Рішення № 95380004, 03.03.2021, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 року Справа № 923/1316/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Литвинової В.В. за участю секретаря судового засідання Горголь О. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом : Прокурора - керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області - в інтересах держави в особі

Позивача - 1 - Херсонської обласної ради, м. Херсон,

Позивача-2 - Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, м. Херсон

Позивача-3 - Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон

до відповідача-1 - Комунального закладу Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат", м. Каховка, Херсонської області,

відповідача- 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", м. Ужгород,

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 358 132,15 грн

за участю представників:

від прокуратури Зубік В.В.;

від відповідача-1: Денисюк В.Г., Беба В.Д.

Прокурор - керівник Каховської місцевої прокуратури Херсонської області - звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Позивача - 1 - Херсонської обласної ради, Позивача-2 - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Позивача-3 - Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації до Відповідача - 1 Комунального закладу Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат", Відповідача- 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", яким просить суд:

1) Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 23.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат».

2) Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 28.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат».

3) Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 30.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат».

4) Визнати недійсним п. 2 додаткової угоди № 5 від 19.11.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат».

5) Визнати недійсним додаткову угоду № 6 від 27.12.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та комунальним закладом комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» в частині викладення нової редакції пункту 4.1. розділу IV.

6) Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачені грошові кошти в сумі 358 132,15 грн.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2020 року, справу розподілено судді Литвиновій В.В.

Ухвалою від 15.12.2020 позов залишено без руху та встановлено прокурору строк для усунення недоліків 10 днів із дня отримання ухвали.

23.12.2020 поштою (у встановлений строк) прокурор надіслав заяву про виправлення недоліків позовної заяви, а саме: надав докази надіслання копії позовної заяви і доданих до неї документів за зареєстрованим місцезнаходженням відповідача-2 - ТОВ "Укртранссервіс-груп" 88018, м. Ужгород Закарпатської області, вул. Швабська 53.

Крім того, у зв`язку з тим, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не є юридичною особою, прокурор зазначив позивачем-2 - Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Ухвалою суду від 30.12.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.01.2021.

До суду 13.01.2021 від позивача 1 – Херсонськох обласної ради надійшли пояснення (т. 2 а.с. 72-76), відповідно до яких, позивач 1 просив суд позовну вимогу прокурора, в частині визначення Херсонської обласної ради позивачем, залишити без розгляду.

Ухвалою суду від 19.01.2021 підготовче судове засідання відкладено до 02.02.2021 року.

Від відповідача-1 22.01.2021 надійшов відзив на позовну заяву (т. 2 а.с. 83-85), згідно із яким Комунальний заклад Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат" просить у задоволенні позову відмовити повністю.

До суду 26.01.2021 від прокурора надійшла відповідь на відзив (т. 2 а.с. 101-106).

Відповідачем-1 01.02.2021 до суду поданні заперечення на відповідь на відзив (т. 2 а.с.115-116).

Ухвалою суду від 02.02.2021 підготовче провадження у даній справі закрито та призначено розгляд справи по суті на 23.02.2021 року.

До суду 23.02.2021 відповідачем-1 подані додаткові пояснення.

За результатами судового засідання 23.02.2021 суд своєю ухвалою оголосив перерву до 03.03.2021 року.

У судовому засіданні 03.03.2021 прокурор просив позовні вимоги задовольнити повністю з огляду на таке.

Прокурор посилається на те, що при укладанні оспорюваних додаткових угод відповідачами були порушені вимоги Закону України Про публічні закупівлі, не дотримано встановленого порядку внесення змін до вже укладеного за результатами відкритих торгів Договору, що спричиило істотної шкоди інтересам держави та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів.

Відтак, прокурор оспорювані додаткові угоди просить визнати недійсними та стягнути з відповідача 2 на користь позивача 3 надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 358 132, 15 грн.

Позивач-1 позовну заяву в частині визначення Херсонської обласної ради позивачем не підтримує і просить позовну частину в цій заяві залишити без розгляду. Вказує на відсутність підстав для здійснення прокурором у цій справі представництва інтересів держави в особі Херсонської обласної ради. Також Позивач 1 посилається на те, що до компетенції органу не входить контроль за проведенням публічних закупівель, тобто Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, а прокурором не доведено неналежне виконання Херсонською обласною радою своїх функцій із захисту інтересів держави або що зазначений орган самостійно не може захистити права у правовідносинах з публічних закупівель, що здійснюються самостійним господарюючим суб`єктом.

