМС" кошти в сумі 187 602 грн., що становить 30% попередньої оплати згідно договору № 2 від 01.08.2008р. , про що свідчать наявні в матеріалах справи банківська виписка з особового рахунку ПМП "ВАМС" за 20.08.2008р. та платіжне доручення від 20.08.2008р.

Ч. 3 ст.877 Цивільного кодексу України передбачено, що Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва (ч. 4 ст. 877 ЦК України)..

Разом з тим, ст.878 Цивільного кодексу України визначено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

06.12.2008р. Відділ культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації звернувся до ПМП "ВАМС" з листом за № 311/01-12/0, згідно якого просив останнього, як Генпідрядника, провести додаткові роботи по реконструкції районного будинку культури, які не включені в проект і в зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, а саме:

- розібрати дощате перекриття панелі над сценою, укріпити несучу балку, зашити гіпсокартоном, пошпаклювати, пофарбувати;

- з метою економії будівельних матеріалів балконну стіну зашити гіпсокартоном, пошпаклювати, пофарбувати так як в процесі обстеження виявлені значні нерівності стіни, штукатурка, вирівнювання або шпаклювання якої приведе до значного розходу матеріалів;

- виконати чорнову підшивку стелі залу для глядачів гіпсокартоном з метою забезпечення пожежної безпеки;

Виконати роботи по ремонту стелі, стін сцени:

-          підшивка гіпсокартону по стелі по металеводеревяному каркасу, шпаклювання, фарбування;

-          ремонт штукатурки окремими місцями, вирівнювання стін, зняття старої фарби, шпаклювання, фарбування.

Окрім того, зазначив, що оплату гарантує.

Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року, із внесеними змінами 17.06.2009р., затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

П. 2 зазначеної Постанови (в чинній редакції як на момент укладення договору від 01.01.2008р., так і в редакції із змінами на момент виконання сторонами умов договору) визначено, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Договірна документація - договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду; договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт ; приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (п. 3 Постанови).

У відповідності до п.п. 6, 7 Постанови, договір підряду може бути укладений за результатами проведених торгів (тендеру) або переговорів сторін. Рішення про спосіб укладення договору підряду приймає замовник відповідно до законодавства. Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). (П. 21 Постанови в чинній редакції як на момент укладення договору від 01.01.2008р., так і в редакції із змінами на момент виконання сторонами умов договору).

П. 91 Постанови передбачено, що передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється "актом приймання передачі" (Постанови в чинній редакції на момент укладення договору від 01.01.2008р. та підписання акту № 1 від 22.12.2008р.)/ "актом про виконані роботи" (Постанови в чинній редакції на момент підписання сторонами Акту № 2).

Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (п. 96 Положення в чинній редакції як на момент укладення договору від 01.01.2008р., так і в редакції із змінами на момент виконання сторонами умов договору).

В пункті 99 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" зазначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до п.100 вказаної Постанови у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

З аналізу вказаних норм випливає, що будь-які претензії та зауваження щодо виконання робіт повинні пред'являтись до підписання документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, а також акту приймання виконаних підрядних робіт.

При цьому, типові форми первинних облікових документів у будівництві затверджені спільним наказом Держкомстатстатистики України та Держкомітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002р. №237/5 і поширюються на всі будівельні структурні підрозділи підприємств усіх форм власності, що виконують роботи з капітального та поточного ремонту, споруд та інші підрядні роботи усіх джерел фінансування –це Акт приймання виконаних підрядних робіт №КБ-2в та вартість виконаних підрядних робіт КБ-3.

П. 4.ст. 879 ЦК України визначено, що Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття (ч. 1 ст. 882 ЦКУ).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті, і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. За приписами частини 6 цієї статті Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Стаття 853 ЦК України встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

П. 4.2 Договору передбачено, що Підрядник зобов’язаний виконати роботи згідно договору; виконати усі додаткові роботи по попередній домовленості з Замовником, необхідність в яких може виникнути при виконанні робіт, згідно з затвердженими доповненнями до Договору.

