Постанова № 9586038, 29.04.2010, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 2а-2391/09/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Шелест С.Б. Суддя-доповідач: Швед Е. Ю.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"29" квітня 2010 р.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Шведа Е.Ю., суддів Попович О.В. та Маслія В.І., при секретарі Ліжевській Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу, Підприємства зі 100 % іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна»на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2009 року у справі за позовом Підприємства зі 100 % іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна»до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі м. Києва, за участю прокуратури Дарницького району м. Києва про скасування податкових повідомлень рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Підприємство зі 100% іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна»звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом про скасування податкових повідомлень - рішень Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва №0000652305/0/5945 від 18.02.2009 року, згідно з яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в сумі 3475245,59 грн., в тому числі: 1 770 190,75 грн. за основним платежем та 1705054,84 грн. штрафних (фінансових) санкцій та №0000662305/0/5946 від 18.02.2009 року, згідно з яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість в сумі 2124222,9 грн., в тому числі: 1416148,6 грн. за основним платежем та 708074,3 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Позивач позовні вимоги підтримав та не погоджуючись з висновком податкового органу про порушення вимог податкового законодавства, вказує на те, що правомірно сформував податковий кредит в сумі 1416148,60 грн. за господарською операцією з придбання юридичних послуг у ТОВ «Посмарт Дисплей»згідно з Договором №73 від 07.06.2007 року, на підставі належно оформлених його контрагентом податкових накладних, щодо яких у податкового органу не викладено зауважень при перевірці. Позивач заперечує доводи відповідача про безтоварність та фіктивність господарської операції, оскільки наявні докази виконання господарського договору, зокрема фактично вчинені дії та видані документи на користь позивача, наявні акти виконаних робіт (наданих послуг), податкові накладні та платіжні документи про оплату вартості послуг.

Не погоджуючись з висновком податкового органу про завищення валових витрат на суму 7080763,0 грн., позивач вказує на те, що відповідно до податкового обліку позивача, витрати останнього на придбання вказаних послуг не відносив до складу валових; такі витрати віднесені позивачем на рахунок 15 «незавершене капітальне будівництво», як витрати на придбання основних фордів. Вважає, що відповідачем неправомірно, з використанням непрямих методів, визначено суму завищення валових витрат шляхом співставлення із сумами податкового кредиту, сформованого на підставі податкових накладних ТОВ «Посмарт Дисплей».

Відповідач позов заперечує, вказуючи на те, що підставою для висновку про заниження податкових зобовязань з податку на прибуток та податку на додану вартість було те, що операція з придбання послуг у ТОВ «Посмарт Дисплей»згідно з договором №73 від 07.06.2007р. фактично не здійснювалась, в звязку з чим наявність у позивача податкових накладних контрагента, не є, на думку податкового органу, безумовною підставою для віднесення зазначених у цих накладних сум до податкового кредиту з ПДВ.

Відповідач вважає, що безтоварна господарська операція за даним договором, в результаті якої створюється можливість відшкодування податку на додану вартість з бюджету, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства та є такою, що порушує публічний порядок.

Відповідач вважає, що позивач не мав правових підстав для віднесення витрат на придбання вказаних послуг до складу валових витрат відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2009 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

Рішення суду вмотивовано тим, що ТОВ «Посмарт Дисплей»послуги фактично не надавались, а господарська операція з ТОВ «Посмарт Дисплей»мала фіктивний характер. Зазначене твердження ґрунтується на висновках, що фактично послуги надавались громадянкою ОСОБА_2, на імя якої було видано доручення позивачем; висновках експертів про те, що підписи від імені директора ТОВ «Посмарт Дисплей»ОСОБА_3 на Договорі №73 про надання послуг від 07.06.2007 року, його додатку №1, актах виконаних робіт, податкових накладних виконані від імені ТОВ «Посмарт Дисплей»не громадянкою ОСОБА_3, та не громадянином ОСОБА_4, протоколах допитів свідків завідувачки відділення комунальної гігієни Черкаської міської санітарно-епідеміологічної служби ОСОБА_5, директора ТОВ «Черкаський міський земельно-кадастровий центр»ОСОБА_6, начальника Черкаської обласної служби охорони культурної спадщини ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, протоколу допиту від 18.12.2008 року; висновках про віднесення витрат ТОВ «Посмарт Дисплей»на придбання послуг за Договором №73 від 07.06.2007 року до складу валових витрат та на висновках про невідповідність первинних документів, оформлених за вищенаведеним Договором ТОВ «Посмарт Дисплей»ТОВ про надання послуг від 07.06.2007 р. вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік».