Позивач 2 та Позивач 3 письмових пояснень до суду не надсилали, присутність належного представника в судових засіданнях не забезпечили, хоча належним чином повідомлені про час та дати судових засідань, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідач-1 проти задоволення позовних вимог прокурора заперечує, виходячи з наступного.

Комунальний заклад Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат" вказує на те, що у період між процедурою закупівлі та укладенням Договору відбулись зміни на ринку природного газу, внаслідок яких ціна підвищилась, у зв`язку із чим між відповідачами були укладені спірні додаткові угоди, підставами для укладення яких є експертні висновки торгово-промислової палати із зазначенням цін. Також, Відповідач 1 зазначає, що прокурором за відсутності доказів бездіяльності Позивача 1, за відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, подано до суду вказаний позову. Отже, за відсутності процесуальної дієздатності прокурора, на думку Відповідача 1, позовна заява Прокурора - керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області – має бути залишена без розгляду.

Відповідач-2 в судове засідання не прибув, відзиву не надав, хоча належним чином повідомлявся про час та дати судових засідань, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, заслухавши прокурора та представників сторін, які прибули у судове засідання, суд виходить із таких міркувань.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.12.2018 Комунальний заклад Херсоснької обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (далі - КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат») оприлюднив оголошення № UA-2018-12-13-004126-C про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 158608 метрів кубічних з терміном постачанням до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 2458424,00 гривень (т. 1 а.с. 36-55).

У відкритих торгах брали участь три юридичні особи: товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП», товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» (т. 1 а.с. 56).

Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій була ціна.

Переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» з ціновою пропозицією 1446504,96 гривень, з яким 18.01.2019 укладено Договір № 19-247 на постачання природного газу (далі - Договір) (т. 1 а.с. 62, 63, 64-67).

Відповідно до п. 2.1 Договору, постачальник зобов`язується постачати природний газ (код ДК 021:2015-09120000-6 - «Газове паливо») споживачу в необхідних для споживача об`ємах (обсягах) 158608 куб. м., а споживач зобов`язується своєчасно сплачувати постачальнику вартість природного газу у загальному розмірі розмірі 1446504, 96 грн з ПДВ.

Згідно із п. 4.1 Договору, загальна ціна газу до сплати за 1000 м3 - 9120,00 грн. з ПДВ.

У подальшому укладенння додаткових угод від 23.01.2019 № 1, від 28.01.2019 № 2, від 30.01.2019 № 3, від 19.11.2019 № 5, від 27.12.2019 № 6 призвело до збільшення ціни за одиницю товару з 9120,00 грн. до 12090,00 грн., тобто на 28,7% (а.с. т. 1 а.с. 68, 71, 74, 80, 82) .

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Предметом спору у цій справі є вимоги прокурора про визнання вказаних вище додаткових угод до Договору недійсними та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачених грошових коштів в сумі 358 132,15 грн.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у цій справі, то суд виходить із таких міркувань.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Згідно із положеннями статей 4, 42, 44, 46 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, є процесуальним правом.

Відповідно до частини 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

При цьому відповідно до абзаців 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абзацами 1 - 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно, відповідно до положень частин 3 - 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

За таких підстав, зі змісту зазначених законодавчих актів вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширений підхід до визначення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки, повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Отже, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах прокурор визначив Херсонську обласну раду, Департамент соціального розвитку населення Херсонської ОДА та Південний офіс Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, зазначивши, що вказаними органами, станом на момент подачі позвоної заяви до суду, не вжито заходів до визнання недійсними укладених комунальним закладом додаткових угод та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку.

За таких підстав, прокурор виступає в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, Департаменту соціального розвитку населення Херсонської ОДА та Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, уповноваженних державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Із матеріалів справи вбачається, що Каховською місцевою прокуратурою 26.08.2020 (т.1 а.с. 166-169) повідомлено позивача 1 Херсонську обласну раду про можливі факти нераціального та неефективного використання коштів обласного бюджету через укладення між відповідачами оспорюваних додаткових угод до Договору.

Листом від 04.09.2020 (т.1 а.с. 170) Херсонська обласна рада повідомила прокурора про здійснення перевірки за фактами, викладеними Каховською місцевою прокуратурою у своєму листі від 26.08.2020 року.

