Рішення № 99226897, 16.08.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року

справа №380/4005/20

провадження № П/380/4125/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М., за участі секретаря судового засідання Михалюк М.Ю., представника позивача Алексеєнка А.А., представника відповідачів Слиш Г.С., розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Львівської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

26.05.2020 на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) від 25.05.2021, від імені якого діє представник/адвокат Алексеєнко А.А., до прокуратури Львівської області (79005, Львівська область, місто Львів, пр. Шевченка, буд. 17/19; ідентифікаційний код 02910031), Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вул. Різницька, буд. 13/15; ідентифікаційний код 00034051). Позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії №20 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у зв`язку із неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №625к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 12.05.2020;

- поновити ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на службі в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 13.05.2020;

- стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позивач стверджує про протиправність кадрового рішення відповідача за наслідками проведення атестації. Наполягає, що атестація проводилася неуповноваженими органами та з численними порушеннями прав та гарантій особи, передбачених як Конституцією України, так і міжнародно-правовими договорами, тому ОСОБА_1 , хоч спершу і подав заяву про переведення в обласну прокуратуру та проходження атестації, потім прийняв рішення не брати в ній участі. Так, правовою підставою для прийняття оскаржених рішень та звільнення позивача з публічної служби є Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі – Закон №113-ІХ). ОСОБА_1 вказує, що норми цього Закону суперечать Конституції України (є неконституційними):

- статті 24 Конституції України, порушення принципу рівності прав і свобод осіб, рівності громадян перед законом. Представник вказує, що Закон №113-ІХ містить ознаки дискримінації, оскільки передбачає неоднаковий (різний) підхід до прокурорів щодо обов`язку проходити атестацію, встановлює додаткові підстави для звільнення. Зауважує, що Закон №113-ІХ, запроваджуючи проведення атестації прокурорів, робить винятки для окремих категорій прокурорів, як-от пункт 8 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону;

- статті 8 Конституції України, порушення принципу правової визначеності (юридичні норми мають бути чіткими, ясними та недвозначними). Прокурор, щоб продовжити реалізовувати своє конституційне право на вільний вибір професії, повинен погодитись з умовами та процедурою проведення атестації, визначеними Порядком проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019; погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації та з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо цього прокурора, надана будь-ким/будь-де є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Звільнення відбувається з покликанням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», хоча прокуратура Львівської області не перебуває в стані припинення, скорочення штатної чисельності чи посади не відбулося;

- статті 22 Конституції України, звуження змісту та обсягу існуючих прав та свобод. Всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», котра декларує гарантії незалежності прокурора, в т.ч. що прокурор признається на посаду безстроково, Закон №113-ІХ та Порядок суттєво погіршує права прокурорів на працю.

Позивач також вказує на порушення гарантій, передбачених Кодексом законів про працю.

Відповідачі подали відзиви на адміністративний позов (том 1, а.с.76-83, 100-117), просять в задоволенні позовних вимог відмовити з таких мотивів:

- кадрові комісії для атестації прокурорів регіональних прокуратур були утворені у встановленому законом порядку, їх персональний склад та зміни в ньому зафіксовано відповідних документах, копії яких долучено до справи;

- Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі – Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури: - усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; - прокурори та слідчі, які займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, така ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VІІ)». Тому помилковими є доводи позивачки про те, що передбачене Законом №113-IX проведення атестації є порушенням її конституційних прав і свобод;

- безпідставними є доводи позивача щодо недотримання гарантій незалежності прокурора. Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їх життя. Відповідно до ч. 3 п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому, переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (п. 18 Закону №113-ІХ);

- для атестації прокурорів регіональних прокуратур у встановленому законом порядку було утворено кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, що підтверджується наказами Генерального прокурора та протоколами засідання кадрових комісій;

- ОСОБА_1 подав письмову заяву про переведення на посаду прокурора регіональної прокуратури, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, а також на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ). Отже, позивач у спірних правовідносинах знаходилася у стані повної правової визначеності; маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності позивач не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження ним атестації. Оскільки самостійно та усвідомлено прийняв рішення не прибувати на атестацію, що і було зафіксовано кадровою комісією, ця обставина є достатньою підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що було достеменно відомо та зрозуміло позивачу;

- оскільки позивач не прибув на атестацію, перша кадрова комісія на підставі пп.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 11 розділу І, п.1 розділу ІI Порядку проходження прокурорами атестації прийняла законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 20 про неуспішне проходження ОСОБА_1 . Це рішення містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, а також містить обґрунтування (неявка для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора);

- звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому не слід брати до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація Прокуратури Львівської області. У цьому випадку фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Тому доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність є безпідставними;

- норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Крім того, законодавцем внесені зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. З огляду на викладене доводи позивача про те, що при звільненні ОСОБА_1 порушено вимоги та гарантії передбачені КЗпП України є помилковими.

