Рішення № 96929926, 14.05.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/181/21 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Василяки Д.К., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 140-ого окремого розвідувального батальйону військової частини А0878 про визнання дій протиправними, скасування догани, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до 140-ого окремого розвідувального батальйону військової частини А0878 (надалі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав адміністративного позову, просить:

- визнати наказ командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246 протиправним та скасувати;

- поновити матроса ОСОБА_1 на посаді розвідника-радіотелефоніста 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу військової частини А0878;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 22.12.2020 року позивача звільнено з посади розвідника-радіотетфоніста 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу військової частини А0878 в запас за пунктом «д» (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі наказу командира військової частини А0878 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 20-РС. Підставою винесення зазначеного наказу стали результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік, за результатами якої позивач набрав низький бал. Так позивач вважає, що оцінювання проходили з порушенням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнено його було безпідставно, у зв`язку із чим просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246.

Ухвалою від 22.01.2021 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 18.02.2021 року.

18.02.2021 року розгляд справи не відбувся, розгляд справи призначений на 11.03.2021 року.

19.02.2021 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечував.

Ухвалою від 11.03.2021 року судом вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, продовжити строк підготовчого засідання на 30 днів та призначено підготовче засідання на 30.03.2021 року.

30.03.2021 року від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку із перебуванням представника позивача на лікарняному.

Ухвалою від 30.03.2021 року відкладено підготовче провадження на 20.04.2021 рік.

Ухвалою від 20.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу по суті до розгляду на 29.04.2021 року.

Ухвалою від 29.04.2021 року судом вирішено продовжити розгляд справи за правилами письмового провадження.

Розглянувши надані документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено: наказом командира військової частини А0878 № 20-РС від 22.12.2020 (по особовому складу) матроса ОСОБА_1 звільнено з посади розвідника-радіотетфоніста 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу військової частини А0878 в запас за пунктом «д» (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246 (із стройової частини) матроса ОСОБА_1 розвідника-радіотетфоніста 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу військової частини А0878 звільненого наказом командира військової частини А 0878 (по особовому складу) від 22.12.2020 р. № 20-РС в запас за пунктом «д» (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, виключено із списків особового складу військової частини А 0878 та всіх видів забезпечення, а також знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час бойової підготовки, польового виходу. Додатково вода питна згідно постанови КМУ № 426 з 23.12.2020 року.

Вважаючи наказом командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246 протиправним позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, суд виходить із наступних приписів законодавства: Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № N 548-ХІV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, яким визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут Збройних Сил України).

Відповідно до статті 11 Статуту Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зазначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

Частиною 3 ст. 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що позивач оскаржує наказ командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246 (з стройової частини) винесений на підставі наказу командира військової частини А0878 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 20-РС, який позивачем не оскаржувався.

Щодо спірного наказу, суд не вбачає зі сторони відповідача порушення порядку його винесення, так як він винесений на підставі діючого наказу про звільнення 20-РС від 22.12.2020 року.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, з метою ефективного захисту прав позивача, суд вважає за можливим вийти за межі позовних вимог та дослідити процедуру атестування позивача, за результатами якої останнього звільнено з військової служби.

З наявних матеріалів справи, судом встановлено, що позивача звільнено із військової служби - за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік за пунктом «д» ( через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Порядок та умови проведення атестування військовослужбовців врегульовано розділом сьомим інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України , затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454.

Військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Рішення за скаргою щодо комплексного оцінювання військовослужбовця приймає посадова особа, визначена пунктом 225 Положення.

Пунктом 7.1 розділу VII №170 обумовлено, що комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №170 періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.

Відповідно до пунктів 7.2, 7.5 розділу VII Інструкції №170 комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться до 30 листопада календарного року. В особливий період оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, - після завершення виконання завдань за призначенням.

Згідно пункту 7.7. вказаної інструкції, за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця.