Позивач 1 своїм листом від 20.11.2020 (а.с. 172) поінформував Каховську місцеву прокуратуру про те, що відповідна інформація про укладення додаткових угод до Договору між відповідачами була направлена до Південного офісу держаудитслужби для вжиття заходів відповідно до вимог діючого законодавства України. Позивач 1 повідомив Каховську місцеву прокуратуру, що станом на 18.11.2020 позовні заяви з цього питання не подавались через відсутність відповіді від Держаудитслужби та підтверджень факту втрат бюджету та визначення їх розміру.

Каховська місцева прокуратура 10.11.2020 своїм листом (т. 2 а.с. 1-4) повідомила позивача 3 Департамент соціального розвитку Херсонської ОДА про можливі факти нераціального та неефективного використання коштів обласного бюджету через укладення між відповідачами оспорюваних додаткових угод до Договору.

У своїй відповіді на вищезазначений лист (т. 2 а.с. 5-6) позивач 3 послався на те, що Департамент не має законодавчого та фінансового підґрунтя щодо проведення в інтересах відповідача 1 позовної роботи з підприємствами та організаціями, з якими ним укладено договори, та замість нього представляти його інтереси у суді.

Каховською місцевою прокуратурою, окрім того, 26.08.2021 направлено лист (т. 2 а.с. 23-26) позивачу 2 про можливі факти нераціального та неефективного використання коштів обласного бюджету через укладення між відповідачами оспорюваних додаткових угод до Договору.

Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області листом від 02.09.2020 (т. 2 а.с. 27-28) поінформовано прокуратуру про те, що нею не проводився моніторинг вказаної процедури закупівлі та те, що позивач 2 з позовною заявою до відповідачів про визнання додаткових угод до Договору недійсними не звертався.

Прокурор своїм листом від 07.12.2020 (т. 2 а.с. 72) попередив позивачів 1, 2 і 3 попередньо, до звернення до суду, про представництво в суді законних інтересів держави, у зв`язку із не здійсненням такого захисту збоку Херсонської обласної ради, Департаменту соціального розвитку населення Херсонської ОДА та Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Отже, суд виходить з того, що прокурором надана можливість, визначеним ним органам – Херсонській обласній раді, Департаменту соціального розвитку населення Херсонської ОДА та Південному офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, у розумні строки відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання відповідного позову до суду.

За таких обставин, суд наголошує на тому, що матеріали справи містять належні і допустимі докази того, що позивачі 1, 2 і 3 не бажають здійснювати захист інтересів держави в установленому законодавством порядку, а сама по собі обставина незвернення позивачів з позовом протягом тривалого часового періоду, за наявності інформації фактичного стану правовідносин між сторонами спору, свідчить про неможливість виконання Херсонською обласною радою, Департаментом соціального розвитку населення Херсонської ОДА та Південним офісом Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області функцій із захисту інтересів держави.

Враховуючи наведене, суд погодджується із твердженням прокурора про доведення ним "нездійснення" позивачами захисту інтересів держави, та вважає обґрунтованим висновок про доведення прокурором нездійснення чи неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах позивачами 1, 2 і 3 (органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах).

Отже, суд вбачає наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у цій справі.

Окрім того, щодо аргументів Херсонської обласної ради та Комунального закладу Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат" про те, що обласна рада не є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, та не може бути позивачем у цій справі, то суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до п. 9 Положення про Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат», затвердженого рішенням XIX сесії п`ятого скликання Херсонської обласної ради №426 від 04.10.2007 (далі – Положення, т. 1 а.с. 121-125), Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» є об`єктом спільної власності територіальних громад області.

Згідно із п. 8.2. Положення, перевірка роботи і ревізія фінансово- господарської діяльності пансіонату проводиться Міністерством праці та соціальної політики України, Херсонською обласною радою, Головним управлінням праці та соціального захисту населення обласної державної адміністрації та іншими спеціально уповноваженими органами відповідно до чинного законодавства.

За своїм статусом пансіонат належить до неприбуткових бюджетних закладів та фінансується за рахунок коштів обласного бюджету.

Органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах є Херсонська обласна рада з огляду на наступне.