Суд заслухав промови учасників справи, дослідив аргументи заяв по суті спору, а також долучені до матеріалів справи докази та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

ОСОБА_1 з 1998 року проходив публічну службу в органах прокуратури, з грудня 2019 року – на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури (том 1 а.с.15-21).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури (змінено систему органів прокуратури, всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», запроваджено процедуру атестації, успішне проходження якої є необхідною передумовою для залишення на публічній службі та переведення на посаду прокурора реформованої прокуратури відповідного рівня).

03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ №221, яким затвердив Порядок проходження прокурорами атестації в три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

11.10.2020 ОСОБА_1 подав через кадровий підрозділ обласної прокуратури на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.129), відповідно до змісту якої заявник:

- на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації;

- з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується;

- підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора;

- погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року №351 визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02 січня 2020 року.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад; 06.03.2020 року наказом №136 до цього наказу внесені зміни, головою комісії призначено ОСОБА_3 . Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 призначено проведення іспиту на 04.03.2020.

ОСОБА_1 04.03.2020 для проходження тестування не прибув, заяви про його перенесення не подавав; зі змісту позову зрозуміло, що позивач відмовився від попереднього наміру проходити атестацію.

04 березня 2020 року відбулось засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол №6 від 04.03.2020, том 1 а.с.130-132), на якому серед інших прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не з`явилися 04 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до протоколу №6 від 04.03.2020, том 1 а.с. 148-149), в якому під номером 45 зазначено ОСОБА_1 .

02.04.2020 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянула питання про обрання виконувача обов`язків голови кадрової комісії (з огляду на звільнення голови комісії ОСОБА_3 з органів прокуратури), на підставі п.3, 5 Порядку роботи кадрових комісій поклала виконання обов`язків голови комісії на члена комісії ОСОБА_4

02 квітня 2020 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур серед інших розглянула питання щодо проходження атестації прокурорами, які не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відомості щодо поважної причини їх неявки невідомі (протокол №7 від 02.04.2020 та додаток 2 до цього протоколу, том 1 а.с.164-166, 171-172). Комісія встановила, що Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (додатки №3 до протоколів №5 від 02.03.2020 та №6 від 04.03.2020), станом на 02.04.2020 заяви про перенесення тестування або будь-які інші відомості про причини неявки на тестування від прокурорів, перелічених у додатку №2 до протоколу №7 (пункт 20 – ОСОБА_1 ) до комісії не надходили. Комісія за таких обставин на підставі п.11 Розділу 1, п.1 Розділу ІІ Порядку у зв`язку із неявкою на тестування перелічених прокурорів одноголосно прийняла рішення про неуспішне проходження ними атестації.

Рішення щодо ОСОБА_1 надалі оформлене окремим документом (том 1 а.с.179) «Рішення №20 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із неявкою» від 02.04.2020 такого змісту:

«Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до Протоколу №6 від 04 березня 2020 року). У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви паро перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.

У зв`язку з цим 02 квітня 2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що заступник начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

Копія рішення №20 від 02.04.2020 скерована як додаток до листа Офіса Генерального прокурора №06/1/1-619вих-20 від 14.04.2020 прокуророві Львівської області – для прийняття у встановленому законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, що неуспішно пройшли атестацію.

30 квітня 2020 року керівник прокуратури Львівської області видав наказ №625к «Про звільнення ОСОБА_1 » (том 1 а.с.87) такого змісту:

«Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - наказую: ОСОБА_1 з посади звільнити заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020. […] Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №20».

