Рішення № 94661209, 05.02.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

05 лютого 2021 р.справа № 400/1244/20 Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, в письмовому провадженні, розглянув адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідачаУправління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056

про1) визнання протиправним та скасування припису № 94 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.11.19 р.; 2) визнання протиправною та скасування постанови № 82 по справі про адміністративне правопорушення від 29.11.19 р.; 3) визнання протиправним та скасування припису № 3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10.02.20 р.; 4) визнання протиправною та скасування постанови № 3 по справі про адміністративне правопорушення від 24.02.20 р.;В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі - позивач або ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (надалі - відповідач або УДАБІ у Миколаївській області), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати припис № 94 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 листопада 2019 р.;

2) визнати протиправною та скасувати постанову № 82 по справі про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2019 р.;

3) визнати протиправним та скасувати припис № 3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 лютого 2020 р.;

4) визнати протиправною та скасувати постанову № 3 по справі про адміністративне правопорушення від 24 лютого 2020 р.

Свої вимоги позивач обґрунтував наступним. На підставі листа прокуратури, УДАБІ у Миколаївській області призначило перевірку об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , замовник ТОВ "Причал". В той же час, в акті позапланового заходу контролю замовником будівництва, поряд з ТОВ "Причал", визначено позивача та всі висновки щодо виявлених порушень, зроблені стосовно нього. Акт не містить доказів того, що земельна ділянка, на якій знаходиться об`єкт будівництва, належить позивачу і саме ним виконуються будівельні роботи. Крім того, відповідач не повідомив позивача про розгляд справ про адміністративне правопорушення, чим позбавив останнього можливості надати пояснення.

У відзиві відповідач позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні. Відповідач наполягає на дотриманні ним процедури проведення позапланового заходу контролю та розгляду справ про адміністративне правопорушення (а. с. 134-137).

Позовна заява залишалась без руху, у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) (а. с. 77-79).

Справа призначена до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи (а. с. 97-99).

При відкритті провадження у справі, суд поновив позивачу строк звернення до адміністративного суду.

Представники сторін клопотали про розгляд справи в письмовому провадженні (а. с. 152, 158).

Відповідно до ст. 194 ч. 3 КАС України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

На підставі наведеної норми, суд розглядає справу в письмовому провадженні.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

12 вересня 2019 р. Миколаївська місцева прокуратура № 1 направила до УДАБІ у Миколаївській області листа щодо організації перевірки ООГК "Елінг" та ТОВ "Причал" за адресою: м. Очаків, вул. Рибацька, 9А, на предмет отримання ними дозвільних документів, які дають право виконувати будівельні роботи та/або засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (а. с. 25).

На підставі цього листа, 30 жовтня 2019 р. УДАБІ у Миколаївській області видало наказ № 103/П "Про проведення позапланової перевірки", згідно з яким перевірці підлягає об`єкт будівництва, розташований за адресою: м. Очаків, вул. Рибацька, 9А, замовник - ТОВ "Причал" (а. с. 28).

30 жовтня 2019 р. відповідач склав направлення для проведення позапланового заходу № 360. Згідно з цим направленням, перевірці підлягає об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "Причал" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а. с. 26).

15 листопада 2019 р. відповідачем складено Акт № 360 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (надалі - Акт від 15 листопада 2019 р.) (а. с. 29-44).

У вступній частині Акту від 15 листопада 2019 р. зафіксовано, що замовниками будівництва виступили ТОВ "Причал" та ОСОБА_1 .

В розділі VIII Акту від 15 листопада 2019 р. зазначено, що за адресою АДРЕСА_2 знаходиться човновий причал з нежитловими будівлями. Земельна ділянка передана ТОВ "Причал" на праві постійного користування для будівництва елінгів в 1993 р. Протягом 1993-2011 р.р. деякі члени ТОВ "Причал" отримали право на будівництво окремих елінгів, з подальшим оформленням права власності на них. Перевіркою встановлено, що окрім об`єктів, передбачених генеральним планом забудови ТОВ "Причал" від 2002 р., розпочато будівництво нового елінгу. За інформацією, отриманою від ТОВ "Причал", земельна ділянка під це будівництво виділена ОСОБА_1 рішенням ТОВ "Причал" від 5 липня 2007 р. В телефонній розмові позивач повідомив інспекторів УДАБІ у Миколаївській області, що будівельні роботи розпочаті ним 5 років тому. Позивачу було запропоновано прибути на об`єкт будівництва та надати наявні у нього дозвільні документи. ОСОБА_1 до завершення перевірки таких документів не надав.

