Ухвала суду № 9897753, 30.06.2009, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-а-1069

Категорія КК: ст. 212 ч. 3, 366

Головуючий у першій інстанції Валігура Д.М. Доповідач в апеляційній інстанції Таргоній С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

" 30 " червня 2009р. колегія суддів судової палати у кримінальних справа х Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого, судді Таргоній С. В.

суддів Єленіної Ж.М., Мороза І.М.

за участю прокурора Карпука Ю.А.

захисника засудженого ОСОБА_3 засудженого ОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Кулеби М. В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2009 р. Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, освіта вища технічна, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, несудимий, -засуджений за ст. 367 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

-на підставі ст. 1 п. «є» Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 р. звільнений від призначеного покарання;

-ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України виправданий за відсутністю в його діях складу злочину;

-постановлено про скасування арешту, накладеного на майно ОСОБА_5

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що у період часу з 13.05.2005 р. по 07.11.2007 р., на підставі протоколу зборів засновників підприємства № 51 від 13.05.2005 р. обіймав посаду директора ТОВ «Дваїс» (зареєстрованого 11.12.2001 р. в Голосіївській районній в м. Києві Державній адміністрації під № 10681200000003598), являючись службовою особою і постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обовязки, вчинив службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки, за таких обставин.

ОСОБА_5, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них у приміщенні ТОВ «Дваіс» за адресою: м. Київ, вул. Індустріальна, 27, кімната, 701, при оформленні угод та первинних документів щодо придбання ТОВ «Дваіс» у ПП «Аврора» систем РТС «Сосна-1», не перевіривши належним чином достовірність даних вказаних в угодах, а саме, номер свідоцтва платника податку на додану вартість ПП «Аврора», особисто підписав, завіривши печаткою підприємства, укладені угоди та первинні документи від імені ТОВ «Дваїс», надавши їм статус офіційних документів:

-договір № 13/04/06 від 13.04.2006 р. із ПП «Аврора», про придбання ТОВ «Дваіс» у ПП «Аврора» систем РТС «Сосна-1», відповідно до специфікації, що є частиною договору;

-специфікацію № 1 від 13.04.2006 р. як додаток № 1 до договору купівлі-продажу № 13/04/06 від 13.04.2006 р. про придбання ТОВ «Дваіс» у ПП «Аврора» систем РТС «Сосна-1» в кількості 322 шт. на загальну суму 22600000, 00 грн., в тому числі ПДВ 3766666, 67 грн.;

-видаткову накладну № 1/28 від 28.04.2006 р. про передачу ПП «Аврора» в адресу ТОВ «Дваіс» систем РТС «Сосна-1» в кількості 322 штук на загальну суму 22600000, 00 грн., в тому числі ПДВ 3766666, 67 грн.;

-договір зберігання № 13 від 28.04.2006 р. про передачу ТОВ «Дваіс» на відповідальне зберігання ПП «Аврора» систем радіозвязку РТС «Сосна-1» в кількості 322 шт., які придбані по договору № 13/04/06 від 13.04.2006 р. Умовами цього договору визначене місце передачі на зберігання РТС «Сосна-1» за адресою м. Київ, вул. Бориспільського, 9;

-акт прийому-передачі № 1 від 28.04.2006 р. по договору зберігання № 13 від 28.04.2006 р. про отримання ПП «Аврора» від ТОВ «Дваіс» на відповідальне зберігання системи радіозвязку РТС «Сосна-1» в кількості 322 шт. на загальну суму без ПДВ 18833333, 33 грн.. Продовжуючи свої злочинні дії, неналежно виконуючи свої посадові повноваження, через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_5 вніс до податкової накладної реквізити ПП «Аврора», які на момент внесення вже не відповідали дійсності, унаслідок чого настали тяжкі наслідки.

Крім того вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 по предявленому досудовим слідством обвинуваченню за ст. 212 ч. 3 КК України в тому, що він, будучи службовою особою - директором ТОВ «Дваіс», в порушення вимог п.п. «г», п.п. 7.2.1 п. 7.2, абз. 2, п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.2.3 п. 7.2, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» за № 168/97-ВР від 03.04.97 р. із змінами та доповненнями, умисно ухилився від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів, що входять в систему оподаткування, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, справа відносно якої закрита на підставі п. 8 ст. 6 КПК України, надав податкові повідомлення-рішення № 000952309/0 від 20.10.2006 р. на суму 3764552, 87 грн. та № 0000962309/0 від 20.10.2006 р. на суму 2114, 13 грн., які призвели до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах - 3766666, 00 грн. -виправданий за відсутністю складу злочину з посиланням на те, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що угода укладена ОСОБА_5 від імені ТОВ «Дваіс» не була безтоварною, ціна на систему РТС «Сосна-1» не була завищеною, а також, що у відповідності з Законом України «Про податок на додану вартість» - обовязок сплатити податок на додану вартість за результатами угоди купівлі-продажу РТС «Сосна-1» лежав на ПП «Автора».