Відповідно до додатку до рішення Херсонської обласної ради від 14.12.2018 № 1075 «Про обласний бюджет Херсонської області на 2019 рік» (т. 1 а.с. 121-204) головному розпоряднику коштів - Департаменту соціального захисту населення Херсонської обласної державної адміністрації виділено 203 015 787 грн. із загального фонду, у тому числі 25 936 581 грн. на оплату комунальних послуг та енергоносіїв. У подальшому вказані кошти головним розпорядником розподілено між комунальними закладами визначеного типу комунальної власності, які розташовані на території міст обласного значення та фінансуються з обласного бюджету.

За таких обставин, суд виходить з того, що Херсонська обласна рада безпосередньо виділяла кошти, за які здійснювались закупівлі і коштами, сплаченими комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат», за вказаним позовом зможе первинно розпорядитись виключно обласна рада.

У силу вимог ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затвердження обласного бюджету відноситься до виключної компетенції сесії обласної ради.

Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено обов`язок на обласні ради щодо представництва спільних інтересів територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

У силу вимог ст. 26 Бюджетного кодексу України головний розпорядник та розпорядник бюджетних коштів має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її' підвідомчих установ.

Про листування між прокуратурою і Херсонською обласною радою суд вже зазначав вище.

Судом встановлено, що до моменту повідомлення прокурора про представництво інтересів держави (07.12.2020 р.), Херсонською обласною радою як засновником відповідача 1 та розпорядником коштів обласного бюджету, заходи щодо захисту інтересів держави не вжито, позовну заяву до суду не пред`явлено.

За таких обставин, у діях уповноваженого органу влади (Херсонської обласної ради) вбачається бездіяльність щодо захисту порушених інтересів держави протягом розумного строку, що виключним випадком для представництва прокурором інтересів держави, передбаченим ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, за вказаних обставин, суд погоджується з доводами прокурора про те, що він звертається до суду в інтересах держави у зв`язку з тим, що захист цих інтересів не здійснюють уповноважені органи, у тому числі Херсонська обласна рада, до компетенції якої віднесені відповідні повноваження.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі – Закон) передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно із листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№ 1-3 до договору обґрунтовано відповідачем 1 коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем 1 було надано довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 № 48/19, довідку Асоціації « Газові трейдери України» від 21.01.2019 № 2 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 25.01.2019 № В-125.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд зазначає таке.

У силу положень частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену сторонами договору підставу для зміни ціни відповідач-1 - коливання ціни на ринку- суди обох інстанцій правильно виходили з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Отже, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку (правовий висновок ВС у справі № 912/1580/18).

У той же час, надані відповідачем 1 довідки та висновки не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Оскільки, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані до суду на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами. Натомість зміст наданих довідок Торгово-промислової палати України обмежується прейскурантом цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Джерелом зазначеної в них інформації торгово-промислові палати є, зокрема офіційний сайт НАК "Нафтогаз України".

Отже, вищезазначені довідки та експертний висновок не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. Із них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер.

Разом з цим, дослідивши наявні в матеріалах справи прейскуранти на природний газ, що містяться на роздруківках із офіційного сайту веб-порталу НАК "Нафтогаз України" (т. 1 а.с. 128-146), судом встановлено, що коливання ціни природного газу в бік її зростання було меншим ніж 10%, а, отже, суд приходить до висновку про безпідставність відповідних доводів відповідача 1, якими він обґрунтовував необхідність укладення спірних додаткових угод щодо збільшення ціни.

При цьому, суд зазначає, що збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", тобто, лише один суб`єкт ринку природного газу, не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України.

Дійшовши висновку, що вказані угоди №№ 1-3 укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни і вони суперечать приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними, у порядку статей 203, 215 ЦК України.

Подібний правовий висновок щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" вже формулювався ВС у постановах за результатами розгляду судовий справ №№ 912/1580/18 та 913/368/19 і суд не вбачає підстав для відступу від нього з огляду на межі вказаних вище доводів сторін.

Виходячи з того, що додаткові угоди №№ 1-3 до Договору є недійсними, то і додаткові угоди від 19.11.2019 № 5 та від 27.12.2019 № 6 у частині встановлення загальної ціни газу за 1000 м. куб. у розмірі 10990,00 грн. також підлягають визнанню недійсними, оскільки відповідачами належним чином на аргументовано згідно із вимогами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

До таких висновків суд прийшов з огляду на такі обставини.