З матеріалів справи вбачається, що Генпідрядник - ПМП "ВАМС" приступив до виконання умов Договору № 2 від 01.08.2008р., –виконання підрядних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів).

Так, 22.12.2008р. представниками Замовника та Генпідрядника без заперечень підписано та скріплено печатками юридичних осіб Акт приймання виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) № 1 за грудень (1) 2008р. ( Типова форма № КБ-2в, затверджена наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року № 237/5 ) до договору № 2 від 01.08.2008р. на суму 444 050 грн. ( копія знаходиться в матеріалах справи ).

Довідка про вартість виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) за грудень (1) 2008р. ( Типова форма № КБ-3, затверджена наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року № 237/5 ) згідно договору № 2 від 01.08.2008р. на суму 444 050 грн. без заперечень підписана та скріплена печатками юридичних осіб Замовника та Генпідрядника.

23.12.2008р. Відділом культури і туризму Борщівської РДА згідно платіжного доручення від 23.12.2008р. на рахунок ПМП "ВАМС" перераховано кошти за виконані згідно акту № 1 за грудень місяць 2008р. та договору від 2008р. роботи в сумі 256 448 грн.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що за фактично виконані роботи згідно акту № 1 за грудень місяць 2008р. Замовник розрахувався з Генпідрядником в повному обсязі - на суму 444 050 грн. ( 187 602грн. попередня оплата 20.08.08р. + 256 448 грн. оплата 23.12.2008р.).

Окрім того, представниками Замовника та Генпідрядника без заперечень підписано та скріплено печатками юридичних осіб Акт виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) № 2 (Типова форма № КБ-2в , докум. сформ. системою ТК-ИСС версії 2008.03 у НБД липень 2008р.) на суму 182 229,60 грн. ( копія знаходиться в матеріалах справи ).

Довідка про вартість виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) за жовтень 2009р. ( Типова форма № КБ-3, затверджена наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року № 237/5 ) згідно договору № 2 від 01.08.2008р. на суму 182 223 грн. без заперечень підписана та скріплена печатками юридичних осіб Замовника та Генпідрядника.

Як зазначалось вище, технічний нагляд за виконанням будівельних робіт ПМП "ВАМС" по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки здійснює ТОВ НВК "ЕЛІТБУД - СЕРВІС".

Згідно наявного в матеріалах справи договору б/н від серпня 2008р., укладеного між Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації, в особі в. о. начальника Журавінської О.М., з однієї сторони, як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю –науково –виробнича компанія "ЕЛІТБУД - СЕРВІС", з другої сторони, як Виконавцем, вбачається, що Замовник доручає, а Виконавець проводить технічний нагляд за реконструкцією районного будинку культури і туризму та районної бібліотеки, здійснює контроль за обсягом виконаних робіт, їх якістю, відповідністю проектно-кошторисній документації (п.п. 1.1., 4.1. Договору).

Актами б/н, б/д проведення технічного нагляду реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки в м. Борщів Тернопільської області, підписаними без зауважень та скріпленими печатками юридичних осіб, повноважні представники відділу культури і туризму Борщівської РДА і ТОВ НВК "ЕЛІТБУД-СЕРВІС", встановили, що проведення технічного нагляду задовільняє вимогам Договору.

З врахуванням зазначено, суд відзначає, що на Актах приймання виконаних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) № 1 та № 2 стоїть відмітка організації, яка здійснювала технічний нагляд - ТОВ "НВК "ЕЛІТБУД -СЕРВІС", а саме: "об’єм виконаних робіт підтверджую".

У відповідності до ст.ст.526,599 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Таким чином, вартість усіх фактично виконаних ПМП "ВАМС" та прийнятих Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації робіт по реконструкції районного будинку та районної бібліотеки (зал для глядачів) згідно Актів №№1,2 становить 626 279,60 грн.

Вартість фактично прийнятих та оплачених Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації робіт становить 444 050 грн.

