Рішення № 95744927, 22.03.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 р. Справа№200/11277/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича, при секретарі судового засідання Купріян В.Ю. в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150 а)

третя особа: Командувач об`єднаних сил

про визнання дій протиправними та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа: Командувач об`єднаних сил, відповідно до якого просив суд: визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що полягали у відмові у пропуску з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 , з 8:00 до 18:00 год. за київським часом 03 серпня 2020 року у зв`язку з відсутністю можливості встановлення до мобільного телефону додатку «Дій вдома», що призвело до незаконного транспортування ОСОБА_1 до місця обсервації у смт Гостре; стягнути на користь ОСОБА_1 з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України відшкодування моральної шкоди у розмірі 7000,00 (сім тисяч гривень).

07 грудня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі в поряду письмового провадження без повідомлення (виклику) сторін.

05 січня 2021 року відповідач надав до суду засобами електронного зв`язку відзив на позовну заяву, відповідно до якої просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

05 лютого 2021 року ухвалою суду вирішено питання про подальший розгляд справи в порядку загального позовного провадження з проведенням підготовчого судового засідання, яке призначено на 01 березня 2021 року.

01 березня 2021 року розгляд справи відкладено на 02 березня 2021 року.

02 березня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справ до судвого розгляду.

15 лютого 2021 року до суду засобаим електронного зв`язку від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

01 березня 2021 року розгляд справи відкладено на 22 березня 2021 року.

22 березня 2021 року сторони повідомлені належним чином в судове засідання не з`явились про причини неявки не повідомили.

Під час розгляду справи від Командувача об`єднаних сил будь-які документи по суті адміністративного спору до суду не надходили.

Дослідивши матеріали адміністративного позову та відзиву на позовну заяву, суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

Суд дослідивши подані матеріали справи встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України НОМЕР_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що 03 серпня 2020 року мав намір повернутися з тимчасово непідконтрольної території, де він навідував своїх рідних, до м. Харків, де зареєстроване його місце проживання, та, де він постійно мешкає.

01.08.2020 року набрала законної сили постанова Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2» (далі - Постанова КМУ № 641), якою дотримання режиму самоізоляції із встановленням мобільного додатку «Дій вдома» (далі - додаток) для осіб, які виїжджають з тимчасово окупованої території, не було передбачено.

Позивач зазначає, що не має сучасного смартфону для встановлення мобільного додатку "Дій вдома", тому вирішив повернутись до м. Харкова 03.08.2020 року після набрання чинності вказаною нормою.

03.08.2020 року представниками Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України позивачу було відмовлено у виїзді з тимчасово окупованої території через КПВВ «Новотроїцьке» та повідомлено, що незважаючи на зміни до діючих норм законодавства, як і раніше, основною умовою здійснення перетину лінії розмежування через КПВВ є встановлення до свого смартфону додатку «Дій вдома» та проходження самоізоляції строком 14 днів, що передбачено наказом Командувача об`єднаних сил.

У зв`язку із тим, що позивачу було відмовлено у виїзді з тимчасово окупованої території на підконтрольну Уряду України територію, а також у зв`язку із неможливістю повернення на тимчасово окуповану територію позивач був вимушений з 8:00 год. до 18:00 год. за київським часом перебувати між двома КПВВ, одне з яких підконтрольне органам державної влади України, інше - представникам так званої «ДНР».

Позивач зазначає, що був вимушений очікувати вирішення його питання в нульовій зоні між тимчасово окупованою територією та підконтрольною Уряду України територією, у місці яке не контролюється жодною зі сторін збройного конфлікту, та є частиною зеленої території із декількома лавочками, які розташовані у вкрай небезпечному місці, тому, що прилегла територія є замінованою. Також позивач скаржиться на спеку, відсутність води, їжі, доступу до туалету, та інших умов, які необхідні людині для задоволення її базових потреб, що ускладнювало ситуацію було вкрай важким для позивача.

Після 18:00 год. позивача було вивезено на КПВВ «Новотроїцьке», де після 20:30 год. позивача було направлено до Комунального некомерційного підприємства «Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих» у смт. Гостре м. Селидове Донецької області для проходження обсервації, що так само не було передбачено нормами чинного законодавства, оскільки у Постанові КМУ № 641 така вимога існувала лише для осіб, які перетинають державний кордон, а не виїжджають з тимчасово окупованої території.