Не погоджуючись з даною постановою, позивач звернувся з апеляційною скаргою.

Апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції, та скасувати податкові повідомлення - рішення Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва №0000652305/0/5945 від 18.02.2009 року та №0000662305/0/5946 від 18.02.2009 року оскільки вважає, що постанова суду першої інстанції є протиправною; прийнята з неповним зясуванням всіх обставин, що мають суттєве значення для вирішення справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; суд допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи; суд дослідив докази в неповному обсязі.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представників сторін та представника прокуратури Дарницького району м. Києву, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 198 та ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову першої інстанції та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи; не довів обставин, що мають значення для справи, які вважав встановленими; допустив невідповідність висновків обставинам справи; порушив норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем у період з 30.01.2009 року по 12.02.2009 року було проведено позапланову виїзну документальну перевірку Підприємства зі 100% іноземними інвестиціями «БІЛЛА Україна»з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Посмарт Дисплей»за період 01.01.2007 року по 30.09.2008 року (далі Перевірка). За наслідками Перевірки було складено Акт від 06.02.2009 року №624/2305/25288083 (далі Акт перевірки), в якому у висновках зафіксовано порушення п.1.32 ст. 1, п.п.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року №334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.05.1997 року №283/97-ВР), та порушення п.п.7.2.1 п.7.2, п.п. 7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

На підставі вищезазначеного Акту Відповідач прийняв наступні Податкові повідомлення-рішення:

1. Податкове повідомлення-рішення №0000652305/0/5945 від “18” лютого 2009 року яким визначено податкове зобовязання позивача в розмірі 3475245 грн. 59 коп., з яких 1770190,70 грн. за основним платежем, 1705054,84 грн. за штрафними санкціями (порушення п.1.32 ст. 1, п.п.5.3.9 п. 5.3. ст.5. України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р. №334/94-ВР).

2. Податкове повідомлення-рішення №0000662305/0/5946 від “18” лютого 2009 року яким визначено податкове зобовязання позивача в розмірі 2124222 грн. 90 коп., з яких 1416 148,60 грн. за основним платежем, 708 074,3 грн. за штрафними санкціями (порушення п.п.7.2.1 п.7.2., п.п. 7.4.4. п.7.4, п.п.7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 р. №168/97-ВР).

07.06.2007 року між Позивачем та ТОВ «Посмарт Дисплей»був укладений Договір №73 про надання послуг (далі Договір). За даним договором ТОВ «Посмарт Дисплей»надавало послуги по юридичному супроводу і представництву Позивача в процесі отримання в оренду земельної ділянки площею не менше 7000 кв.м. для будівництва та експлуатації супермаркету за адресою: м. Черкаси, ріг вулиці Героїв Сталінграду та Гагаріна. В оплату за надані послуги Позивач здійснив на адресу ТОВ «Посмарт Дисплей»платежі загальною сумою 7080764,00 грн., також 1416148,60 грн. ПДВ, разом 8496891,60 грн. Надання вищезазначених послуг був оформлений відповідними Актами виконаних робіт №1 від 14.12.2007 року, №2 від 14.12.2007 року, №3 від 18.02.2008 року, №4 від 03.03.2008 та податковими накладним №125 від 12.06.2007 року, №139 від 12.06.2007 року, №3 від 18.02.2008 року та №4 від 03.03.2008 року.

П.п.7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закон «Про податок на додану вартість»встановлює вимоги до податкових накладних, які надають право покупцю формувати податковий кредит з податку на додану вартість передбачає, що платник податку зобовязаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: а) порядковий номер податкової накладної; б) дату виписування податкової накладної; в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, обєм); є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ж) ціну поставки без врахування податку; з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Всі вищезазначені податкові накладні містять всі перелічені реквізити та відомості.

Закон «Про податок на додану вартість»не встановлює інших вимог до податкових накладних, та не містить посилань на інші нормативно-правові акти, щодо встановлення подібних вимог.