Фактично прийнятих Замовником - Відділом культури і туризму Борщівської РДА , проте не оплачених Генпідряднику –ПМП "ВАМС" підрядних робіт становить 182 229,60 грн., яку і просить останній стягнути в судовому порядку.

У відзиві на позов, підтриманому повноважним представниками Відділу культури і туризму Борщівської РДА в судових засіданнях, факт виконання ПМП "ВАМС" робіт згідно актів приймання виконаних робітна загальну суму 626 279,6 грн., часткову проплату робіт на суму 444 050 грн. визнано. Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що частково не проплачена ПМП "ВАМС" сума в розмірі 182 229,60 грн. в жовтні 2009 р. занесена Відділом культури і туризму Борщівської РДА на розрахунки з ПМП "ВАМС".

          Наявний в матеріалах справи Акт звірки розрахунків між ПМП "ВАМС" і Відділом культури і туризму Борщівської РДА, підписаний без зауважень та скріплений печатками юридичних осіб свідчить про те, що станом на 01.11.2009 р. Відділ культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації заборгувало ПМП "ВАМС" за виконані роботи по реконструкції районного будинку культури і районної бібліотеки (зал для глядачів) згідно Акту виконаних робіт № 2 від 28.10.2009р. 182 229,60 грн.

Разом з тим, заперечуючи проти позовних вимог, Відділ культури і туризму Борщівської РДА посилається на наступне:

З 06.10.2009р. по 19.11.2009р., з перервою 12.11.2009р. по 16.11.2009р., з відома в.о. начальника відділу культури і туризму Борщівської РДА Журавінської О.М., яка наділена правом першого підпису на касово –банківських документах (з 24.03.2008р. по даний час –19.11.2009р.) Контрольно - ревізійним відділом в Борщівському районі у Відділі культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації проведено ревізію за період з 01.04.2007р. по 01.10.2009р., за результатами якої складено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності відділу культури і туризму Борщівської РДА від 19.11.20009р. за № 17-21/52.

Даною ревізією, зокрема встановлено, що ряд робіт, передбачених кошторисом до договору № 2 від 01.08.2008р. ПМП "ВАМС" не виконано, а виконані ремонтні роботи, які не передбачені кошторисною документацією. Зазначене також підтверджується реєстром порівняння об’ємів та вартості виконаних робіт, передбачених кошторисом та вказаних в актах приймання виконаних робіт, - №№ 1, 2 (додаток 133 до Акта ревізії знаходиться в матеріалах справи).

Таким чином, ревізією встановлено, що загальна вартість робіт, які повинні бути виконані згідно кошторису становить 625 339 грн., фактично станом на 01.11.2009р. загальна вартість не виконаних, але передбачених кошторисом робіт становить 464 010 грн., вартість виконаних робіт згідно кошторису становить 161 329 грн. (625 339 грн.-4640110 грн.), оплачено Відділом культури і туризму Борщівської РДА згідно актів приймання виконаних робіт грошові кошти в сумі 444050 грн..

Відтак, безпідставно оплачено бюджетних коштів за невиконані роботи згідно кошторису в сумі 282 721 (444 050 грн. –161 329 грн.) та прийнято до оплати і не оплачено суму в розмірі 181 289 грн. (464010 грн. –282 721 грн.).

Окрім того, зазначено, що станом на 01.10.2009р. суму 182 229,60 грн., на яку виконані роботи згідно Акту № 2 б/д за 2009р. форми КБ -2в Відділом культури не занесено на розрахунки з ПМП "ВАМС" і, відповідно не оплачено, в зв’язку з тим, що даний Акт виконаних робіт ПМП "ВАМС" представлено Відділу культури в жовтні місяці 2009 р. Суму 182 229,6 грн. занесено на розрахунки з ПМП "ВАМС" в жовтні 2009р.

