Рішення № 96075542, 29.03.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

29 березня 2021 року Справа № 280/5135/20 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

представника позивача – Бондаренко А.О.

представника відповідача – Гордєєва М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" (вул. Поштова, буд. 159-Б, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 42698149)

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 40477689)

про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" (далі – позивач, ДП «МДЗО») до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача №04-08-05-14/2605 від 09.07.2020.

Ухвалою суду від 05.08.2020 відкрито провадження у справі №280/5135/20 за правилами загального позовного провадження з викликом сторін. Призначено підготовче засідання на 03.09.2020.

Ухвалою суду від 03.09.2020 провадження у справі зупинено до 11.11.2020.

11.11.2020 провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 11.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі строком на 30 (тридцять) днів та відкладено підготовче засідання на 28.12.2020.

Ухвалою суду від 28.12.2020 підготовче засідання відкладено на 27.01.2021.

Ухвалою суду від 27.01.2021 підготовче засідання відкладено на 01.03.2021.

Ухвалою суду від 01.03.2021 закрите підготовче засідання та справа призначена справа до розгляду по суті в засіданні 29.03.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем було проведено перевірку закупівель в державному підприємстві «Місцеві дороги Запорізької області» за період з 01.11.2019 по 25.05.2020, під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті перевірки від 10.06.2020 №08.05-24/1. Листом відповідача від 09.07.2020 №04-08-05-14/2605 направлено на адресу позивача вимогу про усунення виявлених під час перевірки порушень, та розгляду питання щодо притягнення до відповідальності працівників позивача, відповідальних за допущені порушення.

Позивач вважає, що Акт був підготовлений та складений з порушеннями вимог, передбачених Конституцією України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі» та при складанні Акту та Вимоги було порушено принцип безсторонності, розсудливості та неупередженості, а також не враховані всі істотні обставини, які мають значення для здійснення обґрунтованих висновків.

Позивач зазначив, що зважаючи на наявність інформації у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, Замовник у тендерній документації по цій закупівлі не вимагав від Учасників надання у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вимоги до інформації, яка надається Учасником для підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації, повністю відповідають вимогам положень ст. 17 Закону. Відповідно до цих вимог TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» у своїх тендерних пропозиціях надали всі необхідні довідки. Отже, тендерні пропозиції TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» повністю відповідають вимогам тендерної документації стосовно підтвердження відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо урахувати вимоги не лише п. 3.5.5 тендерної документації, а ще й п. 3.5.6 та п. 3.5.7 цієї тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення їх тендерних пропозицій згідно з положеннями 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

Вимога п.6 Додатку 3 до тендерної документації стосовно мінімально-необхідного переліку та кількості техніки, як зазначив позивач, стосується саме Учасника процедури закупівлі, та звернув увагу на те, що Субпідрядник не є Учасником процедури закупівлі. З урахуванням чого, тендерна пропозиція ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ВАЛЕМИРА» повністю відповідає кваліфікаційним вимогам та іншим умовам тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно з положенням пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

З огляду на викладене, позивач вважає, що вимога Східного офісу Держаудитслужби є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, тому просить суд позовній вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву та зазначив, що управлінням проведено перевірку закупівель ДП «МДЗО» за період з 01.11.2019 по 25.05.2020. Результати перевірки відображені в акті перевірки від 10.06.2020 № 08.05-24/1.

В ході перевірки встановлено порушення позивачем законодавства про закупівлі, зокрема:

-порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а;

- порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b та UA-2019-11-08-001770-b;

- порушення пункту 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” по процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2019-11-11-001003-а.

Зважаючи на виявлені порушення, відповідачем висунуто вимогу та направлено позивачу листом від 09.07.2020 №04-08-05-14/2605, якою позивача зобов`язано:

- розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ДП «МДЗО», відповідальних за допущені порушення.

- в подальшому дотримуватися вимог Закону України від 25.15.2015 № 922- VIII «Про публічні закупівлі», зі змінами.

Враховуючи викладене відповідач зазначав, що висновки щодо наявності порушень законодавства у перевірених процедурах публічних закупівель позивача є обґрунтованими та відповідають положенням нормативно-правових актів та дослідженим в ході ревізії документам, а, отже, законних підстав для визнання Вимоги від 09.07.2020 №04-08-05-14/2605 протиправною та її скасування немає, тому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав вказаних у відзиві та запереченні.

29.03.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено таке.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відповідно до вимог ч. 2 ст. 2, ч.2 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абз. 4 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, було проведено перевірку закупівель в державному підприємстві «Місцеві дороги Запорізької області» за період з 01.11.2019 по 25.05.2020, під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті перевірки від 10.06.2020 №08.05-24/1.

Акт перевірки підписаний посадовими особами позивача із запереченнями, наданими листом від 24.06.202 № 01/1054. З наданими запереченнями відповідач не погодився та надіслав листом від 08.07.2020 №04-08-05-14/2584 відповідні висновки.