Позивач зазначає, що перебування у профілакторії у смт. Гостре Донецької області було для нього нестерпним через жахливі санітарні умови, які були виражені у відсутності окремих санвузлів для чоловіків та жінок, наявності старих матраців, які мали на думку позивача неприйнятний вигляд, що негативно вплинуло на емоційний стан позивача.

09.08.2020 року позивач отримав негативний результат ПЛР-тесту та відразу залишив місце обсервації.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що відповідач, відмовляючи в пропуску позивачу, порушив норми викладені у постанові КМУ № 641 та норми, викладені в постанові КМУ № 815.

Позивач стверджує, що внаслідок відмови у пропуску через лінію розмежування з тимчасово окупованої території та відправлення його безпідставно до профілакторію в смт. Гостре, завдано йому моральну шкоду, яку він оцінює у розмірі 7000,00 грн, з розрахунку 1000,00 грн за час, який Позивач змушений був провести у нелюдських умовах, які принижували його гідність і загрожували його життю і здоров`ю спочатку в нульовій зоні, та 6000,00 грн. із розрахунку 1000,00 грн за кожний з шести днів перебування у КНП «Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих» у смт Гостре, у якому були жахливі умови для проживання.

Позивач вважає, що опинився в складній життєвій ситуації, саме через дії відповідача, оскільки у зв`язку з ними, його було позбавлено можливості для перетину лінії розмежування для в`їзду до свого зареєстрованого місця проживання у м. Харків.

Відповідач - Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: 87521, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150-а.

Відповідач з позовом не погоджуються у повному обсязі та зазначає, що абзацом 10 підпункту 2 пункту 22 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №815 від 17.07.2019 року «Про затвердження Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій» (в редакції зі змінами внесеними Постановою КМУ № 641 від 22.07.2020 року, яка набула чинності 01.08.2020), передбачено, що уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску осіб під час виїзду з тимчасово окупованих територій, якщо особа не надала згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу "Дій вдома" Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт (у разі встановлення Кабінетом Міністрів України вимоги щодо обов`язкової самоізоляції осіб, які виїжджають з тимчасово окупованих територій).

Відповідач також зазначає, що абзацом другим пункту 3 Постанови КМУ №815 від 17.07.2019 передбачено, що пропуск осіб, транспортних засобів та товарів через контрольні пункти в`їзду/виїзду здійснюється відповідно до режиму їх функціонування, встановленого Командувачем об`єднаннх сил.

Відповідач також посилається на приписи спеціального законодавства, зокрема, вимоги Статутів Збройних сил України, зокрема, ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якою закріплено принцип єдиноначальства.

Пунктом 2 наказу Командувача об`єднаних сил від 30.07.2020 року №635 визначено, що пропуск інших категорій громадян, до якої відноситься Позивач здійснюється у відповідності до вимог наказів Командувача об`єднаних сил від 08.06.2020 №471 та від 22.06.2020 №515 (зі змінами згідно наказу Командувача об`єднаних сил від 26.06.2020 №527).

Відповідач звертає увагу суду, що наказом Командувача об`єднаних сил від 22.06.2020 року №515 «Про відновлення пропуску» було визначено, що особи, які не надали згоду або не мають можливості на встановлення електронного сервісу «Дій вдома» пропуску через лінію розмежування не підлягають.

Вказана інформація про особливості пропуску громадян через лінію розмежування з обмеженнями встановленими наказом Командувача об`єднаних сил була поширена у ЗМІ та на офіційних сторінках міністерств і відомств, на обґрунтування чого позивач надав роздруківки з аккаутну Донецького прикордонного загону в соціальній мережі Facebook, сайту Державної прикордонної служби України, аккаунту Міністрества внутрішніх справ в соціальній мережі Twitter, сайту Міністрества внутрішніх справ, сайту інформаційного ресурсу http://www.ukrinfom.com.ua/, інформаційного ресурсу http://www.pravda.com.ua/.

Тож, відповідач вважає, що відсутність у Позивача технічної можливості встановити додаток «Дій вдома» не є підставою для його пропуску через лінію розмежування, з огляду на вищевнкладене.