Відповідно до укладеної 19.11.2019 між сторонами Додаткової угоди № 5 до Договору, вбачається, що вказаною додатковою угодою ціну газу зменшено до 10990 грн. з урахуванням ПДВ.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами додаткової угоди № 5 від 19.11.2019 є лист товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» від 13.11.2019 № 3444 із додатком у вигляді 2 прим. підписаних додаткових угод № 5 до договору №19- 247 від 18.01.2019 року.

Зазначений лист товариства не містить жодних обґрунтувань, що стали підставою для зміни вартості ціни за 1000 м. куб. газу з 12090,00 грн. на 10990,00 грн.

Відповідно до укладеної 27.12.2019 між сторонами Додаткової угоди № 6 до Договору, вбачається, що вказаною додатковою угодою зменшено суму договору на 13921,94 грн., а загальна ціна газу до сплати за 1000 м3 складає 10990,00 грн. з ПДВ.

Так, вищевказані документи, які стали підставою для укладення додаткових угод № 5, № 6 в частині про зменшення ціни на газ не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. Утім, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Так, згідно інформації щодо ціни на газ для споживачів у І півріччі 2019 року, оприлюдненої на офіційному сайті Державної служби статистики України (http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2019/energ/cin_gas/cin_gas_u/c_gazl_19_u.htm) середня ціна природного газу з ПДВ для не побутових споживачів становить 9102,69 гривень, у т.ч. з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис. м куб. 10319,15 грн.

Згідно із інформацією щодо ціни на газ для споживачів у II півріччі 2019 року, оприлюдненої на офіційному сайті Державної служби статистики України (http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2019/energ/cin_gas/cin_gas_u/c_gazII_l9_u.htm), середня ціна природного газу з ПДВ для не побутових споживачів становить 6599,36 гривень, у т.ч. з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис. м куб. 7523,77 грн., що є значно меншою ніж вказана у додаткових угодах № 3 від 30.01.2019 та№ 6 від 19.11.2019 року.

Згідно із інформацією щодо ціни на газ для споживачів у І півріччі 2020 року, оприлюдненої на офіційному сайті Державної служби статистики України

(http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2020/energ/cin_gas/cin_gas_u/c_gazl_20_u.htm), середня ціна природного газу з ПДВ для не побутових споживачів становить 5157,24 гривень, у т.ч. з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис. м куб. 6403,43 грн., що є значно меншою ніж вказана у додаткових угодах № 3 від 30.01.2019 та№ 6 від 19.11.2019 року.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, останньою висвітлено результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року: (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitorvng/gas/2019/monitorvng gaz I-2019.pdf).

Середньозважена роздрібна ціна для побутових та непобутових споживачів, яка сформувалась на регульованому сегменті ринку природного газу, у 1 кварталі 2019 року становила 6318 грн/тис. м3 (без ПДВ), що на 25% менше, ніж роздрібна ціна на ринку природного газу із вільним ціноутворенням за аналогічний період. На нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у 1 кварталі 2019 року знизилась на 20% у порівнянні з попереднім кварталом, проте збільшилась на 6% порівняно з 1 кварталом минулого року.

За таких обставин, суд виходить з того, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на природний газ, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких, зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Виходячи з викладеного вище, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі Ме 904/3255/13).

Суд зазначає, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Верховний Суд у постанові від 12.02.2020 у справі 913/166/19, де відповідачем-2 є товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» вказав, що суд першої інстанції на підставі власної оцінки доказів встановив, а апеляційний суд належним чином мотивовано не спростував, що коливання ціни на природний газ двічі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 05.02.2019

(дата укладення договору) до 20.02.2019 та до 22.02.2019 (дата набрання чинності додатковими угодами до договору) відповідачем-2 не доведено, у зв`язку з чим у суду апеляційної інстанції не було підстав для скасування законного рішення місцевого господарського суду про задоволення позову.

У суду є достатні підстави вважати, що 2-й відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних иін на газ у вказаний період.

Такі висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18 стосовно того ж товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАССЕРВІС- ГРУП», а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Отже, враховуючи, що додаткові угоди № 5 від 19.11.2019, № 6 від 27.12.2019 до Договору, укладено сторонами всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Щодог вимог прокурора стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачених грошових коштів у сумі 358 132,15 грн, то суд зазначає наступне.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина перша статті 216 ЦК України), тобто суд застосовує реституцію.