При прийнятті рішення суд керується такими нормами права:

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції, що діяла до 25.09.2020) визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади є, зокрема, керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури (стаття 4, частини перша та третя статті 16, п. 9 частини першої, п.1 частини другої статті 51).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (Закон № 113-IX), відповідно до якого з метою реформування прокуратури передбачено такі законодавчі положення:

1) розділом І Закону № 113-IX внесені зміни, серед іншого, до:

- статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: - “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”,

- статтю 40 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

- у Законі України «Про прокуратуру» словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури;

2) відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності Законом № 113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

3) відповідно до пункту частини 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до Згідно частини другої статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (пункт 2 Порядку № 221). Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 5 - 9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пункти 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 передбачають, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідно до абз.1 п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. Абзацом другим цієї ж норми передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

При оцінці фактичних обставин справи та доводів сторін суд керується такими мотивами:

З метою реформування органів прокуратури законодавець прийняв спеціальний закон (Закон № 113-IX), яким внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» та запроваджено систему заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Отже, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Законом також визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Такий порядок було прийнято уповноваженим суб`єктом та оприлюднено в жовтні 2019 року, задовго до початку атестації позивачки.

Отже, законодавство України чітко та точно визначило, які саме дії мають вчинити прокурори з метою залишення на публічній службі в органах прокуратури після реформи органів прокуратури, а також встановив, що:

- успішне проходження прокурором атестації є передумовою його переведення в реформовані органи прокуратури;

- неуспішне проходження прокурором атестації (неявка прокурора на будь-який етап атестації без поважних причин кваліфікується як неуспішне проходження атестації) відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» цього закону є підставою для звільнення прокурора із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Оскільки неуспішне проходження прокурором атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тому для звільнення прокурора за цією підставою не є необхідними такі обставини як ліквідація/реорганізація чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор проходить публічну службу.

Оцінюючи доводи позивача щодо порушення принципу юридичної визначеності внаслідок прийняття відповідачами оскаржених рішень суд виходить з розуміння юридичної визначеності як елемента верховенства права, детально описаного в пунктах 44-51 доповіді «Верховенство права» Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) від 25– 26 березня 2011 року (https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-ukr), котре є консенсусним для держав-членів Ради Європи, серед який є Україна.

Суд констатує, що застосовані відповідачами при прийнятті оскаржених рішень та проаналізовані в цьому рішенні суду положення Закону № 113-IX та Порядку №221 були доступними (оприлюдненими), сформульованими з достатнім ступенем чіткості та точності, не передбачали зворотної дії в часі, а наслідки їх застосування були цілком передбачуваними. Тому в цій ситуації суд не бачить питань, що могли б постати в контексті забезпечення вимог юридичної визначеності.

Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, з огляду на зміст цієї заяви, підтвердив факт усвідомленого ознайомлення:

- з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Законом №113-IX та виданим на його реалізацію Порядком № 221;

- з юридичними наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а саме – звільнення з посади прокурора на підставі пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який є спеціальним випадком для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Отже, у спірних правовідносинах позивач, котрий має вищу юридичну освіту та значний досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації, а отже - перебував в умовах юридичної визначеності.

Щодо твердження позивача про те, що проходження атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком № 221, має ознаки дискримінації, то суд констатує, що ОСОБА_1 не назвав фактів, які могли б підтвердити такі обставини, адже атестацію проходили всі без виключення прокурори регіональних прокуратур (особи, що знаходилися в такому ж становищі, що і позивач).

Щодо доводів позивача про склад комісії, що приймала оскаржене рішення, то такі не доводять протиправності рішень та дій відповідачів. Створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи, зміни в складі та припинення роботи відбулися на підставі наказів Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Накази про утворення кадрових комісій, зміни в їх складі та втрату ними чинності розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення. Покладення обов`язків голови комісії (замість звільненої з органів прокуратури особи) на одного з членів комісії відбулося за процедурою, передбаченою Порядком №221.

Суд враховує, що в протоколі №6 засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 зафіксовано рішення про затвердження списку осіб, які не з`явилися на іспит у формі анонімного тестування. Подальші зміни в складі кадрової комісії, яка 02.04.2020 вирішувала питання про встановлення результатів атестації ніяк не впливає на законність прийнятого комісією рішення. Так, наказом Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 внесено зміни до наказу №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу комісії голову комісії ОСОБА_5 та включено до складу комісії ОСОБА_3 , визначено його головою комісії. На момент прийняття рішення №20 від 02.04.2020 ОСОБА_4 був членом першої кадрової комісії та виконував обов`язки голови цієї комісії. Щодо складу інших членів комісії, які підписали рішення №20 від 02.04.2020, зміни не вносились.

Оскільки ОСОБА_1 не з`явився на іспит, а також не повідомив у встановлені Порядком №221 строки про наявність поважних причин неприбуття та не просив перенести іспит, перша кадрова комісія прийняла рішення від 02.04.2020 №20 про неуспішне проходження атестації, котре містить:

1) посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та визначають правові підстави прийняття цього рішення– пункти 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 11 розділу І, пункт 1 розділу ІI Порядку проходження прокурорами атестації

2) обґрунтування його прийняття з викладом фактів – неявка позивача на іспит, відсутність впродовж встановленого Порядком строку заяви про перенесення іспиту чи поважність причин неприбуття.

З огляду на це доводи позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії №20 від 02.04.2020 є помилковими, суд визнає це рішення законним та обґрунтованим, а позовні вимоги про його скасування - безпідставними.

В оскарженому наказі про звільнення позивача наведені підстави прийняття цього рішення:

- фактична - рішення кадрової комісії від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- правова - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до яких неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача про відсутність фактів скорочення штату чи чисельності прокурорів у Львівській обласній прокуратурі, ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, не впливають на оцінку законності оскарженого наказу про звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі наведених норм, є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не закінчення процесу ліквідації/реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. З огляду на це оскаржений наказ про звільнення, з огляду на його зміст, є чітким та зрозумілим, ґрунтується на законі, а наведені позивачем доводи щодо його протиправності є помилковими.

Оцінюючи доводи позивача щодо порушення його конституційного права на працю та вільний вибір професії суд враховує, що в процесі конституційної реформи 2016 року (зміни до Конституції України щодо правосуддя):

- істотно змінено розділ VIII «Правосуддя» в частині, що стосується питань судоустрою та статусу суддів, серед іншого передбачено перевірку усіх діючих суддів на відповідність займаній посаді судді в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання визнано підставою для звільнення судді з посади. Відповідно до висновку Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016, пропоновані зміни до Конституції (в тому числі запровадження процедури перевірки усіх суддів на відповідність займаній посаді та звільнення судді з посади з причини відмови від оцінювання чи встановлення невідповідності займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності) визнано такими, що не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, не спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України;

- конституційні норми, що регламентують статус та функції прокуратури, переміщені в розділ VIII «Правосуддя», а також визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, органи прокуратури в процесі конституційної реформи визнано частиною системи правосуддя. З метою відновлення довіри суспільства до системи правосуддя запроваджено нові конкурсні засади заміщення вакантних посад, а також механізми перевірки на відповідність займаній посаді тих осіб, що вже проходять в цій системі публічну службу. Судді з цією метою проходили кваліфікаційне оцінювання, а для прокурорів Законом №113-IX запроваджено атестацію. З огляду на таке правове регулювання та мету його запровадження суд вважає, що запровадження в процесі реформування органів прокуратури атестації діючих прокурорів не порушує конституційних прав тих осіб, які в процедурі атестації не зможуть чи відмовляться підтвердити відповідність займаній посаді за критеріями професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Звільнення позивача з посади прокурора вплинуло на коло його стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином, воно мало наслідки і для її сім`ї, оскільки втрата роботи має наслідки для матеріального добробуту позивача та його сім`ї. Крім того, причина звільнення позивача (неуспішне проходження прокурором атестації) свідчить про те, що під впливом опинилась і його професійна репутація. Отже, звільнення позивача з посади прокурора становило втручання в його право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Аналізуючи виправданість цього втручання суд дійшов висновку, що таке відбулося «згідно із законом» (детально описано вище) та переслідувало легітимну мету захисту інтересів національної та громадської безпеки (перезавантаження органів прокуратури з метою створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності). З огляду на те, що позивач ухилився від оцінки його професійної компетентності, дотримання професійної етики та доброчесності, що в силу закону визнається неуспішним проходженням атестації, суд вважає оскаржене втручання в його права пропорційним до заявленої легітимної мети, а отже – виправданим та таким, що не порушує право позивача на повагу до його приватного життя.

Підсумовуючи наведені мотиви, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскарженого наказу про звільнення позивача як протиправного.

З огляду на висновки суду про безпідставність позовних вимог про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, суд також відмовляє в задоволенні похідних вимог позивача про поновлення на посаді та про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на висновок суду по суті заявлених вимог витрати позивача на професійну правничу допомогу покладаються на нього. Сторони не надали доказів понесення інших видів судових витрат, тому суд не має підстав вирішувати питання про їх розподіл.

Керуючись ст.ст. 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 229, 241-246, 250, 251, 255, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю.

Покласти понесені позивачем судові витрати на нього.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, що постановив рішення, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 26.08.2021.

Суддя Москаль Р.М.