Рішення № 9857102, 17.09.2009, Апеляційний суд міста Києва

Справа № 22-5 810/09 Головуючий у 1 -й інстанції - Цокол Л.І.

Доповідач - Олійник А, С.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2009 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - судді Олійник А.С. , суддів Наумчука М. І, ПобірченкоТ.І., при секретарі - Пересунько Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву», ОСОБА_3 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2009 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву», третя особа: ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановила:

У вересні 2009 року позивач звернувся до суду Із вказаним позовом, свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що наказом Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» ( далі -ВАТ « КиївЗНДІЕП») від 15 липня 2008 року його було звільнено з посади у зв'язку із систематичним порушенням трудової дисципліни, прогулами з 08 липня до 11 липня 2008 року без поважних причин.

З 07 липня 2008 року до 29 липня 2008 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні в клінічній лікарні «Феофанія», що підтверджується листком непрацездатності від 29 липня 2008 року.

Позивач зазначав, що втратив середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 211593 грн. 75 коп., а також зазнав моральні страждання у вигляді душевних хвилювань, пов'язаних з тим, що з липня 2009 року не має змоги влаштуватися на іншу роботу, оскільки при звільненні трудову книжку йому не повернуто, розрахунок не проведено.

Позивач вважає своє звільнення незаконним і з врахуванням збільшення розміру позовних вимог просив скасувати наказ про звільнення ОСОБА_4 від 15 липня 2008 року; поновити його з 16 липня 2008 року на роботі у ВАТ «КиївЗНДІЕП» на посаді заступника Голови правління з загальних питань; стягнути з ВАТ « КиївЗНДІЕП» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 200000 грн. (а.с. 4, 38-40 Т. 1).

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2009 року позов задоволено частково. Скасовано наказ ВАТ «КиївЗНДІЕП» від 16 липня 2008 року №239/2 - к «Про звільнення ОСОБА_4.» Поновлено ОСОБА_4 на посаді заступника Голови правління з загальних питань у ВАТ « КиївЗНДІЕП» з 16 липня 2008 року. Стягнуто з ВАТ «КиївЗНДІЕП» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 липня 2008 року до 29 липня 2009 року в розмірі 211593 грн. 75 коп.3обов'язано ВАТ «КиївЗНДІЕП» після надання листка непрацездатності нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 липня до 29 липня 2008 року. Стягнуто з ВАТ « КиївЗНДІЕП» на користь ОСОБА_4 компенсацію моральної шкоди в розмірі 2000 грн. У решті вимог відмовлено. Стягнуто з ВАТ « КиївЗНДІЕП» в дохід держави 1700 грн. та стягнуто витрати на інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 30 грн. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в сумі 22000 грн. допущено до негайного виконання (а.с. 33-37 Т.2).

В апеляційній скарзі ВАТ «КиївЗНДІЕП» просить рішення суду скасувати та відмовити ОСОБА_4 у задоволенні позову, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. В апеляційній скарзі, зокрема зазначено, що висновки суду про відсутність на роботі позивача з 04 липня до 16 липня 2008 року не відповідають обставинам справи, суд не дав правової оцінки тому, що позивач був переведений на посаду заступника Голови правління, яка не була передбачена штатним розписом, та без погодження з Міністерством регіонального розвитку та будівництва України. Позивача не можливо поновити на роботі, оскільки посади заступника Голови правління з загальних питань у товаристві не існує. Не відповідають обставинам справи і висновки суду про застосування двох стягнень за одне порушення, оскільки в преамбулі наказу про звільнення зазначено всі прогули - порушення трудової дисципліни, що були вчинені працівником.

Мотивувальна частина рішення суду не відповідає резолютивній частині рішення щодо дати, з якої підлягає стягненню середня заробітна плата за час вимушеного прогулу.

Вимога про стягнення середньої заробітної плати в сумі 211593 грн. 75 коп. була задоволена судом на підставі довідки від 02 липня 2008 року щодо нарахованої заробітної плати позивачу за травень-червень 2008 року. Проте в суді першої інстанції відповідач заперечував походження цієї довідки, оскільки довідка є фальсифікованою та недійсною, відповідні докази щодо цього суд до уваги не взяв.

Зобов'язавши відповідача після надання позивачем листка непрацездатності нарахувати та виплатити останньому середній заробіток за період перебування на лікарняному суд вийшов за межі позовних вимог. Крім того оплата листка непрацездатності здійснюється інакше, ніж середня заробітна плата за час вимушеного прогулу. Позивач може і не подати листок непрацездатності, а профспілковий комітет може прийняти рішення не оплачувати вказаний листок у зв'язку із несвоєчасністю його подання з вини позивача.