Відповідно до вимог пункту 7.10. інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Згідно пункту 7.14. інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:

зарахування до Резерву для просування по службі;

залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді;

призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;

переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;

направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури;

залишення на військовій службі понад граничний вік;

звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік регламентовано пунктом «д» ( через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання (п. 7.18)

Атестаційною комісією військової частини розглядаються оцінні картки і службові характеристики на військовослужбовців військової частини, за винятком тих, які складає командир військової частини

Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції. (п. 7.19)

Оцінні картки та службові характеристики на військовослужбовців у військових званнях вищого офіцерського складу та військовослужбовців, які перебувають на посадах вищого офіцерського складу, розглядаються Вищою атестаційною комісією Міністерства оборони України та затверджуються Міністром оборони України. (п. 7.20)

Атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики

Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді. (пункт 7 .21)

Ознайомлення з результатами щорічного оцінювання та службовою характеристикою військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис.

Ознайомлення з результатами незалежного оцінювання військовослужбовця проводиться під час підведення підсумків інспектування, перевірки військ (сил) або на засіданні Вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України. (п. 7.26)

Ознайомлення з результатами щорічного або періодичного оцінювання військовослужбовців, які перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, здійснюється у семиденний строк після їх повернення до місця проходження військової служби. (п. 7.27)

Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці. (п.7.28)

Скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. (п. 7.29)

Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою. (п.7.30)

Так, з матеріалів справи вбачається, що 22.12.2020 року відбулось засідання атестаційної комісії військової частини А0878, за результатами якої встановлено, що матрос ОСОБА_1 , розвідник-радіотелефоніст 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти займані посаді не відповідає. Підлягає звільненню з військової служи, про що свідчить витяг з протоколу № 1, який міститься в матеріалах справи.

Відповідно до скороченої оцінювальної картки військовослужбовця ОСОБА_1 , результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік були незадовільними, характеристика також незадовільна. З висновками та рекомендаціями прямого начальника позивач був ознайомлений під підпис 18.11.2020 року.

Крім того, в матеріалах справи міститься службова характеристика матроса ОСОБА_1 , з якою останній ознайомився 22.12.2020 року із відміткою «не згоден».

Однак, матеріали справи не містять доказів порушення процедури оцінювання службової діяльності позивача, так і під час винесення спірного наказу №246 від 22.12.2020 року.

Крім того, позивачем не подавалась скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, як то передбачено п. 7.29 інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Також матеріалами справи встановлено, що за час проходження військової служби у військовій частині А0878 на ОСОБА_1 було накладено ряд стягнень, а саме :

21.10.2019 - зауваження за недбале ставлення до парашутної десантної системи;

07.12.2019 - зауваження за порушення форми одягу та несення служби в добовому наряді;

27.12.2019 - догана за низьку виконавчу дисципліну ( запізнення на службу , запізнення у наряд, порушення форми одягу);

04.01.2020 - сувора догана за порушення ст.ст. 33, 49,50,51 Статуту внутрішньої служби , ст.ст.1,2,3,4 Дисциплінарного статуту;

16.01.2020- сувора догана за систематичне порушення розпорядку дня, систематичне запізнення до строю, порушення форми одягу за порушення ст.128 Статуту внутрішньої служби , ст.4 Дисциплінарного статуту.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд зазначає, що посилання позивача, про порушення порядку та норм чинного законодавства при видачі відповідачем оскаржуваного наказу № 246 від 22.12.2020 року є такими, що не знайшли свого підтвердження.

З урахуванням встановлених обставин справи, та те, що спірний наказ командира військової частини А 0878 від 22.12.2020 року № 246 (з стройової частини) винесений на підставі діючого наказу командира військової частини А0878 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 20-РС, суд не вбачає підстав для його скасування так як відповідачем жодним чином не порушено порядок та строки звільнення з військової служби позивача, як такого, що не пройшов оцінювання службової діяльності за рік, згідно пункту 7.14 інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі "Аманн проти Швейцарії" (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами підтвердив правомірність своїх дій, щодо винесення спірного наказу № 246 від 22.12.2020 року.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до 140-го окремого розвідувального батальйону військової частини А 0878 (код ЄДРПОУ 26624979, 54030, м.Миколаїв, вул. Героїв України, 60) про визнання протиправним та скасування наказу, повнолення на робті - відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Д.К. Василяка

кат. 106030000