Що стосується, заявленого Позивачами розміру завданої моральної шкоди відповідач зазначив, що не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та причинами, що зумовили підстави виникнення моральної шкоди, у своїх вимогах позивач не вказує, з яких саме міркувань він виходив, визначаючи розмір моральної шкоди, не надає жодних належних та допустимих доказів з приводу їх достовірності та достатності.

Відповідач також зазначає, що на місці перебування позивача вдень біля блокпосту переднього рубежу (за межами зони відповідальності посту) знаходиться достатня кількість біотуалетів, бак із питною водою та зупинка транспорту, якими опікується організація Червоного Хреста та інші волонтерські організації.

Таким чином, відповідач просить відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести тіобставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини справи щодо підстав відмови позивачу в пропуску під час виїзду з тимчасово окупованої території через відсутність можливості встановлення програмного забезпечення "Дій вдома", визнаються відповідачем і підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Стаття 33 Конституції України, встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Вказана норма Конституції України кореспондує статті 2 протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11 грудня 2003 року № 1382-IV (далі - Закон 1382-IV) визначає порядок реалізації свободи пересування та вільного вибору місця проживання і встановлює випадки їх обмеження.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону 1382-IV, громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Відповідно до ч. 1 статті 4 Закону 1382-ІV, законодавство про свободу пересування та вільний вибір місця проживання складається з Конституції України, цього Закону, інших законів та міжнародних договорів України.

Приписами ст. 12 Закону 1382-ІV встановлено, що свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності, та на тимчасово окупованих територіях.

Таким чином, з комплексного аналізу наведених положень вбачається, що кожен, хто на законних підставах перебуває на території України, має право на вільне пересування по території України. У виняткових випадках це право може бути обмежено на підставах, що визначені законами.

Закон 1382-IV також встановлює випадки обмеження свободи пересування, а саме пересування відповідно до цього закону може бути обмежено на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності та на тимчасово окупованих територіях.

Постановою Верховної Ради України від 21 травня 2015 року № 462-VIII схвалено заяву Верховної Ради України "Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод" щодо відступу від окремих зобов`язань, визначених пунктом 3 статті 2, статтями 9, 12, 14 та 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статтями 5, 6, 8 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на період до повного припинення збройної агресії Російської Федерації, а саме до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, керованих, контрольованих і фінансованих Російською Федерацією, російських окупаційних військ, їх військової техніки з території України, відновлення повного контролю України за державним кордоном України, відновлення конституційного ладу та порядку на окупованій території України.

Поряд з цим, п. 1 ст. 15 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом.

З викладеного вбачається, що право на свободу пересування не є абсолютним, а може бути обмеженим у випадках, встановлених законом.

Стаття 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III (далі - Закон № 1645-III) передбачено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

В рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 31 Закону № 1645-III, у разі встановлення карантину на час його дії та відповідно до потреби органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування утворюють на території карантину тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі), обсерватори. Тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі) утворюються за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування з метою додаткового забезпечення надання медичної допомоги населенню з можливістю використання приміщень і майна інших закладів і установ.

Обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину.

Пунктами 2, 3 розділу Х Закону № 1645-III передбачено, що тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.

За порушення встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів особи несуть відповідальність згідно із законом.

В пункті 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (далі - Постанова № 392), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), що з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовжено на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061).

Пункт 7 зазначеної Постанови затверджує Порядок проведення обов`язкової обсервації осіб, які здійснюють перетин державного кордону, зокрема, перетин особою контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя та виїзду з них (крім співробітників Місії Міжнародного комітету Червоного Хреста, співробітників акредитованих в Україні дипломатичних місій, зокрема тих, які проводять моніторинг ситуації та доставку гуманітарної допомоги населенню, що проживає на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим і м. Севастополя, якщо немає підстав вважати, що вони були в контакті з хворою на COVID-19 особою).

Від так, указаним пунктом передбачено, що підставами для обсервації особи є, зокрема: заява особи про добровільну обсервацію у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції.