Суд необгрунтовано стягнув на користь позивача моральну шкоду (а.с. 52-59 Т. 2).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість з тих підстав, що його не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи. Всі судові виклики до суду йому направлялися на адресу АДРЕСА_1. Проте він мешкає за адресою АДРЕСА_2. (а.с. 85-88 Т.2).

У судовому засіданні в апеляційній інстанції представник відповідача Косіша Т.В. підтримала апеляційні скарги, просить їх задовольнити, скасувати рішення та ухвалити нове про відмову у позові.

Позивач заперечив апеляційні скарги, просить рішення суду залишити без змін.

Представник третьої особи належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, у судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив (а. с. 176 Т.2).

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та позивача, перевіривши доводи апеляційних скарг, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційного оскарження, дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_4 наказом від 16 липня 2008 року № 239/2 - к звільнений з посади заступника Голови правління з загальних питань з 16 липня 2008 року за прогули без поважних причин 07 липня 2008 року, 08 липня 2008 року, 09 липня 2008 року, 10 липня 2008 року, 11 липня 2008 року, 14 липня 2008 року, 15 липня 2008 року, 16 липня 2008 року (а.с. 85 Т. 1).

Судом також встановлено та не спростовано відповідачем, що з 07 липня 2008 року до 29 липня 2008 року включно позивач знаходився на лікуванні в урологічному відділенні клінічної лікарні «Феофанія», що підтверджується листком непрацездатності та довідкою лікарні.

11 липня 2008 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за прогули без поважних причин 07 липня 2008 року, 08 липня 2008 року, 09 липня 2008 року, 10 липня 2008 року, 11 липня 2008 року (а.с. 73 Т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що звільнення позивача проведено в період тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням трудового законодавства.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не взяв до уваги відсутність позивача без поважних причин на роботі з 04 липня 2008 року до 16 липня 2008 року є необґрунтованими, оскільки відповідач за період з 04 липня 2008 року до 06 липня 2008 року включно дисциплінарні стягнення до позивача не застосовував. Крім того, відсутність на роботі позивача без поважних причин з 04 липня 2008 року до 06 липня 2008 року включно не була предметом розгляду суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду про застосування двох стягнень за одне порушення суперечать обставинам справи не заслуговують на увагу з таких підстав.

З огляду на зміст наказу від 16 липня 2008 року № 239/2 - к «Про звільнення ОСОБА_4.» з 16 липня 2008 року, зазначену в ньому підставу звільнення випливає, що позивача звільнено за прогули, починаючи з 07 липня 2008 року до 11 липня 2008 року, а також з 14 липня 2008 року до 16 липня 2008 року.

Наказом від 11 липня 2008 року № 239/16 - к «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_4.» до позивача за прогули з 07 липня 2008 року до 11 липня 2008 року застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 73 Т. 1).

Таким чином, за прогули з 07 липня 2008 року до 11 липня 2008 року відповідачем до позивача застосовано два дисциплінарні стягнення - догана і звільнення.

Проте незважаючи на зміст наказу від 16 липня 2008 року № 239/2 -к, звільнення позивача за прогули з 14 липня 2008 року до 16 липня 2008 року було проведено в період його тимчасової непрацездатності, що не відповідає вимогам ч.3 ст. 40 КЗпП України і є підставою поновлення на посаді. Суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що позивач незаконно був переведений на посаду заступника Голови правління з загальних питань, оскільки відповідач своїм наказом звільнив позивача саме із цієї посади. Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного стягнення середньої заробітної плати на підставі довідки від 02 липня 2008 року, на думку колегії суддів, є такими, що заслуговують на увагу. Суд першої інстанції стягнув середню заробітну плату з відповідача на користь позивача на підставі наданої позивачем довідки від 02 липня 2008 року за підписом т.в.о. Голови правління ВАТ «КиївЗНДІЕП» Бабича М. М. та головного бухгалтера Булатевич І.А., в якій зазначено, що розмір заробітної плати позивача за травень 2008 року становить 23000 грн., а за червень - 22750 грн. (ах. 46 Т. 1).

Заперечуючи проти цієї довідки представник відповідача посилалася на те, що вказана довідка від підприємства не виходила, у бухгалтерії відсутні відомості стосовно заробітної плати працівників за травень-червень 2008 року.

Суд першої інстанції на зазначене представником відповідача уваги не звернув, у рішенні не зазначив мотиви, з яких він взяв до уваги довідку про заробітну плату позивача від 02 липня 2008 року та відхилив надану відповідачем довідку від січня 2009 року.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції позивач пояснював, що довідку про його заробітну плату від 02 липня 2008 року було йому видано для отримання кредиту.