В апеляції прокурор Кулеба М. В. пропонує вирок відносно ОСОБА_5 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України і призначити ОСОБА_5 покарання: за ст. 212 ч. 3 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, повязанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки; за ст. 366 ч. 2 КК України - три роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, повязанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на три роки. При цьому прокурор посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що не дана оцінка показанням засудженого ОСОБА_5 на досудовому слідстві, показанням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були підлеглими ОСОБА_5, показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, даним, які містяться у акті ДШ у Голосіївському районі м. Києва № 630/1-23-09-31746378 від 18.10.2006 р. «Про результати невиїзної документальної ревізії ТОВ «Дваіс», згідно з якими діями ОСОБА_5 спричинені збитки державі у виді несплати до державного бюджету податку на додану вартість у розмірі 3766666, 00 грн. та в інших документах.

Також прокурор пропонує змінити ОСОБА_5 запобіжний захід на тримання під вартою.

Провівши по справі судове слідство, заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Карпука Ю.А., який апеляцію прокурора Кулеби М. В. підтримав частково, просив вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у звязку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, пояснення захисника ОСОБА_3, який заперечував проти апеляції прокурора і просив вирок залишити без змін, пояснення засудженого ОСОБА_5, який заперечував проти апеляції прокурора, просив вирок залишити без змін, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Кулеби М. В. підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Доводи апеляції прокурора про скасування вироку є обгрунтованими.

У відповідності з вимогами ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.

Як убачається з матеріалів справи, що досудовим слідством

ОСОБА_5 предявлено обвинувачення в тому, що він, будучи службовою особою - директором ТОВ «Дваіс», діючи за попередньою змовою з директором ПП «Аврора» ОСОБА_12 (справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ст. 6 КПК України), в порушення вимог п.п. «г», п.п. 7.2.1 п. 7.2, абз. 2, п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.2.3 п. 7.2, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями, шляхом документального оформлення угод та первинних документів: договору № 13/04/06 від 13.04.2006 p., специфікації № 1 від 13.04.2006 p., видаткової накладної № 1/28 від 28.04.2006 p., договору зберігання № 13 від 28.04.2006 p., акту прийому-передачі № 1 від 28.04.2006 р. про начебто здійснення господарської операції по придбанню ТОВ «Дваіс» у ПП «Аврора» системи РТС «Сосна-1», створенням зовнішньої видимості того, що ТОВ «Дваіс» перерахувало безготівкові кошти на рахунок ПП «Аврора» платіжними дорученнями № № 149, 151, 146, 147, 148 на загальну суму НОМЕР_1 грн., які в цей же день 28.04.2006 р. ОСОБА_13 в сумі 22600000, 00 грн. платіжними дорученнями № № 4, 6, 2, 5, 3 були повернуті із рахунку ПП «Аврора» на рахунок ТОВ «Дваіс», сформував за рахунок цього податковий кредит ТОВ «Дваіс» з ПДВ в розмірі 3766666, 67 грн. При цьому головний бухгалтер ОСОБА_6, якій не було відомо про злочину діяльність ОСОБА_5, врахувала документи по укладенню угоди в бухгалтерському та податковому обліках підприємства і суму ПДВ, яка була зазначена у податковій накладній ПП «Аврора» № 1 від 28.04.06 р. в розмірі 3766666, 67 грн., включила до загального податкового кредиту ТОВ «Дваіс» за квітень 2006 р., за рахунок чого сума ПДВ в розмірі 3766666, 67 грн. включена до податкового кредиту наступного звітного періоду - травень 2006 р. Досудовим слідством такі дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 212 ч. 3 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 предявлено обвинувачення за ст. 366 ч. 2 КК України - вчинення умисних дій у внесені до офіційних документів, інших документів: договору № 13/04/06 від 13.04.2006 p., специфікації № 1 від 13.04.2006 p., видаткової накладної № 1/28 від 28.04.2006 p., договору зберігання № 13 від 28.04.2006 p., акту прийому-передачі № 1 від 28.04.2006 p., наказу № 29 від 31.10.2006 р., акту від 03.11.2006 р. про результати інвентаризації системи РТС «Сосна-1», податкової декларації з ПДВ за квітень, травень 2006 р. та розрахунок бюджетного відрахування ТОВ «Дваіс» за квітень, травень 2006 р. -неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.

При предявлені досудовим слідством такого обвинувачення суд першої інстанції у вироку перекваліфікував дії ОСОБА_5 зі ст. 366 ч. 2 КК України на ст. 367 ч. 2 КК України, а за ст. 212 ч. 3 КК України виправдав на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

Виходячи зі змісту ст. 277 КПК України суд може перекваліфікувати дії за наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було предявлено обвинувачення, при цьому суду належить обгрунтувати висновок про перекваліфікацію дій.

Як убачається з матеріалів справи, що суд першої інстанції фактично не сформулював обвинувачення за ст. 367 ч. 2 КК України і допустив суперечності у своїх висновках.