Враховуючи викладене, обмеження права особи на свободу пересування у зв`язку з необхідністю забезпечення дотримання карантинних заходів щодо запобігання поширення пандемічної інфекційної хвороби задля забезпечення більшості прав громадян на охорону здоров`я та санітарно-епідемічне благополуччя є виправданим в демократичному суспільстві.

Однак, навіть в цьому випадку такі заходи мають бути пропорційними та співмірними меті, задля якої вони запроваджені. До того ж, такі заходи не можуть мати ознак дискримінації, приниження гідності, завдання фізичних або психічних страждінь особі, щодо якої вони запроваджуються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2015 р. № 38 "Деякі питання підвищення рівня національної безпеки України" поширено на період проведення антитерористичної операції дію частини третьої статті 22 Закону України "Про державний кордон України" на територію таких міст і районів, зокрема: м. Донецька і мм. Авдіївки, Артемівська, Вугледара, Горлівки, Дзержинська, Дебальцевого, Докучаєвська, Селидового Донецької області; Артемівського, Волноваського, Володарського, Костянтинівського, Красноармійського, Мар`їнського, Ясинуватського районів Донецької області;

Також указаною Постановою запроваджено з 10 лютого 2015 року прикордонний режим на території зазначених у пункті 1 цієї постанови міст і районів.

Статтею 12 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях" (далі - Закон № 2268-VIII), встановлено, що у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Командувач об`єднаних сил у разі реальної загрози життю та здоров`ю осіб, які перетинають лінію розмежування, має право обмежити в`їзд цих осіб на тимчасово окуповані території Донецької та Луганської областей на період існування цієї загрози.

Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 2268-VIII встановлено, що тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях на день ухвалення цього Закону визнаються частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль, а саме: сухопутна територія та її внутрішні води у межах окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей.

Відповідно до п. 1 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 року № 815 (далі - Порядок № 815), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено, що цей Порядок визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.

Дія цього Порядку поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду/виїзду, контрольні пункти в`їзду/виїзду на залізниці (далі - контрольні пункти).

У п. 3 Порядок № 815 зазначено, що контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.

Згідно з п. 6 Порядку № 815 виїзд з тимчасово окупованих територій України здійснюється через контрольні пункти, зокрема: громадянами України - за умови пред`явлення будь-якого документа, визначеного статтею 5 Закону України "Про громадянство України" або статтею 2 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", на підставі дозволу фізичній особі.

Відповідно до п. 20 Порядку № 815, контроль в`їзду/виїзду здійснюють уповноважені службові особи підрозділів та органів, які залучені до здійснення заходів забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, відповідно до цього Порядку та за рішеннями Командувача об`єднаних сил.

Підпунктом 2 п. 22 Порядку № 815 передбачено, що уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску осіб з таких підстав, зокрема: у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, особа не надала згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу "Дій вдома" Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт (у разі встановлення Кабінетом Міністрів України вимоги щодо обов`язкової самоізоляції осіб, які виїжджають з тимчасово окупованих територій).

Враховуючи викладене вбачається, що приписами Порядку № 815, було передбачено, що ненадання згоди на самоізоляцію особою, яка здійснює виїзд з тимчасово окупованих територій України, має наслідком відмову в пропуску цій особі через контрольний пункт.

При цьому, указаним Порядком не врегульовано випадку неможливості дотримання вимог самоізоляції особою, що здійснює виїзд з тимчасово окупованої території, зокрема у зв`язку з відсутністю технічного засобу для встановлення і використання додатку "Дій вдома".

Однак, Постановою № 392 передбачено, що у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції, особа має право подати заяву про добровільну обсервацію, що є підставою обсервації цієї особи.

Однак, згідно ст. 21 Конституції України, всі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, що передбачено ч. 1 ст. 24 Конституції України. Відтак і гарантоване ст. 33 Конституції України право на свободу пересування на території України має бути забезпечене кожному на рівних умовах.

При розгляді справи суд не виявив суттєвих обґрунтованих підстав для звуження права на пересування особам, які виїжджають з тимчасово окупованої території, у порівнянні з особами, які перетинають державний кордон, у частині можливості подати заяву про добровільну обсервацію.