Відповідачем, за результатами розгляду матеріалів перевірки, висунуто позивачу вимогу, яку направлено листом №04-08-05-14/2605 від 09.07.2020: Розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ДП «МДЗО», відповідальних за допущені порушення. В подальшому дотримуватися вимог Закону України від 25.15.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», зі змінами.

Вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень і недоліків разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до 31.07.2020.

Позивач не погодившись з висунутою вимогою відповідача звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши надані документи та матеріали, суд вважає вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою ст. 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог ст.2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 вказаної норми, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької та Кіровоградської областей та у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи, в т.ч. управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

27.08.2020 наказом Державної аудиторської служби України №242 «Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби», пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» було доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Так, згідно до п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Донецькій, Запорізькій, Кіровоградських областях (далі управління).

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Управління, відповідно до Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби.

З огляду на викладене, Східний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо проведення перевірки закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - Порядок № 631).

Як встановлено матеріалами справи та не заперечується сторонами, управлінням на підставі абз. 4 п. 4 Порядку № 631 проведено перевірку закупівель Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" за період з 01.11.2019 по 25.05.2020.

В ході перевірки встановлено порушення позивачем законодавства про закупівлі, зокрема:

- в порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація позивача за процедурами UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 (у редакції, чинній до 19.04.2020, оскільки закупівлі проведено у 2019 році);

- тендерні пропозиції TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» не відповідають вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а саме: не містять інформації щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922. Однак в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 позивач не відхилив тендерні пропозиції TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест», як такі, що не відповідали умовам тендерної документації та допустив їх до оцінки;

- TOB «ДБК «ВАЛЕМИРА» у складі своєї тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від субпідрядника, яка не підтверджує наявності у субпідрядника бурильно-кранової машини на тракторі (або ямобура) та деревоподрібнюючої машини для подрібнення гілля, кущів та крон дерев, що не відповідає вимогам Додатку 3 тендерної документації. Отже, тендерна пропозиція учасника TOB «ДБК «ВАЛЕМИРА» не відповідала вимогам тендерної документації позивача, однак в порушення пункту 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922, позивач не відхилив тендерну пропозицію TOB «ДБК «ВАЛЕМИРА», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.

Результати перевірки відображені в акті перевірки від 10.06.2020 № 08.05-24/1, який підписаний посадовими особами Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" із запереченнями, висновки на які надіслано листом Управління від 08.07.2020 №04-08-05-14/2584.

Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки, відповідно до п. 27 Порядку № 631, здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

За приписами п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок № 550), якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Відповідно до п. 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю.

Органу державного фінансового контролю, згідно п. 7 ст. 10 Закону № 2939, надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Так, відповідачем, на підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону № 2939, підпункту 9 пункту 4, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, пункту 27 Порядку № 631, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку № 550, висунуто позивачу вимогу:

- Розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ДП «МДЗО», відповідальних за допущені порушення.

- В подальшому дотримуватися вимог Закону України від 25.15.2015 № 922- VIII «Про публічні закупівлі», зі змінами.

При цьому, позивача зобов`язано вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень і недоліків разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до 31.07.2020.

Щодо суті виявлених відповідачем порушень суд зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, тендерні документації на проведення процедур закупівель «ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них» (UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а), що підлягали перевірці, розроблені безпосередньо тендерним комітетом Замовника, затверджені рішенням тендерного комітету Замовника (протокол від 07.11.2019 № 2).

Відповідач в обґрунтування винесеної Вимоги від 09.07.2020 зазначає, що Додаток 2 тендерної документації щодо проведення процедури закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-11-001003-а, UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, в порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 (у редакції, чинній до 19.04.2020, оскільки закупівлі проведено у 2019 році).

За результатами розгляду справи, суд не можу погодитись із такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до абз.1 частини 3 статті 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тобто, спосіб підтвердження інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті:

для Учасників - визначено абз.1 п.3 Закону № 922, а саме у вигляді інформації в довільній формі;

для Переможців - Замовник визначає самостійно згідно із законодавством.

Таким чином, зазначене вище, вказує на те, що положення Закону України “Про публічні закупівлі” стосовно того, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, розповсюджується як на Учасників процедури закупівлі так і на Переможців.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абз.4 частини 3 ст.17 Закону № 922 уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Так, на сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України листом від 17.01.2019 під №3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» надано інформацію про функціонування відкритих єдиних державних реєстрів, зокрема розміщено лист Міністерства юстиції України №50858/23886-26-18/8.4.4 від 19.12.2018, в якому зазначається, що Міністерство юстиції України здійснює ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та реалізувало можливість безкоштовно та цілодобово отримувати інформації з цього реєстру в режимі онлайн на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції у кабінеті електронних сервісів за посиланням https://minjust.gov.ua/m/str_50640.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.02.2018 №3304-04/6186-06 «Додатково щодо інформації про функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (копія додається) оприлюднено інформацію щодо відкриття для безоплатного цілодобового доступу за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ до відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, зокрема до відомостей про фізичних та юридичних осіб, які притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення.