Відповідач кваліфікував зазначені обставини, як порушення позивачем ст. 34 ч. 1 п. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 9 ч. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466.

За наслідками перевірки, відповідач склав протокол про адміністративне правопорушення від 15 листопада 2019 р., відповідно до якого ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи з будівництва елінгу за адресою АДРЕСА_2 , без реєстрації дозвільних документів та без затвердження проектної документації. Відповідальність за дане правопорушення передбачена ст. 96 ч. 5 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - КУпАП) (а. с. 45-47).

15 листопада 2019 р. відповідач склав припис № 94 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (надалі - Припис № 94), яким від позивача вимагається усунути виявлені порушення шляхом оформлення відповідних дозвільних документів на право будівництва елінгу (а. с. 48-49).

29 листопада 2019 р. відповідач виніс постанову № 82 по справі про адміністративне правопорушення (надалі - Постанова № 82), якою визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 96 ч. 5 КУпАП та наклав штраф в розмірі 8 500,0 грн. (а. с. 50-51).

20 січня 2020 р. відповідач склав направлення для проведення позапланового заходу № 09, згідно з яким перевірка проводиться на предмет виконання ОСОБА_1 Припису № 94 (а. с. 27).

10 лютого 2020 р. відповідачем складено Акт № 09 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (надалі - Акт від 10 лютого 2020 р.), згідно з яким відповідач здійснив перевірку виконання позивачем Припису № 94 та встановив, що його вимоги позивачем не виконані, що є порушенням ст. 41 ч. 3 п. 3 "а" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 11 пп. 3, п. 14 абз. 3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (надалі - Порядок № 553) (а. с. 52-67).

10 лютого 2020 р. відповідач склав протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_1 не виконані вимоги Припису № 94, за що передбачена адміністративна відповідальність ст. 18842 ч. 1 КУпАП (а. с. 68-70).

10 лютого 2020 р. відповідач видав новий припис № 3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (надалі - Припис № 3), яким від позивача вимагається оформити дозвільні документи (а. с. 71-72).

24 лютого 2020 р. відповідач виніс постанову № 3 по справі про адміністративне правопорушення (надалі - Постанова № 3), якою визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 18842 ч. 1 КУпАП та наклав штраф в розмірі 5 100,0 грн. (а. с. 73-74).

Відповідно до п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Однією з підстав для проведення позапланової перевірки, є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Отримавши лист Миколаївської місцевої прокуратури № 1, відповідач мав законні підстави для проведення позапланової перевірки.

Стаття 7 ч. 1, 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", передбачає, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення) (ст. 7 ч. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності").

Наведені норми передбачають, що наказ та направлення на проведення заходу контролю повинні містити індивідуалізацію суб`єкта (фізичної чи юридичної особи) щодо якого такий захід здійснюється. Із таким визначенням Порядок № 553 пов`язує виникнення у підконтрольного суб`єкта певних прав та обов`язків під час здійснення заходу контролю.

Лист Миколаївської місцевої прокуратури № 1 містив вимогу до УДАБІ у Миколаївській області про проведення перевірки таких суб`єктів, як ООГК "Елінг" та ТОВ "Причал".

Наказ про проведення позапланової перевірки, а також направлення від 30 жовтня 2019 р. передбачали перевірку такого суб`єкта містобудування, як ТОВ "Причал".

Ані в листі прокуратури, ані в загаданих вище наказі та направленні, ОСОБА_1 не вказаний в якості суб`єкта містобудування щодо якого здійснюється позаплановий захід контролю.

Суд вважає, що імперативні приписи ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" обмежують відповідача в праві проведення заходу контролю лише тим суб`єктом, який визначений у відповідних наказі та направленні і під час здійснення такого заходу, відповідач не вправі підмінювати первинно визначеного суб`єкта контролю іншим.

У випадку встановлення під час здійснення заходу контролю факту вчинення порушення не тим суб`єктом, який визначений в наказі та направленні, відповідач повинен діяти за загальною процедурою призначення та проведення заходу контролю, встановленому Порядком № 553, тобто видати новий наказ та направлення, одночасно завершивши первинний захід контрою.

Недотримання відповідачем такої процедури призвело до того, що позивач не повідомлявся про проведення щодо нього заходу контролю 15 листопада 2019 р. у спосіб, передбачений Порядком № 553, що унеможливило реалізацію ним свої прав, передбачених п. 13, 14 Порядку № 553.