Листами № 19-17-12-15/891 від 08.12.2009р., № 19-19-13-14/53 від 09.02.2010р. та № 19-19-13-14/59 від 15.02.2010р. Контрольно - ревізійним відділом в Борщівському районі Відділу культури і туризму Борщівської РДА були пред’явлені вимоги відносно вжиття заходів щодо виконання ПМП "ВАМС" об’ємів робіт, які передбачені договірними умовами, кошторисом та тендерною документацією та закупівлю робіт за рахунок державних коштів по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки, зокрема пред’явлення позову до суду.

На виконання вимог КРУ, окрім пред'явлення зустрічної позовної заяви у даній справі, Відділ культури і туризму Борщівської РДА листом за № 6/02-02 від 11.01.2010р., посилаючись на проведену ревізію фінансово –господарської діяльності, просив ПМП "ВАМС" виконати об’єми робіт, які передбачені договірними умовами, кошторисом та тендерною документацією (в матеріалах справи).

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що Контрольно-ревізійним управлінням у Тернопільській області було проведено зустрічну звірку документального підтвердження обсягу, виду та якості проведених операцій та розрахунків, що здійснювались між Відділом культури і туризму Борщівської РДА та ПМП "ВАМС" за період з 01.04.2007р. по 01.09.2009р., за результатами якої складено Довідку № 05-20/126 від 30.10.2009р.

Зустрічною звіркою встановлено, що за перевірений період Підприємство (ПМП "ВАМС") фактично виконано робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (опалювальна система, зал для глядачів) на загальну суму –757 593 грн., за яку Замовником –Відділом культури і туризму Борщівської РДА, зокрема на виконання договору № 2 від 01.08.2008р. та додатків до нього проведена оплата в сумі 444 050 грн..

Зазначено, що станом на 01.09.2009р. та на час проведення зустрічної звірки по даних бухгалтерському обліку Підприємства по субрахунку 631 "Розрахунки з вітчизняними покупцями" рахується дебіторська заборгованість на загальну суму 182 229,60 грн.

Окрім того, з матеріалів ревізії , оформлених актом від 19.11.20009р. за № 17-21/52 вбачається, що сторонами до кошторису будь-яких змін не вносилось, а лише додатком № 1 вносились зміни до договору № 2 від 01.08.2008р. стосовно термінів закінчення робіт, а саме: грудень 2009р.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що, окрім внесення Сторонам 22.01.2009р. додатком № 1 до Договору № 2 від 01.08.2008р. змін відносно строків закінчення виконання робіт,- грудень 2009р., 10.10.2009р. Сторонами повторно внесено зміни в п. 3.1 Договору № 2 від 01.08.2008р. відносно строків виконання робіт та, відповідно визначено нові строки закінчення робіт - грудень 2011р.

В судовому засіданні повноважний представник Відділу культури і туризму Борщівської РДА –п. Журавінська О.М. підтвердила факт укладення між Сторонами 10.10.2009р. зазначеного додатку № 1 до Договору № 2 від 01.08.2009р. Разом з тим, пояснень суду щодо відсутності зазначених даних у матеріалах ревізії КРУ, не надала.

Окрім того, заперечення Відділу культури і туризму Борщівської РДА базуються на тому, що ТОВ "НВК "ЕЛІТБУД-СЕРВІС" ( договір б/н від серпня 2008р.) порушено умови договору та виконано не належним чином зобов’язання щодо здійснення технічного нагляду за проведенням реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки, що, в свою чергу, призвело до не виконання ПМП "ВАМС" робіт передбачених кошторисом на суму 464 010 грн.

При цьому, особливу увагу суду звертається на відсутність у Відділі культури і туризму Борщівської РДА фахівців з питань будівництва та здійснення технагляду.

Розглянувши зазначене заперечення, суд вважає його таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на те, що здійснити Генпідрядника –ПМП "ВАМС" додаткові роботи по реконструкції районного будинку культури, які не включені в проект і в зведений кошторисний розрахунок вартості будівництв, із гарантуванням оплати, Замовник - Відділ культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації сам ініціював у своєму листі від 06.12.2008р. за № 311/01-12/0 (в матеріалах справи).