Так, суд визнав, що ОСОБА_5, неналежно виконуючи свої обовязки через несумлінне ставлення до них особисто підписав договір № 13/04/06 від 13.04.2006 p., специфікацію № 1 від 13.04.2006 p., видаткову накладну № 1/28 від 28.04.2006 p., договір зберігання № 13 від 28.04.2006 р., акт прийому-передачі № 1 від 28.04.2006 р. і, продовжуючи свої дії, вніс до податкової накладної реквізити 1111 «Аврора», які на момент внесення не відповідали дійсності, унаслідок чого настали тяжкі наслідки.

Отже, підписання і складення документів, які згідно з предявленим досудовим слідством обвинуваченням інкримінувалися як спосіб вчинення такого злочину як ухилення від сплати податків, суд визнав недбалістю.

При цьому у вироку не сформулював і не конкретизував, які тяжкі наслідки настали від таких дій і в чому вони полягали.

Суперечливість висновків суду першої інстанції у вироку полягає і в тому, що суд, виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України, прийшов до висновку про те, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що угода, укладена ОСОБА_5 від імені ТОВ «Дваіс» з ПП «Аврора» по придбанню системи РТС «Сосна-1» не була безтоварною, ціна на систему РТС «Сосна-1» не була завищеною, разом з тим оформлення всіх документів по укладенню цієї угоди визнав неправомірними і такі дії кваліфікував за ст. 367 ч. 2 КК України.

Також суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України, і вказавши, що угода, укладена ОСОБА_5 від імені TOBs «Дваіс» з ПП «Аврора» по придбанню системи РТС «Сосна-1», не була безтоварною, ціна на систему РТС «Сосна-1» не була завищеною і що в діях ОСОБА_5 не вбачається ухилення від сплати податків, при формулюванні обвинувачення за ст. 367 ч. 2 КК України вказав, що ОСОБА_5, неналежно виконуючи свої обовязки через несумлінне ставлення до них, вніс до податкової накладної реквізити, які на момент внесення

не відповідали дійсності, унаслідок чого настали тяжкі наслідки. При цьому не конкретизує, в чому полягали тяжкі наслідки.

Отже суд першої інстанції у вироку фактично не сформулював обвинувачення за ст. 367 ч. 2 КК України, за якою визнав винним ОСОБА_5, чим порушив вимоги ст. 334 КІЖ України.

У відповідності з вимогами ст. 323 КІЖ України вирок повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як убачається з матеріалів справи, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України, прийшов до висновку: про відсутність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 на проведення безтоварної угоди, підробку документів; що угода, укладена ОСОБА_5 від імені ТОВ «Дваіс» не була безтоварною, а ціна на систему РТС «Сосна-1» не була завищеною. Крім того, суд зазначив, що відповідно до закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та Закону України «Про податок на додану вартість» за результатами угоди купівлі-продажу систем РТС «Сосна-1» обовязок сплатити податок лежав на ПП «Аврора».

При цьому суд у вироку не дав оцінку: показанням ОСОБА_5 на досудовому слідстві; даним, які містяться в акті ДПІ у Голосіївському районі м. Києва № 630/1-23-09-31746378 від 18.10.2006 р. «Про результати невиїзної документальної ревізії ТОВ «Дваіс»; податковим повідомленням-рішенням ДПІ у Голосіївському районі м. Києва № 000952309/0 від 20.10.2006 р. на суму 3764552, 87 грн. та № 0000962309/0 від 20.10.2006 р. на суму 2114, 13 грн., якими визначено ненадходження коштів до державного бюджету в розмірі 3766666, 00 грн., посиланню в обвинуваченні на ту обставину, що в той же день 28.04.2006 р. всі отриманні за начебто реалізовані системи РТС «Сосна-1» безготівкові грошові кошти на загальну суму 22600000, 00 грн. із рахунку ПП «Аврора» повернуті на рахунок ТОВ «Дваіс» з призначенням платежу за начебто придбанні цінні папери.

Також суд у вироку посилаючись на те, що податкові повідомлення-рішення ДПІ у Голосіївському районі м. Києва № 000952309/0 від 20.10.2006 р. на суму 3764552, 87 грн. та № 0000962309/0 від 20.10.2006 р. на суму 2114, 13 грн. оскаржені в судовому порядку, не навів підстави в підтвердження цього, результати судового розгляду та не дав оцінку цим даним у сукупності зі всіма доказами.

Наведені порушення вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів визнає істотними порушеннями, які у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України тягнуть скасування вироку.

Оскільки судом першої інстанції при постановлені вироку допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, підстав для постановления вироку апеляційним судом не вбачається.

З урахуванням наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, справа поверненню на новий судовий розгляд, апеляція прокурора задоволенню частково.

При новому судовому розгляді справи необхідно всебічно, повно і обєктивно зясувати обставини справи і прийняти законне і обгрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального і кримінального закону.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справа х Апеляційного суду м. Києва,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Кулеби М. В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2009 р. відносно ОСОБА_5 скасувати.

Справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_14 залишити без змін - підписку проневиїзд. У /7 І\ ^ _, /У