Ухвала суду № 9622597, 11.02.2010, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2010 року №22а-18225/08/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді

суддів

при секретарі судового засідання Старунського Д.М.,

Багрія В.М., Богаченка С.І.,

Федуніву Б.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому на постанову господарського суду Хмельницької області від 4 листопада 2008 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛТД» до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому про скасування податкових повідомлень-рішень та податкових вимог,

в с т а н о в и л а:

ТОВ «ЛТД» 19.02.2008 року звернулося в суд з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому в якому, уточнивши та доповнивши позовні вимоги, просить скасувати податкові повідомлення-рішення від 18.09.2007 року №0001532301/0/7445, від 16.10.2007 року №0001532301/1/8074, від 27.11.2007 року №0001532301/2/9934, від 18.09.2007 року №0001552301/0/7443, від 21.11.2007 року №0001552301/1/9731, від 14.12.2007 року №0001552301/2/10347, від 18.09.2007 року №0001542301/0/7444, від 21.11.2007 року №0001542301/1/9729, від 14.12.2007 року №0001542301/2/10348, від 21.11.2007 року №0002142301/1/9730, від 14.12.2007 року №0002142301/2/10349, від 11.02.2008 року №0000462301\3\864, від 27.02.2008 року №0000662301\3\1418, від 27.02.2008 року №0002152301\3\1419, скасувати першу податкову вимогу від 06.12.2007 року №1/1934 та другу податкову вимогу від 09.01.2008 року №2/2.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 4 листопада 2008 року позов задоволено частково.

Скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому №0000462301/3/864 від 11.02.2008 року про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький податкових зобов'язань у сумі 2803 760,00 гривень основного платежу по податку на прибуток та 2 772904,00 гривень штрафних санкцій; № 0001542301/2/10348 від 14.12.2007 року про визначення податкових зобов'язань у розмірі 1279 224,00 гривень основного платежу по ПДВ та 1 296893,00 гривень штрафних санкцій, №0000662301\3\1418 від 27.02.2008 року про визначення податкових зобов'язань у розмірі 1279 224,00 гривень основного платежу по ПДВ та 1 009512,00 гривень штрафних санкцій; №0001552301/2/10347 від 14.12.2007 року про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00 гривень та застосування штрафних санкцій в сумі 16992,00 гривень, №0002152301\3\1419 від 27.02.2008 року про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00 гривень та застосування штрафних санкцій в сумі 8476,00 гривень, а також №0002142301/1/9730 від 21.11.2007 року про визначення податкового зобов'язання у сумі 575,00 гривень ПДВ та 575,00 гривень штрафної санкції, №0002142301/2/10349 від 14.12.2007 року про визначення податкового зобов'язання у цій же сумі.

Скасовано першу податкову вимогу Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький від 06.12.2007 року №1/1934 та другу податкову вимогу від 09.01.2008 року №2/2.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ДПІ у м. Хмельницькому оскаржила його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову господарського суду Хмельницької області від 4 листопада 2008 року скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що судом необґрунтовано враховано висновки судово-бухгалтерської експертизи від 28.09.2008 року №667, оскільки експерт здійснив трактування та аналіз застосування правових норм в залежності від моменту вступу їх в силу (Цивільного та Господарського кодексів України, Законів України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 року №978-УІ, за наслідками чого визнав методику оподаткування, використану ТОВ «ЛТД» при здійсненні своєї діяльності обґрунтованою.

Судом не враховано доводи ДПІ у м. Хмельницькому щодо нікчемності договорів про дольову участь у будівництві житлового будинку по вул. Зарічанській 52 з фізичними особами, переважна більшість яких укладалися в 2004, 2005, 2006, 2007 роках (після вступу в силу ЦК України та Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Останнім визначено механізм залучення таких коштів: зокрема, створення фонду фінансування будівництва, фонду операцій з нерухомістю, наявність системи суб'єктів фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла - довірителів, управителів, забудовників, страхових компаній, емітентів та власників сертифікатів зазначених вище фондів, та ін.

Окрім того, відповідно до ст.34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб потребує одержання відповідної ліцензії, при цьому здійснення такої діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Згідно ст.4 зазначеного Закону управління фінансовими активами є фінансовою послугою, яку мають право надавати лише фінансові установи.

Залучення ТОВ «ЛТД» коштів фізичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла, здійснене не фінансовою установою, за відсутності ліцензії та без застосування механізмів, визначених Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», суперечить як вимогам зазначеного Закону (зокрема, ст. 1. 2. 3, 4. п. 2 Прикінцевих положень), так і вимогам Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (ст.34).