Окрім того, суд відзначає, що Акт ревізії фінансово-господарської діяльності відділу культури і туризму Борщівської РДА від 19.11.20009р. за № 17-21/52 підписаний 01.12.2009р. керівником відділу культури і туризму Борщівської РДА –в. о. начальника Журавінською О.М. із зауваженнями, зокрема зазначено:"бюджетні кошти оплачено за фактично виконані додаткові роботи згідно актів виконаних робіт, пред’явлених підрядником; додаткові роботи дійсно були виконані згідно поданих актів виконаних робіт підрядником та за них оплачено бюджетні кошти".

Заперечуючи проти позову, Відділ культури і туризму Борщівської РДА посилається, зокрема і на п. 8.1 Договору, згідно з яким всі зміни умов і зобов’язань цього Договору дійсні тільки при умові оформлення цих змін додатковими угодами до Договору, підписаних Сторонами.

Судом встановлено, що згідно актів приймання виконаних підрядних робіт (№№ 1, 2) виконання додаткових робіт, які не включені в проект і в кошторис було ініційоване самим Замовником, узгоджене Сторонами Договору; умовами Договору передбачена можливість зміни обсягів і складу робіт (п. 2.7 Договору). Зміни до кошторису не вносились. Однак, згідно актів приймання виконаних підрядних робіт №№ 1, 2 по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (зал для глядачів) виконані Генпідрядником додаткові роботи Замовником прийняті та затверджені; жодних претензій стосовно виконання Генпідрядником не передбачених Сторонами підрядних робіт під час їх прийняття Відділом культури і туризму Борщівської РДА не пред'являлось.

Отже, підписані відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) Акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про їх вартість у відповідності до умов укладеного між сторонами договору та вимог Закону є розрахунковими документами, на підставі яких здійснюється оплата за виконані роботи і, як зазначалось вище, після підписання цих документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги Приватного малого підприємства "ВАМС", м. Тернопіль щодо стягнення з Відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області, м. Борщів заборгованості за фактично виконані роботи згідно договору №2 від 01.08.2008р. та Акту №2 від 28.10.2009р. на суму 182 229грн. 60 коп. є обґрунтованими, підтвердженими документально та такими , що підлягають до задоволення.

Такої ж правової думки дотримується і Вищий господарський суд України у своїх Постановах №29/89 від 17.02.2009р., № 47/119 від 06.10.2009р., № 35/467-08 від 05.11.2009р.

Окрім того, предметом розгляду у даній справі є зустрічний позов Відділу культури і тризму Борщівської районної державної адміністрації до ПМП "ВАМС про зобов’язання останнього виконати договірні зобов'язання щодо проведення реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки відповідно до кошторису та тендерної документації,- виконати наступні роботи (з врахуванням уточнень № 134/01-1 від13.05.2010р., поданих Відділом культури і туризму Борщівської РДА):

-установлення та розбирання внутрішніх металевих трубчастих інвентарних риштувань при висоті приміщень до 6 м в кількості 3, 089 (одиниця виміру 100 м кв.) вартістю 2195 грн. (№ 1 (тут і надалі номер по-порядку найменування робіт в кошторисі));

-розбирання вручну цегляної кладки тамбурів (№ 3);

-відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін та стель (№ 4);

-відбивання штукатурки по цеглі зі стовпів та вікон знизу (№ 5);

-знімання дерев'яних підвіконних дощок в кам'яних будівлях (№ 7)

-розбирання оркестрових ям (№ 8);

-утеплення покриттів теплоізоляційними сипкими матеріалами (№ 9);

-розбирання пергаміну пергаміном (№ 10);

-розбирання постильних підлог на сцені (№ 12);

-розбирання трубопроводів з чавунних каналізаційних труб діаметром 50 мм (№13);

-демонтаж радіаторів масою до 240 кг (№ 14);

-ремонт існуючої підлоги залу (№ 17);