Крім того, згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (в редакції, що діяла на момент проведення торгів) в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності. Також, у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які с бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.

Відповідно до п.9 частини першої ст.17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (в редакції, що діяла на момент проведення торгів).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі від 25.11.2016 №3302-06/38247-06 «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель» зазначило, що:

-згідно з частиною третьою ст.17 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

-Замовник приймає рішення про відхилення тендерної пропозиції з дотриманням вимог законодавства, зокрема ураховуючи вимоги абз.2 п.9 частини другої ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (в редакції, що діяла на момент проведення торгів).

Таким чином, законодавча норма (п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922) перебуває у системному зв`язку з вимогами частини третьої статті 17 Закону № 922, якою встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, частиною четвертою вказаної статті передбачено, що замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

З наведеного слід дійти висновку, що оскільки Закон України “Про публічні закупівлі” забороняє замовнику вимагати від учасників закупівель публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, встановлення замовником у тендерній документації вимог щодо документального підтвердження учасниками закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17, є порушенням вимог цього Закону.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.02.2020 у справі № 620/1150/19.

Щодо невідхилення позивачем та допущення до оцінки тендерних пропозицій TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b та UA-2019-11-08-001770-b, у зв`язку з їх невідповідністю вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а саме: ненадання цими учасниками у складі тендерних пропозиціях інформації щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Тендерна документація це цільний документ тому для визначення її вимог до тендерних пропозицій потенційних учасників процедури закупівлі потрібно аналізувати її у повному обсязі та не допускати виривання окремих фраз із контексту з метою досягнення певних результатів.

Так, положеннями тендерної документації по цій закупівлі, зокрема, визначено наступне:

- відповідно до п.3.5.5 тендерної документації: «Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, надається в довільній формі»;

- відповідно до п.3.5.6 тендерної документації: «Замовник не вимагає від Учасника документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.»;

- відповідно до п.3.5.7 тендерної документації: «Для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію, зазначену у Додатку 2 до цієї тендерної документації.».

Згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації Учасник повинен надати копію довідки про те, що Учасника протягом останніх трьох років не було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); копію довідки про те, що фізична особа, яка є Учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; копію довідки про те, що службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; копію довідки про те, що в Учасника відсутня заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а у разі її наявність, Учасник зазначає розмір його заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на дату не більше тижневої давнини відносно дати подання тендерної пропозиції; копію довідки про наявність у юридичної особи, яка є Учасником, антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов`язковими відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, або про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, із зазначенням підстав відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, що вони не є обов`язковими для юридичної особи, яка є Учасником.

Тобто, Додатком 2 до тендерної документації визначений виключний перелік документів, які вимагалися від Учасника.

Слід підкреслити, що вимоги до інформації, яка надається Учасником для підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 1 та 2 статті 17 Закону № 922, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації, повністю відповідають вимогам положень статті 17 Закону № 922.

Відповідно до цих вимог TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» у своїх тендерних пропозиціях по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b та UA-2019-11-08-001770-b надали всі вищезазначені довідки.

У тендерній пропозиції TOB «Амструд» надано «Довідку про відсутність підстав для відмови в участі процедури закупівлі згідно ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі»» від 05.12.2019 №5, яка містить всю інформацію, що вимагалася тендерною документацією та відповідає за формою.

У тендерній пропозиції TOB «Інкомцентр-Інвест» надано «Довідку про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедури закупівлі на підставі пунктів 1 та 2 статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”» від 04.12.2019 №2, яка містить всю інформацію, що вимагалася тендерною документацією та відповідає за формою.

Тобто тендерні пропозиції TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» повністю відповідають вимогам тендерної документації стосовно підтвердження відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону № 922, якщо урахувати вимоги не лише п. 3.5.5 тендерної документації, а ще й п. 3.5.6 та п. 3.5.7 цієї тендерної документації.

До того ж, як було зазначено вище, Замовник, враховуючи положення ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, не передбачав у тендерній документації надання Учасником інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З викладеного слідує, що тендерні пропозиції TOB «Амструд» та TOB «Інкомцентр-Інвест» по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b та UA-2019-11-08-001770-b повністю відповідають кваліфікаційним вимогам та іншим умовам тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення їх тендерних пропозицій згідно з положеннями 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” у позивача були відсутні.