Сферою застосування Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»є визначення правових засад регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні. Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»не містить норм, які б передбачали що податкові накладні, які не відповідають вимогам цього закону, не можуть бути належними документами податкового обліку.

Стаття 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»передбачає, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

П.п.7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закон «Про податок на додану вартість»встановлює що податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те що до податкових накладних можуть застосовуватись вимоги Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»в частині встановлення вимог до первинних документів є помилковим, а податкові накладні №125 від 12.06.2007 року, №139 від 12.06.2007 року, №3 від 18.02.2008 року та №4 від 03.03.2008 року є такими, що оформлені у відповідності з чинним податковим законодавством України.

Статтею 5 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року в редакції Протоколу від 28 березня 1997 р. (далі Конвенція) країнами-учасницями якої є Україна та Республіка Білорусь, передбачено, що при виконанні цієї Конвенції компетентні установи юстиції Договірних Сторін зносяться одна з одною через свої центральні, територіальні та інші органи, якщо тільки цією Конвенцією не встановлено інший порядок зносин. Договірні Сторони визначають перелік своїх центральних, територіальних та інших органів, уповноважених на здійснення безпосередніх зносин, про що повідомляють депозитарія.

Відповідно до п.2.1. порядку обміну інформацією за спеціальними запитами затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 18 червня 1997 року №185 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 липня 1997 р. за №271/2075 (далі Порядок) запит для одержання інформації від іноземних компетентних податкових органів складається державними податковими адміністраціями в областях, містах та районах.

П.2.3. Порядку передбачає, що складений запит надсилається до державної податкової адміністрації (в Автономній Республіці Крим, області, містах Києві та Севастополі) разом із супровідним листом, в якому обовязково вказуються виконавець (хто складав цей запит) та його телефон.

П.2.4. Порядку передбачає, що запит, доцільність якого визначено державною податковою адміністрацією (в Автономній Республіці Крим, області, містах Києві та Севастополі), надсилається до Державної податкової адміністрації України разом із супровідним листом, в якому обовязково вказуються виконавець (хто складав цей запит) та його телефон.

П.2.8. Порядку передбачає, що запит визнано обґрунтованим та таким, що відповідає практиці обміну інформацією, що склалася, Управління міжнародних зв'язків реєструє цей запит, перекладає його в разі необхідності і за підписом Голови Державної податкової адміністрації України (заступника) або начальника Управління міжнародних зв'язків ДПА України (особи, яка тимчасово виконує його обов'язки) направляє до компетентного органу відповідної країни.

Як вбачається з матеріалів справи, Доручення про виконання процесуальних дій в місті Бресті (Республіка Білорусь) було оформлено з порушенням вимог Конвенції та Порядку, оскільки було підписане Старшим слідчим слідчого відділення податкової міліції Державної податкової інспекції Дарницького району міста Києва Покиньчередою А.М. та Начальником Слідчого відділення податкової міліції Державної податкової інспекції Дарницького району міста Києва коржем М.П. Тобто доручення було направлено не уповноваженим органом, в непередбачений Порядком спосіб.

Таким чином, документи отримані відповідально до вищезгаданого Доручення отримані з порушенням чинного законодавства України та міжнародного договору обовязкового до виконання на території України.

Згідно Протоколів допитів від 20 лютого 2009 року покази у громадян Республіки Білорусь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були відібрані 20 лютого 2009 року. Акт №624/2305/25288083 був складений 06 лютого 2009 р. Таким чином, Акт №624/2305/25288083 від 06 лютого 2009 р. був складений не на підставі відібраних показів громадян Республіки Білорусь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 оформлених Протоколами допитів від 20 лютого 2009 року, тому не могли бути підставою для складання зазначеного Акту перевірки та видачі податкових рішень-повідомлень №0000652305/0/5945 та №0000662305/0/5946 від “18” лютого 2009 року.

Експертиза, результатом якої стало складення Висновку №2470 від 31.03.09 судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз була проведена після проведення перевірки та складення Акту №624/2305/25288083 від 06 лютого 2009 р. Таким чином, оскаржувані податкові рішення-повідомлення не базуються на висновках даної експертизи.

Висновки зазначеної експертизи також базуються, протоколах допитів від 20 лютого 2009 року громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_3 та громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_4 які, як встановлено раніше отримані в непередбачений чинним законодавством України спосіб, не є доказами, на яких ґрунтуються твердження про порушення відповідачем податкового законодавства, викладені в Акті перевірки.