-установлення каркасу під крісла (№ 18);

-улаштування чорнової підлоги (№ 19);

-улаштування настилу підлоги плити VSV (№ 20);

-панель декоративна плита VSV (№ 21);

-установка дерев'яного каркасу (№ 22);

-забивання підлоги брусків (№ 23);

-улаштування чорнової підлоги (№ 24);

-улаштування настилів VSV (№ 25);

-панель декоративна плита VSV (№ 26);

-улаштування оббивки торця сцени із плити VSV (№ 27);

-панель декоративна плита VSV (№ 28);

-покриття лаками підлоги за 2 рази (№ 29);

-добавлення на послі дуючий (№ ЗО);

-установлення дверних блоків в зовнішніх та внутрішніх дверних прорізах в кам'яних стінах, площа прорізу до 3 м кв. (№ 31);

-двері індивідуального виготовлення (№ 32);

-залізні вироби для дверних блоків (№ 33);

-лакування індивідуальних дверей за 2 рази (№ 34);

-добавлення на послідуючий (№ 35);

-заповнення балконних прорізів у кам'яних стіна дверними блоками з полотнами спареними, площа прорізу до 3 м кв. (№ 36);

-блоки балконні дверні для житлових будівель з подвійним склінням із роздільними полотнами однопольні (№ 37);

-залізні вироби для балконних блоків (№ 38);

-очищення вручну простих фасадів від олійної, перхлорвінілової фарби з землі та рештування (№ 39);

-олицювання каркасів стін травертином (№ 40);

-штукатурення поверхні стін тамбурів в середині будівлі (№ 42);

-улаштування дерев'яних ґанків (№ 43); -підшивка стелі гіпсокартоном (№ 44);

-листи гіпсокартонні для перегородок, товщина 16 мм (№ 45);

-утеплення перекриттів, покриттів мінеральною ватою (№ 46);

-високоякісне шпаклювання поверхонь стін всередині будівлі (№ 47);

-фарбування раніше пофарбованих стель усередині будівлі водоемульсійними сумішами розчишеними понад 35 % (№ 50);

-високоякісне фарбування колером олійним розбіленим заповнень дверних прорізів по дереву (№ 51);

-улаштування каркасів для акустичних конструкцій стель металевих (№ 53);

-каркаси підвісних стель з підвісками та деталями кріплення (№ 54);

-фарбування металоконструкцій олійними сумішами за 2 рази (№ 55);

-улаштування каркасів для акустичних конструкцій стель дерев'яних (№ 56);

-дерев'яні каркаси стель (№ 57);

-вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів (№ 58);

-ремонт ходових містків (№ 63);

-ремонт дерев'яних балок із заміною черепних брусків (№ 64);

-ремонт дерев'яних балок із заміною черепних брусків (№ 65);

-дрібний ремонт дерев'яних ферм (№ 66);

-касета Fuyitsu-General AUY45U (№ 67);

-вартість касети (№ 68);

-кронштейни (№ 69);

-магістраль фреонова (№ 70);

-монтаж установки приточно-витяжної (№ 71);

-приточно-витяжна установка ROTO VEX (№ 72);

-клапан EFD80-40 (№ 73);

-Balanse Е200 (№ 74);

-теплоізолятор фольговий (№ 75);

-жесть оцинкована кошторисна вартість 20641 грн. (№ 76);

-решітка металева (№ 77);

-комплектуючі матеріали (№ 78).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши норми чинного законодавства, заслухавши пояснення та обґрунтування представників сторін та третьої особи, судом встановлено наступне:

Відповідно до ст.ст. 175, 179 ГК України укладення господарських договорів та господарсько-майнові зобов'язання регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди з усіх його істотних умов (ст. 180 ГК України, ст. 638 ЦК України).

Відповідно до ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно ст. 638 ЦКУ істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (в тому числі і строки виконання робіт).