Довідка про заробітну плату позивача від 02 липня 2008 року викликає сумнів щодо достовірного розміру заробітної плати позивача з огляду на надані відповідачем та наявні у справі письмові докази: розпорядження Голови правління Шахнової В.М. від 23 квітня 2008 року №28 , штатний розпис, довідку про заробітну плату позивача, звіт про нарахування заробітної плати, наданий банком, довідку Міністерства регіонального розвитку та будівництва України (а.с. 69, 140-147, 175, 203, 204, 220-222. 224 Т1). Колегія суддів бере до уваги і те, що на цій довідці відсутній кутовий штамп та вихідний номер.

Відповідачем суду першої інстанції було надано довідку про заробітну плату позивача від січня 2009 року, згідно із якою заробітна плата позивача за травень-червень 2008 року становить відповідно 6738 грн. та 4880 грн. (а.с. 175 Т.1).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації. Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Із Загальної довідки перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ «Київ ЗНДПІЕ» за період з 01 січня 2008 року до 01 листопада 2008 року встановлено, що станом на 09 грудня 2008 року у товаристві повністю відсутня інформація про нарахування заробітної плати працівникам товариства за квітень-травень 2008 року, відсутні оригінали штатних розписів за 2006-2008 роки, а також оригінали або копії наказів на виплату премій та щомісячних надбавок за 2006-2008 роки (а.с. 221-222 Т.1).

На запит апеляційного суду податкова інспекція надала інформацію про відсутність відомостей щодо позивача про отримані доходи за січень-червень 2008 року ( а.с. 201, 204 Т.2).

Оскільки в товаристві станом на день розгляду справи в суді першої інстанції повністю була відсутня інформація про нарахування та виплату заробітної плати працівникам товариства за квітень-травень 2008 року (а.с. 220-222 Т.1), то, як пояснила представник відповідача в апеляційній інстанції, заробітна плата позивача за травень - червень 2008 року визначалася на підставі інформації банку, через який працівники отримували заробітну плату, з врахуванням стягнутих із позивача податків та інших обов'язкових платежів, відповідно до законодавства (а.с. 210, 211 Т.2).

Із матеріалів справи вбачається, що заробітну плату працівники товариства до липня 2008 року отримували через АБ «Банк регіонального розвитку», що не заперечував позивач, але вказав, що з липня 2008 року заробітну плату працівники отримували через АБ «Родовід».

Згідно із наданими на запит суду відомостями АБ «Банк регіонального розвитку» ОСОБА_4 заробітна плата нараховувалася з 14 січня 2008 року до 20 червня 2008 року, і становить за травень 2008 року 5523 грн. 34 коп., червень - 4000 грн. (а.с. 203, 204 Т. 1).

Згідно із штатним розписом з 01 квітня 2007 року посадовий оклад виконавчого директора (позивач до 21 квітня 2008 року працював на посаді виконавчого директора, що не оспорюється сторонами) становив 3500 грн. (а.с. 140 Т.1).

Як вбачається із розпорядження від 23 квітня 2008 року за підписом Шахнової В.М. , заступникам Голови правління ВАТ «КиївЗНДІЕП», в тому числі ОСОБА_4, встановлено заробітну плату в розмірі посадового окладу 3500 грн. та надбавки затвердженою Радою директорів (а. с. 69 Т.1).

Відповідні документи про розмір затверджених позивачу надбавок під час перебування на посаді заступника Голови правління товариства суду не надано у зв'язку із ситуацією, яка склалася на товаристві: відсутністю інформації про нарахування та виплату заробітної плати.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК України).

У зв'язку із викладеним рішення суду першої інстанції в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача підлягає зміні.

При вирішенні питання про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу колегія суддів бере до уваги надану відповідачем довідку про заробітну плату позивача за останні два місяці перед звільненням від січня 2009 року, оскільки зазначені в ній відомості про заробітну плату найбільш достовірно відповідають відомостям про заробітну плату позивача, відповідно до довідки АБ «Банк регіонального розвитку», штатного розпису та розпорядження Голови правління (а.с. 175, 203, 204, 224, 69 Т.1).

Надані позивачем письмові докази - чекова книжка для отримання готівки та аналіз рахунку за липень 2008 року ( а.с. 153, 154 Т.2) не є належними доказами розміру заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням. Журнал проводок за липень 2008 року, в якому відображена заробітна плата, зокрема позивача за червень, також не є належним доказом її розміру, оскільки не є юридичним документом, як носієм достовірної інформації, документом, який фіксує заробітну плату позивача за два останні місяці перед звільненням. Крім того, цей документ не має офіційного характеру, оскільки вийшов не від офіційного органу товариства, який має право на їх видачу працівнику (а.с. 155-162 Т. 2 ).

На думку колегії суддів, не може бути взята до уваги і довідка Пенсійного фонду України як доказ про розмір заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням, виходячи з того, що ця довідка достовірно не підтверджує саме розмір заробітної плати позивача, а в ній зазначено суму нарахованого заробітку (доходу), що відповідає вимогам Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування". Крім того, зазначений у цій довідці доход позивача за травень та червень 2008 року не відповідає розміру заробітної плати, відповідно до наявних у справі письмових доказів (а.с. 203, 204, 224, 69 Т. 1).