Зобов`язання з реституції виникають внаслідок недійсності правочину (його нікчемності чи визнання судом недійсним). Реституція є заходом, спрямованим на приведення майнового стану сторін недійсного правочину до стану, який вони мали до вчинення такого правочину. Вимога про повернення майна, переданого на виконання недійсного, зокрема нікчемного, правочину, за правилами реституції може бути адресована тільки стороні цього правочину. Крім того, реституцію можна застосувати лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він був переданий.

Частиною 2 ст. 208 Господарського кодексу України передбачено, що у разі визнання недійсним зобов`язання, кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Зазначене кореспондується з вимогами ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України, на яку прокурор посилається в обґрунтування позовних вимог в частині стягнення спірної суми.

Із матеріалів справи, а саме: актів прийому-передач природного газу та платіжних доручень (т. 1 а.с. 91-120) вбачаються такі обставини.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 08.02.2019 № 296, за січень 2019 року, відповідач 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 23,314 тис. куб. м. на суму 281 866 грн. 26 коп. з ПДВ по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору – 12 090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжними дорученням від 13.02.2019 (трансакція № 126724521) та від 18.02.2019 (трансакція № 127254712) відповідачем 1 було сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 277 920,00 грн. та 3 946,26 грн. за актом прийому-передачі природного газу від 08.02.2019 № 296.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 18.03.2019 № 1146 за лютий 2019 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 19,497 тис. куб. м. на суму 235 720 грн. 68 коп. з ПДВ по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору – 12 090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 19.03.2019 (трансакція № 130038986) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 235720,68 грн. за актом прийому-передачі природного газу від 18.03.2019 №1146.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 02.04.2019 №1222, за березень 2019 року, КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» за Договором спожито природного газу в обсязі 20,991 тис. куб.м, на суму 253781 грн. 20 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою №3 до Договору - 12090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 17.04.2019 (трансакція № 133339126) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 253 781 грн. 20 коп. за актом прийому-передачі природного газу від від 02.04.2019 № 1222.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 13.05.2019 № 1874 за квітень 2019 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 8,801 тис. куб.м. на суму 106 404 грн. 10 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору – 12 090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 14.05.2019 (трансанція № 135548744) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 106 404 грн. 10 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 13.05.2019 № 1874.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 04.06.2019 № 2082, за травень 2019 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 3,379 тис. куб.м. на суму 40 852 грн. 12 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору - 12090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 11.06.2019 (трансакція № 138591264) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 40 852 грн. 12 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 04.06.2019 № 2082.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 10.07.2019 № 2703 за червень 2019 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 1,936 тис. куб.м. на суму 23 406 грн. 24 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору – 12 090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 11.07.2019 (трансакція № 141537806) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 23 406 грн. 24 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 10.07.2019 № 2703.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 12.08.2019 № 3013 за липень 2019 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 0,680 тис. куб.м. на суму 8 221 грн. 20 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору – 12 090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 14.08.2019 (трансакція № 144640782) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 8 221 грн. 20 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 12.08.2019 №3013.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 09.09.2019 № 3155, за вересень 2019 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 2,46100 тис. куб.м. на суму 29 753 грн. 50 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору - 12090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 10.09.2019 (трансакція № 146956986) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 29 753 грн. 50 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 09.09.2019 № 3155.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 10.10.2019 № 3653, за вересень 2019 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 1,598000 тис. куб.м. на суму 19 319 грн. 82 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору - 12090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 11.10.2019 (трансакція № 150144621) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 19 319 грн. 82 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 10.10.2019 № 3653.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 11.11.2019 № 4519 за жовтень 2019 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 3,518000 тис. куб.м. на суму 42 532 грн. 62 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 3 до Договору - 12090 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 13.11.2019 (трансакція № 153343418) та від 25.11.2019 (трансакція № 154542157) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 39 484 грн. 53 коп. та 3 048 грн 09 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 11.11.2019 № 4519.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 12.12.2019 № 5046, за листопад 2019 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 30,17800 тис. куб.м. на суму 331 656 грн. 10 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 5 до Договору - 10990 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 13.12.2019 (трансакція № 156945356) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 331 656 грн. 10 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 12.12.2019 № 5046.