Як стверджує позивач за зустрічним позовом, всупереч умов Договору № 2 від 01.08.2008р. ПМП "ВАМС" виконало роботи з реконструкції районного будинку культури і районної бібліотеки (зал для глядачів), які не передбачені Договором (проектно-кошторисною документацією) без укладення додаткової угоди до нього, що призвело до того, що всі кошти в сумі 625 339 грн. освоєні (використані), а реконструкція не завершена і потребує додаткового фінансування.

Як зазначалось вище, на підставі умов Договору № 2 від 01.08.2008р., Сторонами до п. 3.1 Договору № 2 від 01.08.2008р. двічі вносились зміни щодо строків виконання підрядних робіт ПМП "ВАМС", а саме: 22.01.2009р. додатком № 1 до Договору № 2 від 01.08.2008р. Сторони змінили строки виконання робіт: з серпня 2008р. по грудень 2008р. - на серпень 2008р. по грудень 2009р., а 10.10.2009р. додатком № 1 Сторонами знову змінили та встановили нові строки виконання робіт , а саме: "з січня 2010р. по грудень 2011р."

Факт укладення між Сторонами 10.10.2008р. додатку № 1 до Договору № 2 від 01.08.2008р. підтверджено в судовому засіданні повноважним представниками сторін.

Матеріалами справи підтверджено факт приступлення ПМП "ВАМС", як Генпідрядником, до виконання умов Договору № 2 від 01.08.2008р. –виконання підрядних робіт, зокрема з врахуванням клопотання позивача за зустрічним позовом щодо виконання додаткових робіт по реконструкції районного будинку культури, які не включені в проект і в зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва.

Позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили, що відповідач за зустрічним позовом (ПМП "ВАМС") відмовляється від виконання в повному обсязі робіт, які передбачені договором № 2 від 01.08.2008р. та кошторисною документацією, що роботи, які частково проведені ПМП "ВАМС" згідно договору та кошторисної документації виконані не належним чином (не якісно).

Отже, враховуючи вищенаведене та беручи до уваги, що змінивши умови п. 3.1 Договору № 2 від 01.08.2008р. в частині термінів виконання ПМП "ВАМС" підрядних робіт по реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки, а саме продовживши термін їх виконання до грудня місяця 2011р., суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову Відділу культури і туризму щодо зобов’язання ПМП "ВАМС "до виконання договірних зобов’язань.

Згідно вимог ст. ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, враховуючи, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними конкретними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, судом визнається, що в первісній позовній заяві наведені обставини, які підтверджуються достатніми доказами, які свідчать про обґрунтованість позовних вимог та обраного позивачем за первісним позовом способу порушеного права. Відповідачем за первісним позовом не надано належних доказів, які б спростовували доводи позивача за первісним позовом та підтверджували свої заперечення проти позову, а також не надано належних доказів, які б підтверджували обставини, наведені у зустрічній позовній заяві. Докази, подані позивачем за первісним позовом в обґрунтування заперечень за зустрічним позовом, підтверджують обставини, на які він посилається.

У відповідності до вимог ст. ст. 44 –49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита по первісному та зустрічному позову та витрати на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу, покладаються на відповідача по первісному позову.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 22, 27, 28, 32-34, 43, 44, 49,60, 69, 77, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути з Відділу культури і туризму Борщівської Райдержадміністрації Тернопільської області, вул. Грушевського, 2-а, м. Борщів Тернопільської області (код ЄДРПОУ 02230425) на користь Приватного малого підприємства "ВАМС", вул. Грушевського, 2, м. Тернопіль (код ЄДРПОУ 14051225):

–182 229 грн. 60 коп. заборгованості за фактично виконані роботи;

- 2 058 грн. 29 коп. в повернення сплачених позивачем судових витрат.

3. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

4.Рішення господарського суду набирає законної сили в десятиденний строк з дня його прийняття (підписання рішення).

5. Наказ видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

6. Сторони вправі подати апеляційну скаргу, а прокурор внести апеляційне подання на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його прийняття (підписання –25.05.2010р.), через місцевий господарський суд.

Суддя