Суд не бере до уваги пояснення позивача про те, що відповідно до довідки банку розмір його заробітної плати за 2008 рік є значно вищим, порівняно із розміром за два останні місяці перед звільненням, оскільки для суду має значення заробітна плата за останні два місяці перед звільненням, підтверджена належними та достовірними доказами.

У мотивувальній частині рішення суд першої інстанції зазначив про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 04 серпня 2008 року. Водночас у резолютивній частині рішення зазначено про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу 30 липня 2008 року.

Відповідно до п. п. 2, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, час, протягом якого позивач перебував на лікуванні - з 16 липня 2008 року до 29 липня 2008 року, не враховується при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місці.

Таким чином, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 30 липня 2008 року до 29 квітня 2008 року становить 54895 грн. 05 коп. ( 6738.0 + 4880.0 = 11618.0 (заробітна плата за два останні місяці) / 40 ( робочих днів за два місяці) = 290 грн. 45 коп. (середня заробітна плата за один день) X 189 (дні вимушеного прогулу).

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 54895 грн. 05 коп. визначена без утримання податків й інших обов'язкових платежів.

Таким чинок, рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно змінити, зменшивши розмір середньої заробітної плати з 211593 грн. 74 коп. до 54895 грн. 05 коп.

Рішення в частині зобов'язання ВАТ «КиївЗНДІЕП» після надання листка непрацездатності нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за період з 07 липня до 29 липня 2008 року підлягає скасуванню, оскільки така позовна вимога позивачем не пред'являлася.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність стягнення на користь позивача моральної шкоди не заслуговують на увагу, оскільки відповідач не спростував той факт, що йому було невідомо про перебування позивача на стаціонарному лікуванні. З врахуванням обставин звільнення позивача суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відшкодування моральної шкоди позивачу в розмірі 2000 грн.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про неналежне його повідомлення про час і місце розгляду справи спростовуються матеріалами справи (а.с. 237 Т.1, а.с. 1 Т.2). Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 отримав особисто телеграму про судове засідання 29 квітня 2008 року (ас. 15 Т.2).

Надані представником відповідача докази ( а.с. 212, 213 Т. 2 ) не спростовують отримання третьої особою телеграми про час і місце судового засідання. Крім того, копія телеграми про невручення її ОСОБА_3 ( а.с. 213 Т. 2) не стосується справи за позовом ОСОБА_4, а підтверджує її невручення третій особі у справі за позовом ОСОБА_10

Доводи апеляційної скарги про те, що третя особа не проживає за адресою АДРЕСА_1 є необгрунтованими, оскільки саме за цією адресою вручалися ОСОБА_3 телеграми про час і місце судових засідань. Будь-яких повідомлень про проживання за іншою адресою від ОСОБА_3 суду не надходило. Крім того, апеляційним судом ОСОБА_3 направлялася за вказаною у позовній заяві адресою і ухвала про усунення недоліків апеляційної скарги, недоліки було виправлено, що свідчить про отримання відповідної ухвали третьою особою.

Надана на підтвердження доводів апеляційної скарги форма № 3 від 24 червня 2009 року не спростовує факт вручення ОСОБА_3 телеграми про час і місце розгляду справи, який має

значення для вирішення питання щодо належного його повідомлення про час л місце судового засідання (а.с. 163 Т.2).

Таким чином, підстави для скасування рішення з направленням справи на новий розгляд відсутні.

Відповідав до ч. 5 ст. 88 ЦПК. України підлягає зменшенню розмір судового збору, який стягнуто з відповідача в дохід держави з 1700 грн. до 557 грн. 45 коп. (548 грн. 95 коп. + 8 грн. 50 коп.).

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2009 року скасувати в частині зобов'язання Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» після надання листка непрацездатності нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за період з 07 липня до 29 лиття 2008 року. Рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2009 року змінити в частині стягнення з Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 липня 2008 року до 29 квітня 2009 року в розмірі 211593 грн. 75 коп., зменшивши розмір коштів, які підлягають стягненню з Відкритого акціонерного товариства "Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» (р/р 260010128533 в ВАТ «УКРЕКСІМБАНК" у м. Києві, МФО 322313, ЄДРПОУ 01422826) на користь ОСОБА_4 - середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 липня 2008 року до 29 квітня 2009 року з 211593 грн. 75 коп: до 54895 (п'ятдесят чотири тисячі вісімсот дев'яносто п'ять) грн. 05 коп. Зменшити розмір судового збору з Відкритого акціонерного товариства «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» в дохід держави з 1700 грн. до 557 (п'ятсот п'ятдесят сім) грн: 45 коп. В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.