Стосовно TOB «ДБК «ВАЛЕМИРА» у складі своєї тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від субпідрядника, яка не підтверджує наявності у субпідрядника бурильно-кранової машини на тракторі (або ямобура) та деревоподрібнюючої машини для подрібнення гілля, кущів та крон дерев, що не відповідає вимогам Додатку 3 тендерної документації.

Щодо невідхилення позивачем тендерної пропозиції TOB «ДБК «ВАЛЕМИРА» по процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2019-11-11-001003-а, у зв`язку із відсутністю в тендерній пропозиції останнього підтвердження наявності у субпідрядника бурильно-кранової машини на тракторі (або ямобура) та деревоподрібшоючої машини для подрібнення гілля, кущів та крон дерев, суд зазначає наступне.

Перелік документів по Субпідрядниках, який повинен надати Учасник у складі своєї тендерної пропозиції, наведений у п.3.7.1 тендерної документації на цю закупівлю, а саме: «3.7.1.Учасник процедури закупівлі повинен надати у тендерній пропозиції інформаційну довідку, у якій зазначити повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого Учасник планує залучати до надання послуг, як Субпідрядника, із зазначенням видів та вартості послуг у відсотках по відношенню до вартості договору, які доручаються Субпідряднику, та документи, що підтверджують кваліфікацію Субпідрядника для надання цих видів послуг, а саме:

- копію інформаційної довідки Субпідрядника про наявність обладнання (машин та механізмів) необхідного для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг відповідно до вимог технічної специфікації до предмета закупівлі (Додаток 3) та з дотриманням технології надання послуг відповідно до діючих норм і правил надання послуг на автомобільних дорогах загального користування;

- копію інформаційної довідки Субпідрядника про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг відповідно до вимог технічної специфікації до предмета закупівлі (Додаток 3) та з дотриманням технології надання послуг відповідно до діючих норм і правил надання послуг на автомобільних дорогах загального користування;

- копію довідки Субпідрядника про надання аналогічних видів послуг (а саме аналогічних до видів послуг, надання яких доручається Учасником Субпідряднику) у період з 2016 року по 2019 рік із зазначенням обсягів та Замовника цих послуг, а також вказати повне найменування Замовника та контактний телефон.

Також, Учасник у складі тендерної пропозиції надає у довільній формі копію листа-згоди Субпідрядника(ів) на надання послуг, до яких Учасник планує його залучати.

Якщо залучення Субпідрядника не планується, Учасник надає відповідну копію інформаційної довідки у довільній формі.».

Необхідно підкреслити, що для надання послуг згідно з Додатком 3 до тендерної документації Учаснику достатньо мати одну деревоподрібнюючу машину для подрібнення гілля, кущів та крон дерев та одну машину бурильно- кранову на тракторі «або еквівалент», або ямобур.

У пунктах 8 та 9 «Довідки про наявність обладнання (машин та механізмів)...» від 27.11.2019 № 2711/6, яка є складовою тендерної пропозиції Учасника, наведена інформація про наявність в Учасника деревоподрібнюючої машини ДР 660 та ямобура ручного.

Згідно з інформацією, що наведена у пункті 21 «Інформаційної довідки про наявність машин, механізмів, автотранспорту....» № 17/3055 від 27.11.2019, у Субпідрядника - ДП «Запорізький облавтодор» також наявний мотобур BT 120 С32 фірми STIL, який є «еквівалентом» машини бурильно- кранової на тракторі, інформація про яку зазначену у Додатку 3 до тендерної документації.

При цьому, як не заперечує і відповідач, TOB «ДБК «ВАЛЕМИРЛ» у складі своєї тендерної пропозиції подано інформаційну довідку про субпідрядника, в якій зазначено, що вартість послуг субпідрядної організації складатиме 10% від вартості укладеного договору.

З огляду на вищезазначене зважаючи, що вартість послуг, які будуть виконуватися Субпідрядником, орієнтовно складає 10% від вартості основного Договору, Субпідряднику не обов`язково мати перелік техніки, який дає йому змогу надавати послуги з експлуатаційного утримання у повному обсязі згідно з Додатком 3 до тендерної документації.

Суд зауважує, що вимога п.6 Додатку 3 до тендерної документації стосовно мінімально-необхідного переліку та кількості техніки стосується саме Учасника процедури закупівлі, тоді як безпосередньо Субпідрядник не є Учасником процедури закупівлі.

З викладеного слідує, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ВАЛЕМИРА» повністю відповідає кваліфікаційним вимогам та іншим умовам тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно з положенням пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” у позивача були відсутні.

Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вказаних вимог ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. підлягає стягненню з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись статтями2,77,139,241-245 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" (вул. Поштова, буд. 159-Б, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 42698149) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправною та скасування вимоги, - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області №04-08-05-14/2605 від 09.07.2020.

Стягнути на користь Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" (вул. Поштова, буд. 159-Б, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 42698149) судовий збір в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 40477689).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 06.04.2021.

Суддя А.В. Сіпака