Вважають зазначені вище правочини договорами купівлі-продажу житла, тому перевіркою правомірно встановлено порушення пп.4.1.1, п.4.1 ст.4 п.п.. 1 1.3.1. п. 1 1.3 ст. 11, п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.4.1 ст.4, п.7.3.1, п.7.3, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч.4 ст.196 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем проведена виїзна планова перевірка позивача з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 31.03.2007 року, за результатами якої складено акт від 04.09.2007 року №120/2305/22767593. Перевіркою встановлені порушення пп. 1.22.1 ст.1, пп.4.1.1, 4.1.6 п.4.1, пп.4.2.5 ст.4 , пп. 11.3.1 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податкові зобов'язання по податку на прибуток на 2803760 грн.; п.4.1 ст.4, п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено чисті зобов'язання з податку на додану вартість за перевірочний період на 1340567 грн., в т.ч. заниження суми ПДВ в розмірі 1367142 грн. та завищення суми ПДВ в розмірі 26575 грн.; пп. 6.3.3 п.6.3 ст.6 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» внаслідок безпідставно наданої соціальної пільги працівникам до нарахованого місячного доходу, в результаті чого платником недоотримано податку з доходів фізичних осіб в сумі 23,97грн.; пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» внаслідок несвоєчасного перерахування податку до бюджету; пп. 19.2 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», ч.2 ст.9 Закону України «Про державний реєстр фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів» та п.2.1 ст.2 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку.

На підставі акту перевірки відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення №0001532301/0/7445 від 18.09.2007 року на суму 2803760,00 грн. основного платежу по податку на прибуток та 2872089,00 грн. штрафних санкцій; №0001552301/0/7443 від 18.09.2007 року про зменшення відшкодування ПДВ на 38396,00 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 38396,00 грн.; №0001542301/0/7444 від 18.09.2007 року на суму 1279224,00 грн. основного платежу по ПДВ та 1296893,00 грн. штрафних санкцій.

В порядку адміністративного оскарження вищевказані податкові повідомлення-рішення переглядалися недноразово і за їх наслідками приймалися відповідачем нові рішення, які також є предметом оскарження .

Крім того, відповідачем позивачу виставлена перша податкова вимога від 06.12.07. №1/1934 на суму 201,10 грн. пені по прибутковому податку з громадян. Внаслідок адміністративного оскарження ця податкова вимога рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 29.12.2007 року та рішенням ДПА у Хмельницькій області від 07.02.2008 року залишена без змін, тому позивачу виставлена також друга податкова вимога від 09.01.2008 року №2/2 на суму 201,10 грн. пені по прибутковому податку з громадян.

Вищевказані порушення податкового законодавства, на думку відповідача, допущено позивачем при укладенні договорів з фізичними особами( юридичними особами) на дольову участь у будівництві житла та спорудженні 220-ти квартирного житлового будинку за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 52.

Згідно Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 року №978-УІ, який вступив в дію 01.01.2004 року залучення таких коштів передбачає, зокрема, створення фонду фінансування будівництва, фонду операцій з нерухомістю, наявність системи суб'єктів фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла: довірителів, управителів, забудовників, страхових компаній, емітентів та власників сертифікатів зазначених вище фондів. Відповідно до ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб потребує одержання відповідної ліцензії.

Проте висновком судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.2008 року (т.2 а.с.86-90) стверджується, що будівництво будинку позивач розпочав в 2003 році, тобто до вступу в дію вищезазначеного Закону у відсутності вищевказаного механізму.

Листом ДПА України від 28.11.2003 року №18540/7/15-1117 «Щодо питань, повязаних з оподаткуванням операцій із залученими коштами» визначено, що договір на пайову участь у фінансуванні будівництва житлового будинку між підприємством і пайовиками( фізичними та юридичними особами) не передбачає передачу права власності на майно. При одержанні коштів від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку у підприємства виникають боргові зобовязання перед пайовиками. Ці боргові зобовязання погашаються підприємством з передачею пайовикам після завершення будівництва будинку документів для оформлення права власності на відповідну частину житлового будинку.

Отже, залучення коштів пайовиків на будівництво житла відносяться до операцій з борговими зобов'язаннями, порядок оподаткування яких регулюється п.7.9 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а твердження апелянта про їх нікчемність безпідставні .

Згідно п.п.7.9.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями передбачено, що з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з: отриманням платником податку фінансових кредитів від інших осіб-кредиторів, а також поверненням основної суми фінансових кредитів, наданих платником податку іншим особам-дебіторам, отриманням частини консолідованої іпотечної заборгованості власниками іпотечних сертифікатів участі, заміною однієї частки консолідованої іпотечної заборгованості на іншу; залученням платником податку коштів або майна в довірче управління, коштів у депозит (вклад), у тому числі шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або на інші строкові чи довірчі рахунки, в тому числі шляхом емісії (випуску) облігацій, а також поверненням платнику податку коштів або майна з довірчого управління, а також основної суми депозиту (вкладу), в тому числі шляхом погашення (викупу) ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або з інших строкових чи довірчих рахунків, відкритих іншими особами на користь такого платника податку, в тому числі шляхом погашення облігацій; залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту.

Відповідно щодо включення до оподаткованого прибутку суми коштів отриманих по договорах на дольову участь в будівництві житлового будинку за адресою м. Хмельницький, вул. Зарічанська,52, то договори на пайову участь у фінансуванні будівництва житлового будинку між підприємством і пайовиками (фізичними та юридичними особами) не передбачають передачу права власності на майно. При одержанні коштів від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку у підприємства виникають боргові зобов'язання перед пайовиками. Ці боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею пайовиками після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину житлового будинку. Зазначене підтверджується висновком судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.2008 року (т.2 а.с.86-90).

Тому висновок суду першої інстанції, що сума коштів, перерахованих пайовиками для фінансування будівництва житлового будинку, не включається до валового доходу , а витрати підприємства, пов'язані з виконанням за дорученням пайовиків відповідних угод від свого імені за рахунок пайовиків, не включаються до його валових витрат є вірним.

Різниця між сумою коштів, одержаних підприємством від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку згідно з вищезазначеним договором, і розміром фактичних витрат підприємства, пов'язаних з виконанням доручення пайовиків забезпечити фінансування будівництва житлового будинку, вважається доходом підприємства, який включається до його валового доходу. Зазначене також підтверджується листами Комітету Верховної Ради України по питаннях фінансів та банківської діяльності №06-10/220 від 04.03.2004 року та №06-10/10-503 від 27.04.2005 року, в яких, зокрема, підтримана дана позиція.

Згідно п.п.4.7 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» із змінами і доповненнями у разі коли платник податку (далі - повірений) здійснює діяльність з придбання товарів (робіт, послуг) за дорученням та за рахунок іншої особи (далі - довіритель), датою збільшення податкового кредиту такого повіреного є дата перерахування коштів (поставки в управління цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу) на користь продавця таких товарів (робіт, послуг) або поставки інших видів компенсацій вартості таких товарів (робіт, послуг), а датою збільшення податкових зобов'язань є дата передання таких товарів (результатів робіт, послуг) довірителю. При цьому довіритель не збільшує податковий кредит на суму коштів (вартість цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу), перерахованих (переданих) повіреному, але має право на збільшення податкового кредиту у податковий період отримання товарів (робіт, послуг), придбаних повіреним за його дорученням.

Згідно п.п.7.4.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Згідно п.п.7.2.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Предметом дослідження експертизи було також правильність визначення податкового кредиту та податкових зобов'язань з податку на додану вартість і висновки перевірки документально не підтвердились. Загальна характеристика та порівняльний аналіз податкового кредиту та податкових зобов'язань за перевірочний період не виявив розбіжностей даних підприємства, податкової інспекції та експертизи, а тому неправомірним є донарахування позивачу також ПДВ(т.2 а.с.103, 106-108).

При розгляді податкових вимог судом першої інстанції вірно враховано, що відповідачем приймалось податкове повідомлення-рішення №0000152000/0/7307 від 17.09.2007 року на суму 23,97 грн. основного платежу по податку з доходів фізичних осіб та 249,08 грн. штрафних санкцій , яке внаслідок адміністративного оскарження скасовано рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 02.11.2007 року .

Враховуючи відсутність донарахування податку і відсутність порушення строку сплати податку, що є підставою для нарахування по ньому пені виставлені відповідачем позивачу перша податкова вимога від 06.12.2007 року №1/1934 на суму 201,10 грн. пені по прибутковому податку з громадян та друга податкова вимога від 09.01.2008 року №2/2 на ту ж суму є безпідставні

На підставі п.п.«б» п.6.4.1 ст.6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» про відкликання податкових повідомлень в разі їх скасування чи зміни контролюючим органом правильно відмовлено судом першої інстанції в задоволенні позову щодо податкових повідомлень-рішень: №0001552301/0/7443 від 18.09.2007 року ,№0001542301/0/7444 від 18.09.2007 року, №0001542301/1/9729 від 21.11.2007 року, № 0001552301/1/9731 від 21.11.2007 року , №0001532301/0/7445 від 18.09.2007 року, 0001532301/1/8074 від 16.10.2007 року, №0001532301/2/9934 від 27.11.2007 року.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції підставно взято до уваги висновки судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.2008 року, якими спірні податкові повідомлення-рішення та податкові вимоги документально не підтвердилися, а приріст (убуток) балансової вартості запасів, прихід матеріалів за період, що перевірявся по дебету рахунків 201,203,205,206, 207, 208, 22, 28, а також дебетовий та кредитовий обороти по рахунку 23 «виробництво» відображався позивачем відповідно до стандартів бухгалтерського обліку і також підтверджується відсутність необхідності застосування положень ст.5.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (т.2 а.с.86-90).

Покликання апелянта на необґрунтованість висновку експертизи, на думку колегії суддів є не переконливою, так як вона призначалася судом і узгоджується з матеріалами справи.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів, при розгляді судом першої інстанції та при апеляційному розгляді не здобуто доказів правомірності прийнятих повідомлень-рішень.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарга не спростовують висновків суду і задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін, якщо визнає що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області від 4 листопада 2008 року у справі №9/127-НА/08 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання нею законної сили, а в разі складання ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України з дня складання ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя Д.М. Старунський Судді В.М. Багрій

С.І. Богаченко

Ухвала у повному обсязі складена 16.02.2010 року.