Відповідно до підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 24.12.2019 № 6337, за грудень 2019 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 2,140000 тис. куб.м. на суму 23 518 грн. 60 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 5 до Договору - 10990 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 26.12.2019 (трансакція № 159114661) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 23 518 грн. 60 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 24.12.2019 № 6337.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 18.02.2020 № 736, за 2 та 3 декаду січня 2020 року відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 9,564990 тис. куб.м. на суму 105 119 грн. 20 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 5 до Договору - 10990 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 19.02.2020 (трансакція № 3435551) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 105 119 грн. 20 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 18.02.2020 № 736.

Згідно із підписаного сторонами акту прийому-передачі природного газу від 17.03.2020 № 1474 за лютий 2020 року, відповідачем 1 за Договором спожито природного газу в обсязі 12,764400 тис. куб.м. на суму 149 280 грн. 71 коп. по ціні, узгодженої сторонами додатковою угодою № 5 до Договору - 10990 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Платіжним дорученням від 18.03.2020 (трансакція № 6493337) відповідачем 1 сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» 140 280 грн. 71 коп. за актом прийому-передачі природного газу від 17.03.2020 № 1474.

Загалом, комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» спожито за Договором 140,82239 тис. куб. м. газу та сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» за спожитий газ за Договором 1 642 432,35 грн.

Із аналізу вищезазначених доказів, вбачається, що ціна газу, узгоджена сторонами у Договорі та додаткових угодах № 1, 2, 3, 5, 6, відповідачами не застосовувалась.

За таких обставин, вартість поставленого природного газу повинна становити 1 284 300,20 грн. (140,82239*9120), а не 1 642 432,35 грн.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідачем 1 за поставлений газ надміру сплачено 358 132,15 грн. (1 642 432,35 – 1 284 300,20 = 358 132,15).

Оскільки, додаткові угоди №№ 1-3, п. 2 додаткової угоди № 5 та додаткова угода № 6 до Договору підлягають визнанню недійсними, то суд дійшов висновку про те, що відповідач 2 має повернути позивачеві 3 надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 358 132, 15 грн.

Перевіривши наданий Прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, суд виходить з того, що при поданні позову Прокурор самостійно визначає ціну позову та здійснює розрахунок оспорюваної суми, а відомості, використані при здійсненні розрахунку є загальновідомими та оприлюднені на веб-сайті.

За таких підстав, зроблений прокурором розрахунок суд вважає обґрунтованим та таким, що відповідає приписам чинного законодавства.

Отже, в даному випадку вимога Прокурора про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачених грошових коштів у сумі 358132,15 грн., є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі “Серявін та інші проти України”, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10.02.2010 вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча, пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

За таких підстав, враховуючи. що обставини, на які посилався прокурор як на підставу своїх вимог, знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Обраний прокурором спосіб захисту законних інтересів держави є ефективним засобом захисту, що передбачений законом.

При поданні позову прокурором сплачено судовий збір у сумі 15 881, 98 грн. згідно із платіжним дорученням № 2070 від 03.12.2020 року.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати щодо сплати судового збору на вказану суму покладаються на відповідача-2.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

1.Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2.Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 23.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (код ЄДРПОУ 03189707, 74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Велика Куликовська, 88).

3.Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 28.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (код ЄДРПОУ 03189707, 74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Велика Куликовська, 88).

4.Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 30.01.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (код ЄДРПОУ 03189707, 74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Велика Куликовська, 88).

5.Визнати недійсним п. 2 додаткової угоди № 5 від 19.11.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) та комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (код ЄДРПОУ 03189707, 74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Велика Куликовська, 88).

6.Визнати недійсним додаткову угоду № 6 від 27.12.2019 до Договору від 18.01.2019 № 19-247 на постачання природного газу, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) та комунальним закладом комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» (код ЄДРПОУ 03189707, 74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Велика Куликовська, 88) в частині викладення нової редакції пункту 4.1. розділу IV.

7.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 03198111, 73000, м. Херсон, вул. Потьомкінська, 13-а) надмірно сплачених грошових коштів у сумі 358 132,15 грн (триста п`ятдесят вісім тисяч сто тридцять дві грн 15 коп.).

8.Судові витрати покласти на відповідача-2.

9.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593, 03148, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3) на користь Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120, 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33) судові у витрати, а саме: сплачений судовий збір у сумі 15881,98 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено 09.03.2021 р.

Суддя В.В.Литвинова