Суд окремо звертає увагу, що Порядок № 815, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, фактично встановив для особи, яка виїжджає з тимчасового окупованої території, обов`язок мати у власності або користуванні пристрій мобільного зв`язку типу смартфон, який має додаткові функції персонального комп`ютера з можливістю встановлення необхідного програмного забезпечення, без надання можливості особі, яка не має такої можливості, інших шляхів забезпечити додержання карантинних обмежень.

Суд вбачає в таких діях ознаки непрямої дискримінації визначеної п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до якого під непрямою дискримінацією розуміється ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Таким чином, формально нейтральні правові норми Порядку № 815, які мали легітимну мету запобігання поширенню інфекційної пандемічної хвороби COVID-19, фактично призвели до дискримінації позивача та певної групи осіб за майновою ознакою, а саме відсутністю матеріальної можливості придбати у власність (користування) пристрій мобільного зв`язку, який відповідає технічним умовам щодо можливості встановлення відповідного програмного забезпечення.

Викладене суд розцінює як недодержання засад пропорційності в демократичному суспільстві до переслідуваної мети, що спричинило позбавлення позивача можливості забезпечити вимоги законодавства під час карантинних обмежень з метою виїзду з тимчасово окупованої території до власного житла.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що держава в особі Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинила щодо позивача протиправні дії, які полягали відмові в пропуску з тимчасово окупованої території позивача з 08.00 год. по 18 год. 03 серпня 2020 року у зв`язку з відсутністю можливості встановлення до мобільного телефону додатку «Дій вдома», що призвело до транспортування ОСОБА_1 до місця обсервації у смт Гостре.

Проте, суд не вважає направлення позивача на обсервацію незаконним, оскільки такий захід є одним з можливих варіантів поведінки Держави в особі уповноважених органів, направленний на дотримання справедливого балансу між інтересами і правами позивача та необхідністю запобігання поширенню пандемічної інфекційної хвороби задля забезпечення прав більшості громадян на охорону здоров`я та санітарно-епідемічне благополуччя населення країни.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Статтею 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 січня 2018 року в справі № 804/2252/14.

Детально дослідивши доводи позивача відносно стягнення на його користь моральної шкоди суд бере до уваги, що з 08 год. до 18 год. 03.08.2020 року позивач перебував в потенційно небезпечному місці, вік позивача (70 років) та утруднений доступ до задоволення його базових потреб.

Щодо доводів позивача відносно того, що перебування у профілакторії у смт. Гостре Донецької області було для нього нестерпним через жахливі санітарні умови, які були виражені у відсутності окремих санвузлів для чоловіків та жінок, наявності старих матраців, які мали на думку позивача неприйнятний вигляд, що негативно вплинуло на емоційний стан позивача, суд вважає такі доводи позивача оціночними, з огляду на те, що вказані обставини не призвели до приниження гідності, обмеження доступу до води та харчування, сну, туалету, засобів гігієни тощо.

Поряд з цим, суд бере до уваги, що позивач фактично був позбавлений можливості покинути місце обсервації до отримання негативного ПЛР-тесту або закінчення строку обсервації, з огляду на що був позбавлений можливості вільного пересування.

З огляду на викладене, суд вважає доведеним факт спричинення моральної шкоди позивачу у розмірі 3500,00 грн.

Враховуючи викладене, адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahalv. TheUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку про ефективність обраного позивачем способу захисту та відновлення своїх прав.

Відповідно до ч.ч. 3, 8 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Суд дійшов висновку щодо стягнення судових витрат з відповідача на користь позивача у розмірі 1261,20 грн. (840,80 грн + 840,80 грн:2).

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150а, ЄДРПОУ 14321726) про визнання дій протиправними та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що полягали у відмові у пропуску з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 8:00 до 18:00 год. 03 серпня 2020 року у зв`язку з відсутністю можливості встановлення до мобільного телефону додатку «Дій вдома», що призвело до транспортування ОСОБА_1 до місця обсервації КНП «Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих» в смт Гостре м. Селидове Донецької області.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України відшкодування моральної шкоди у розмірі 3500,00 (Три тисячі п`ятсот гривень).

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 1261,20 (Одна тисяча двісті шістдесят одна) гривня 20 копійок.

Вступну та резолютивну частину складено та підписано 22 березня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 24 березня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко