Постанова № 9909377, 21.05.2010, Донецький апеляційний адміністративний суд

Суддя-доповідач Міронова Г.М. Головуючий у 1 інстанції Козаченко А.В.

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 травня 2010 року № 2-а-4800/09/0570

зала судових засідань № 7 у приміщенні суду за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого Міронова Г.М. суддів:

при секретарі

за участю позивача

відповідача Яманко В.Г., О.О. Радіонова

Сухоцькій Д.Ю.

Кисельової Н.А., Голенцової Л.І. по довіреності;

Гоя В.П., Довгого К.В. по довіреності; Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку

Донецького окружного адміністративного суду

29 січня 2010 року

№ 2-а-4800/09/0570

Товариства з обмеженою відповідальністю «Банк Фамільний»

Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку

визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ,

ВСТАНОВИЛА :

У березні 2009 року позивач звернувся до суду із вищевказаним позовом та просив суд визнати недійсними податкові повідомлення-рішення відповідача від 26 серпня 2008 року № 0000561323/0/30326/10/22-013 та від 05 листопада 2008 р. № 0000561323/1/39646/10/22-013 в частині донарахування податку на прибуток в сумі 318102,00 грн., у тому числі за основним платежем 212068,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 106034,00 грн., як такі, що не відповідають діючому законодавству.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що відповідачем 26.08.2008 р. прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000561323/0/30326/10/22-013 щодо визначення позивачу суми штрафних санкцій за платежем: податок на прибуток банківських організацій на суму 424136,00 грн., в тому числі за основним платежем 212068,00 грн. та за штрафними санкціями 212068,00 грн., застосованих на підставі акту перевірки від 12.08.2008 р. №703/22/20042839, яким встановлено порушення п.1.32 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.6 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.6.1, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7, п.п.8.2.2 п.8.2 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Визнано недійсними податкові повідомлення рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку: № 0000561323/0/30326/10/22-013 від 26 серпня 2008 року, № 0000561323/1/39646/10/22-013 від 05 листопада 2008 року. Стягнуто з Державного бюджету України на користь позивача судові витрати у сумі 3349,40 грн.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року скасувати і прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, вважаючи, що дане судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні представники відповідача наполягали на задоволенні апеляційної скарги, проти чого заперечували представники позивача. Сторони надали відповідні пояснення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, а постанову суду скасувати, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач 27.12.1991 року зареєстрований виконавчим комітетом Донецької міської ради як юридична особа, про що зроблено відповідний запис про державну реєстрацію, та діє на підставі статуту. Позивач знаходиться на податковому обліку в Спеціалізованій державній податковій інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку як платник податків та інших обов'язкових платежів.

В результаті виїзної планової перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства відповідачем складено акт від 12.08.2008 року № 703/22/20042839, яким встановлено порушення п.1.32 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.6 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.6.1, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7, п.п.8.2.2 п.8.2 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». На підставі вказаного акту було прийнято податкове повідомлення-рішення від 26.08.2008 року № 0000561323/0/30326/10/22-013, яким визначено позивачу податкове зобов'язання на суму 424136,00 гривень.

Рішенням Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку від 31.10.2008 року №39132/10/25-013 частково скасоване податкове повідомлення-рішення від 26.08.2008 року №0000561323/0/30326/10/22-013 про визначення податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій) з податку на прибуток банківських організацій в частині штрафної санкції, застосованої відповідно до п.п.17.1.6 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами» у сумі 106034,00 грн., в зв'язку з чим винесено податкове повідомлення-рішення № ,0000561323/1/39646/10/22-013 від 05.11.2008 року на суму 318102,00 грн.

Рішенням Державної податкової адміністрації в Донецькій області від 30.12.2008 року та рішенням Державної податкової адміністрації України від 12.03.2009 р. податкове повідомлення-рішення відповідача від 26.08.2008 року залишене без змін з урахуванням рішення відповідача прийнятого за результатом розгляду первинної скарги.

Згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів на первинному ринку № 1/В від 11.05.2007 року ТОВ «Банк Фамільний» продано процентні іменні облігації резиденту Республіки Кіпр Glandom Investments Limited, рег. номер 196441, зареєстрований офіс 17, Gг. Xenopoulou street, 3106, Limassol, Cyprus в особі директора пані Despoina Тheocharous, яка діє на підставі Меморандуму та Статуту.

За вказаним договором продавець зобов'язаний передати у власність покупця цінні папери з наступними реквізитами: Вид ЦП: Процентні іменні облігації Форма випуску: Бездокументарна Код ЦП: UA 4000005425 Емітент облігації: ТОВ «Банк Фамільний» Дата погашення: 09.03.09. Номінальна вартість однієї облігації: 1000,00 грн. Курсова вартість однієї облігації: 1032,12 грн. Загальна кількість облігацій: 19660 шт. Проценти по облігаціям: 17,5%. Вид ЦП: Процентні іменні облігації. Форма випуску: Бездокументарна. Код ЦП: 11А 4000005425. Емітент облігації: ТОВ «Банк Фамільний». Дата погашення: 09.03.09. Номінальна вартість однієї облігації: 1000,00 грн. Курсова вартість однієї облігації: 1033,56 грн. Загальна кількість облігацій: 5340 шт. Проценти по облігаціям: 17,5%

Покупець зобов'язаний прийняти вказані цінні папери та сплатити продавцю їх курсову вартість на загальну суму 25810689.60 грн. Відповідно до Проспекту емісії облігацій ТОВ «Банк Фамільний» метою випуску облігацій є залучення коштів юридичних та фізичних осіб в сумі 25000000,00 грн. Отримані кошти будуть використані Банком на кредитування фізичних осіб та суб'єктів господарської діяльності. Джерелом погашення облігацій будуть виступати кошти банку, отримані в результаті банківської діяльності. Перше розміщення облігацій відбудеться за адресою: ТОВ «Банк Фамільний». 83052, м. Донецьк, пр-т Миру, 59, тел. (062) 382-95-21. Дата початку первинного розміщення облігацій: 12.03.2007 р.

Дата закінчення первинного розміщення облігацій: 10.06.2007 р., або до дати розміщення останньої облігації, якщо таке розміщення відбудеться до 10.06.2007 р. Дата погашення облігацій: 09.03.2009 р.

Відповідно до Проспекту емісії облігацій запланована ціна продажу облігацій становить 100% номінальної вартості плюс накопичений процент. Фактична ціна продажу облігацій при розміщені визначається банком, виходячи з кон'юнктури ринку та попиту на облігації, але не нижче номіналу.

Платіжними дорученнями № 1 від 18.05.2007 р. на суму 20291479,20 грн. та № 2 від 21.05.2007 р. на суму 5519210,40 грн. підтверджено факт перерахування грошових коштів на придбання процентних облігацій за договором купівлі-продажу цінних паперів № 1/В від 11.05.2007 р. (а.с.182-183) на загальну суму 25810689,60 грн., з якої 810689 грн. 60 коп. нараховані за період з 12 березня по 18-21 травня 2007 року відсотки.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що покупець фактично викупив свої проценти, які йому і призначались за користування його коштами. У червні 2007 року (строк виплати процентів за користування залученими коштами) покупцю облігацій були виплачені проценти у сумі 1 090 750,00 грн.. з яких 280 060,40 грн. проценти, нараховані за фактичне використання коштами покупця з 18,21.05.07 по 11.06.07 року; 810 689, 60 грн. - повернута, раніше сплачена покупцем сума "умовно" нарахованих процентів з 12.03.07 по 18,21.05.07 року.

Тобто: 18,21.05.07 банківською установою отримано 810 689,60 грн. (25 810 689.60 - 25 000 000,00) 11.06.07 повернуто 810 689,60 грн. (1090 750,00 - виплачені кошти - 280 060.40 проценти, нараховані за фактичне використання грошових коштів). Тобто, в розпорядженні ТОВ "Банк Фамільний" залишились залучені грошові кошти, які необхідно повернути 09.03.09 (дата погашення облігацій за договором), а саме 25 000 000,00 грн., та відсутні правові підстави для віднесення до складу валового доходу у 1 кварталі 2009 року суму "умовно" нарахованих процентів з 12.03.07 по 18,21.05.07 року у розмірі 810 689,60 грн., яка отримана банківською установою від продавця та повернута банківською установою продавцю у 2 кварталі 2007 року.

Меморіальним ордером № 771 12 від 11.06.2007 р. та витягом із особового рахунку позивача (а.с.185-187) стверджено факт оприбутковування накопичених відсотків по облігаціях власного боргу, нарахування доходу по облігаціях власного боргу банку, процентні витрати за довгостроковими цінними паперами власного боргу емітованими банком та виплата процентного доходу за іменними облігаціями ТОВ «Банк Фамільний».

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 16 липня 2009 року у даній справі було призначено судово-економічну експертизу.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 3574/24-5163/25 від 12.10.2009 року. було зазначено, що відповідно до умов Проспекту емісії облігацій ТОВ «Банк Фамільний» і договору купівлі-продажу цінних паперів на первинному ринку № 1/В від 11.05.2007 р. експертові не надається можливим документально обґрунтувати, що при погашенні облігацій покупцеві буде виплачено 25000000,00 грн., тоді як привернуто 25810689,60 грн. Документально підтверджується, що при виплаті 11.06.2007 року позивачем чергової суми по купону, відповідно до умов Проспекту, в загальну суму виплати процентного доходу у розмірі 1090750,00 грн. резидентові Республіки Кіпр включена сума 810689,60 грн. - накопичувальний відсоток, яка була отримана позивачем при розміщенні облігацій на первинному ринку цінних паперів з метою залучення коштів.

Згідно до приписів ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Відповідно до п.5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування підприємств» валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаються - (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з п.п. 5.2.1 п.5.2 ст .5 зазначеного Закону до складу валових витрат включаються суми будь яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг).

Відповідно до п п.5.3.9 п.53 ст. 5 даного Закону не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Колегія суддів вважає доречним звернути увагу на визначення терміну «емісійний дохід».

Отже, згідно п.п.1.27 ст. 1 Закону України «Про оподаткування підприємств», емісійний дохід - це сума перевищення надходжень, отриманих емітентом від продажу власних акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів, над номінальною вартістю таких акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів (при їх первинному розміщенні), або над ціною зворотного викупу при повторному розміщенні інвестиційних сертифікатів та акцій інвестиційних фондів.

Відповідно до п.п.4.2.9. п. 4.2. ст. 4 даного Закону, валовий доход включає суми одержаного платником податку емісійного доходу.

Таким чином, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з :отриманням платником податку фінансових кредитів від інших осіб-кредиторів, а також поверненням основної суми фінансових кредитів, наданих платником податку іншим особам-дебіторам, отриманням частини консолідованої іпотечної заборгованості власниками іпотечних сертифікатів участі, заміною однієї частки консолідованої іпотечної заборгованості на іншу.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції суперечить собі, оскільки у висновку судово-економічної експертизи від 12.10.2009 року № 3574/24-5163/25, яку було проведено за клопотанням позивача, зроблений висновок, що 810 689.60 грн. до складу валового доходу не відносяться.

Відповідно до. ч. 2 ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України, ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Згідно ч. 5 ст. 82 Кодексу адміністративного судочинства України, висновок експерта для суду не є обовязковим, однак незгода з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

Отже, суд може не погодитися з висновком експерта лише після повної упевненості у цьому за результатами остаточної оцінки доказів в судовому рішенні у справі.

Крім того, колегія суддів зазначає, що погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що 810 689,60 грн. не можуть бути "залученими коштами'" ще і тому, що згідно з Планом рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 року № 280, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2004 року за № 918/9517, - 25 000 000,00 грн. зараховані на балансовий рахунок № 3315 (Інші довгострокові цінні папери власного боргу, емітовані банком), як номінальна вартість процентних облігацій власного борг, а 810 689,60 грн. зараховані на балансовий рахунок № 3318 (Нараховані витрати за довгостроковими цінними паперами власного боргу, емітованими банком), як накопичені проценти за облігаціями власного боргу.

Колегія суддів також вважає доречним звернути увагу, що зазначений обов'язок платника податку покупця встановлений законодавцем з врахуванням права платника податку на включення до валових витрат вартості придбаних товарів (робіт, послуг) у податковому періоді за датою оприбуткування цих товарів (робіт, послуг) незалежно від їх оплати, як це передбачено пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 вказаного Закону, зменшуючи при цьому об'єкт оподаткування без понесення реальних витрат у розмірі суми, на яку відбулося таке зменшення.

У такий спосіб законодавець забезпечив відповідність об'єкта оподаткування, а відтак, і податкових зобов'язань платника податку фактичним даним його фінансово-господарської діяльності, що відповідає такому принципу побудови системи оподаткування, як обов'язковість, суть якого згідно зі ст. З Закону України «Про систему оподаткування» полягає, в тому числі, у впровадженні норм щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), визначених на підставі достовірних даних про об'єкти оподаткування за звітний період.

Частина 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права і процесуального права. Доводи апеляційної скарги мають правове підґрунтя з урахуванням обставни справи і підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року у справі № 2-а-4800/09/0570 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Банк Фамільний» - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом одного місяця з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції Вищого адміністративного суду України, а в разі виготовлення повного тексту у відповідності до ч. 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України з дня виготовлення повного тексту.

Повний текст виготовлено 28 травня 2010 року.

Головуючий суддя: Г.М.Міронова

Судді: В.Г. Яманко

О.О. Радіонова