В дослідженні відсутнє обґрунтування того, що ТОВ «Посмарт Дисплей»не надавало послуги по юридичному супроводу і представництву Позивача в процесі отримання в оренду земельної ділянки.

Експертиза, результатом якої стало складення Висновку №17 від 28.02.2009 р. досліджень науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при управлінні МВС України була проведена після складення Акту №624/2305/25288083 від 06 лютого 2009 р. Таким чином висновки Акту перевірки та оскаржувані податкові рішення-повідомлення не базуються на даної висновках експертизи.

П.1 ст.70 КАС України передбачає, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Предметом доказування у цій справі є доказування наявності або відсутності фактів, викладених в Акті №624/2305/25288083 від 06 лютого 2009 р. Тому належними у цій справі можуть бути докази, що підтверджують той зміст порушення, що був викладений в акті перевірки.

Таким чином Висновок №17 від 28.02.2009 р. досліджень науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при управлінні МВС України не можуть бути належними доказами по справі.

Акт перевірки не містить тверджень Відповідача, про те, що гр. ОСОБА_3 не підписувала від імені ТОВ «Посмарт Дисплей»укладений з Позивачем договір.

В матеріалах справи наявне доручення позивача №88 від 19.02.2007 року видане ОСОБА_2 на право представництва інтересів ПІІ «БІЛЛА-Україна»для отримання необхідних погоджень в державних установах, проектних та фінансових організаціях з метою відведення земельної ділянки та проведення підготовчих робіт для будівництва торгівельного супермаркету «Білла»у м. Черкаси, за адресою вул. Героїв Сталінграда-Гагаріна.

В матеріалах справи відсутні докази укладення цивільно-правових угод між ОСОБА_2 та ПІІ «БІЛЛА-Україна», які б передбачали надання послуг Позивачу щодо отримання необхідних погоджень з метою відведення земельної ділянки.

В матеріалах справи відсутні докази прийняття ПІІ «БІЛЛА-Україна»послуг від ОСОБА_2 щодо отримання необхідних погоджень з метою відведення земельної ділянки.

В матеріалах справи відсутні докази оплати ПІІ «БІЛЛА-Україна»послуг ОСОБА_2 щодо отримання необхідних погоджень з метою відведення земельної ділянки.

Відповідно Протоколу допиту свідка 17 січня 2009 року, ОСОБА_2 показала, що остання надавала послуги з отримання дозволів на відведення земельної ділянки для ПІІ “Білла-Україна” на замовлення ОСОБА_15 за обіцяну останнім винагороду в розмірі 10000 доларів США. Крім того, з слів ОСОБА_2, остання не мала жодних домовленостей з представниками ПІІ “Білла-Україна”.

В матеріалах справи наявний Договір №73 про надання послуг від 07.06.2007 р. його додаток №1, Акти виконаних робіт №1 від 14.12.2007 року, №2 від 14.12.2007 року, №3 від 18.02.2008 року, №4 від 03.03.2008 та податковими накладним №125 від 12.06.2007 року, №139 від 12.06.2007 року, №3 від 18.02.2008 року та №4 від 03.03.2008 року.

Суд приймає до уваги пояснення представників позивача про те, що всі документи зазначені в вищенаведених актах виконаних робіт були видані на користь позивача та знаходяться у відповідача. Представник відповідача такі твердження позивача не заперечував.

Виходячи з вищевикладеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що господарська операція ТОВ “Посмарт Дисплей” мала фіктивний характер, а договір укладений Позивачем з ТОВ “Посмарт Дисплей” не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлений ним.

Підставою для прийняття податкового повідомлення рішення від 18.02.2009 р. № 0000662305/0/5946 Відповідачем було виключення зі складу валових витрат Позивача суми у розмірі 7080763,00 грн. (у 1 півріччі 2007 р. 1491909 грн., у 1 кв. 2008 р. 5588854 грн.), що дорівнює сумі витрат Позивача на послуги ТОВ “Посмарт Дисплей” з юридичного супроводу і представництва Позивача в процесі отримання в оренду земельної ділянки площею не менше 7000 кв.м. для будівництва та експлуатації супермаркету.

Стосовно своїх дій Відповідач в акті перевірки зазначив, що Позивачем були порушені п.1.32, пп. 5.3.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», згідно з якими не відносяться до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. При цьому змісту порушення цих норм в акті перевірки Відповідачем наведено не було.

Позивач заперечує самому факту віднесення ним зазначеної суми до складу валових витрат. При цьому він пояснив, що відповідно до пп. пп. 5.3.2, 8.1.2, 8.4.2 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” ці витрати не відносяться до складу валових витрат оскільки вони були спрямовані на отримання Позивачем проектної та дозвільної документації, повязаної з будівництвом супермаркету, який є обєктом основних фондів 1-ої групи, і з дати введення обєкту в експлуатацію включаються до його балансової вартості, яка підлягає амортизації у податковому обліку.

Стосовно документальної перевірки факту віднесення зазначених витрат до складу валових витрат на вимогу суду першої інстанції Відповідач надав пояснення від 25.06.2009 р., згідно з якими він вважає, що у Позивача податковий облік не ведеться, оскільки застосовується австрійська система обліку доходів та витрат.

При цьому в обґрунтування факту віднесення Позивачем зазначених витрат до складу валових витрат Відповідач послався на податкові декларації з ПДВ, з яких ним були використовувані обсяги придбання товарів (робіт, послуг) за перший квартал 2008 року у загальному розмірі 117565395 грн. і порівняні з рядком 01.4 «Витрати на придбання товарів (робіт, послуг)»декларації з податку на прибуток підприємства за 1 кв. 2008 року з сумою 118171354 грн.

З чого Відповідач зробив висновок, що сума у розмірі 118171354 грн. містить у своєму складі суму витрат на послуги ТОВ «Посмарт Дисплей»у 1 кв. 2008 року у розмірі 5588854 грн. В акті перевірки, і в поясненнях Відповідача відсутні будь-які обґрунтування застосування такого методу співставлення рядків декларації з податку на прибуток з рядками декларацій з ПДВ.

Відносно витрат на послуги ТОВ «Посмарт Дисплей»у 1 півріччі 2007 року на суму у розмірі 1491909 грн. Відповідач ніяких коментарів суду ні надав. Також немає таких обґрунтовувань і в акті перевірки.

Із зазначених пояснень Відповідача слідує, що документальна перевірка первинних документів Позивача з метою встановлення факту наявності суми, сплаченої за послуги ТОВ «Посмарт Дисплей», у складі валових витрат належним чином не здійснювалася, а необґрунтовано був застосований метод визначення податкових зобовязань за допомогою даних не первинних документів, а податкових декларацій з ПДВ, який є по суті непрямим методом.

Відповідно до пп. 4.3.1 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” №2181-ІІІ (надалі Закон №2181) якщо контролюючий орган не може самостійно визначити суму податкового зобовязання платника податків, тому що неможливо визначити суму податкових зобовязань у звязку з неведенням платником податків податкового обліку, сума податкових зобов'язань платника податків може бути визначена за непрямим методом.

Відповідно до пп. 4.3.5 Закону № 2181 рішення про застосування непрямих методів приймається податковим органом за місцезнаходженням платника податків за наявності підстав, визначених у підпункті 4.3.1 цього пункту.

Отже, у разі неведення Позивачем податкового обліку Відповідач не мав право без відповідного рішення про застосування непрямого методу не визнавати валові витрати Позивача.

Само співставлення Відповідачем обсягів придбання товарів (робіт, послуг) декларацій з ПДВ, які складаються з сум придбання, що відповідають задекларованому податковому кредиту з ПДВ з витратами на придбання товарів (робіт, послуг) за той самий період з декларації з податку на прибуток, які складаються із сум валових витрат, суперечить нормам пп.7.5.1 Закону України «Про податок на додану вартість»та пп. 11.2.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», згідно з якими дата виникнення права на податковий кредит з ПДВ залежить від наявності у покупця товарів (робіт, послуг) податкової накладної, а тоді як дата збільшення валових витрат ні.

Отже, суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що співставлення Відповідачем обсягів придбання товарів (робіт, послуг) декларацій з ПДВ з витратами на придбання товарів (робіт, послуг) декларації з податку на прибуток, які можуть не співпадати у разі запізнення податкових накладних, може свідчити про наявність витрат на послуги ТОВ «Посмарт Дисплей»у складі валових витрат.

В матеріалах справи міститься Відомості руху коштів на рахунку 15 «Незавершене капітальне будівництво»по обєкту «Будівля супермаркету №151». Відповідно до зазначених відомостей, кошти в сумі 7080763,0 грн. сплачені на користь ТОВ “Посмарт Дисплей” обліковуються на рахунку 15 «Незавершене капітальне будівництво», а тому вони не були віднесені Позивачем до складу валових витрат.

Позиція суду першої інстанції про те, що зазначені Відомості руху коштів на рахунку 15 «Незавершене капітальне будівництво»по обєкту «Будівля супермаркету №151»не можуть бути належним доказом у справі з підстав складення останніх станом на 14.09.2009 року не обґрунтованими та правомірними, оскільки в самих відомостях зазначено дату віднесення зазначених витрат на рахунок 15 «Незавершене капітальне будівництво»по обєкту «Будівля супермаркету №151»та актуальність зазначеної інформації станом на час розгляду справи, а саме на 14.09.2009 року.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади на основі законодавства.

Таким чином, при здійсненні адміністративного судочинства з метою захисту прав, свобод та інтересів позивача при порушеннях з боку органу державної влади у вигляді неправильного встановлення порушених позивачем норм, суд не може виправляти помилки такого органу і встановлювати за нього порушення інших норм, які орган державної влади не вважав на момент прийняття свого рішення порушеними, про що свідчить факт відсутності посилання на ці норми в акті перевірки, на підставі якого прийнято оскаржене рішення.

Отже, оскільки Відповідач не встановив в Акті перевірки факт нікчемності договору, укладеного між Позивачем та ТОВ “Посмарт Дисплей”, з посиланням на ст.228 ЦК України, що могло б бути підставою для невизнання податкового кредиту з ПДВ та валових витрат, то суд першою інстанції не мав права замість відповідача встановлювати цій факт і обґрунтовувати ним правомірність рішення відповідача.

Ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України передбачає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Ч.1 ст. 228 Цивільного кодексу України передбачає, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Частина 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобовязання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Матеріалами справи не підтверджується висновок суду щодо фіктивності Договору № 73 від 07.06.2007 року та таким, що створює можливість відшкодування ПДВ з бюджету та заниження податкових зобовязань, оскільки такі факти відповідно ст. 207 Господарського кодексу України повинні бути встановлені в судовому на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади. Таким чином висновок суду про те, що Договір № 73 від 07.06.2007 року завідомо суперечить інтересам держави і суспільства та є таким, що порушує публічний порядок є неправомірним, а визнання Договір № 73 від 07.06.2007 року нікчемним з підстав ст. 207 Господарського кодексу України та ст. 228 Цивільного кодексу України є помилковим.

Матеріалами справи не підтверджується порушення позивачем п.1.32 ст. 1, п.п.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, та порушення п.п.7.2.1 п.7.2, п.п. 7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”, які стали підставою для прийняття оскаржених податкових повідомлень-рішень.

Керуючись ст.124 Конституції України, Законами України “Про оподаткування прибутку підприємств”, “Про податок на додану вартість”, “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та цільовими фондами”, Конвенцією про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року в редакції Протоколу від 28 березня 1997 р., ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 254 кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Підприємства зі 100% іноземними інвестиціями “БІЛЛА - Україна” - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2009 року по справі №2а-2391/09/2670 - скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позов Підприємства зі 100% іноземними інвестиціями “БІЛЛА - Україна” до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі м. Києва.

Скасувати Податкове повідомлення-рішення №0000652305/0/5945 від “18” лютого 2009 року яким визначено податкове зобовязання Підприємства зі 100% іноземними інвестиціями “БІЛЛА - Україна” в розмірі 3475245 грн. 59 коп.

Скасувати Податкове повідомлення-рішення №0000662305/0/5946 від “18” лютого 2009 року яким визначено податкове зобовязання Підприємства зі 100% іноземними інвестиціями “БІЛЛА - Україна” в розмірі 2124222 грн. 90 коп.

Повний текст постанови виготовлено 30 квітня 2010 року.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом одного місяця з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Е.Ю. Швед

Судді: О.В. Попович

В.І. Маслій