Зазначення відповідачем в Акті від 15 листопада 2019 р. про те, що ОСОБА_1 був повідомлений телефоном, суд до уваги не приймає, так як Порядок № 553 не передбачає такого способу дій відповідача задля повідомлення суб`єкта містобудування.

Суд вважає, що такі порушення з боку УДАБІ у Миколаївській області носять суттєвий характер та є самостійною підставою для скасування спірних рішень відповідача.

Відповідно до ст. 77 ч. 2 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ст. 79 ч. 3 КАС України).

Відповідач стверджує, що саме позивач здійснює будівництво елінгу без дозвільних документів, але з Акту від 15 листопада 2019 р. неможливо встановити на підставі чого ним зроблено такий висновок.

Посилання в Акті від 15 листопада 2019 р. на пояснення представника ТОВ "Причал" про те, що земельна ділянка, на якій знаходиться об`єкт будівництва щодо якого відповідач встановив порушення, передана рішенням засновників цього товариства саме ОСОБА_1 в 2007 р., суд до уваги не приймає.

Як передбачено ст. 74 ч. 2 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Якщо земельна ділянка була передана ОСОБА_1 рішенням ТОВ "Причал", то належним засобом доказування такого факту є таке рішення, а не пояснення з цього приводу.

Крім того, передача ОСОБА_1 земельної ділянки, не свідчить про виконання ним будівельних робіт.

Також суд враховує і те, що в матеріалах справи мається витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідно до даних якого за позивачем земельна ділянка за адресою АДРЕСА_2 , не зареєстрована (а. с. 17-24).

Таким чином, відповідач не надав належних та допустимих доказів того, що саме позивач виконує будівельні роботи.

Пункт 9 Порядку № 553 регламентує порядок дій відповідача у випадку неможливості встановлення ним суб`єкта містобудування, який здійснює будівельні роботи із порушенням законодавчих вимог. Відповідно до цієї норми, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

В Акті від 15 лютого 2019 р. відсутні відмітки про присутність представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції.

Притягнення позивача до адміністративної відповідальності як Постановою № 82, так і Постановою № 3, здійснено відповідачем із порушенням ст. 268 ч. 1 КУпАП.

Відповідно до цієї норми, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

На підтвердження належного сповіщення позивача про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідач надав копії рекомендованих повідомлень (а. с. 142-144, 146).

Суд не може вважати їх належним повідомленням позивача, так як вони надсилались на адресу АДРЕСА_3 , тоді як згідно з паспортними даними, з 2016 р. позивач зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 (а. с. 14) і на них відсутній підпис ОСОБА_1 про їх отримання.

Так як первинна перевірка в листопаді 2019 р. із складанням Припису № 94 та притягненням позивача за її наслідками до адміністративної відповідальності Постановою № 82, відбулись протиправно, а наступна перевірка в лютому 2020 р., із складанням Припису № 3 та Постанови № 3, є похідними від первинної перевірки, маються підстави для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

За приписами ст. 139 ч. 1 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір позивачем сплачено в сумі 3 363,20 грн. (а. с. 1).

Ухвалою суду позивачу повернуто 840,80 грн. зайво сплаченого судового збору (а. с. 129-130), відповідно, розподілу підлягає судовий збір в сумі 2 522,40 грн.

Позовна заява містить посилання на понесення позивачем судових витрат у виді витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000,0 грн., але позивач не подав будь-яких доказів понесення таких витрат (відповідного договору на правничу допомогу, банківської виписки про сплату 15 000,0 грн., детального опису виконаної адвокатом роботи), у зв`язку з чим суд не включає витрати на професійну правничу допомогу до суми судових витрат, яка підлягає розподілу.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) задовольнити.

2. Припис № 94 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складений Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) 15 листопада 2019 р., визнати протиправним та скасувати.

3. Постанову № 82 по справі про адміністративне правопорушення, складену Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) 29 листопада 2019 р., визнати протиправною та скасувати.

4. Припис № 3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складений Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) 10 лютого 2020 р., визнати протиправним та скасувати.

5. Постанову № 3 по справі про адміністративне правопорушення, складену Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) 24 лютого 2020 р., визнати протиправною та скасувати.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, ЄДРПОУ 37471912) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати у виді судового збору в розмірі 2 522,40 грн. (дві тисячі п`ятсот двадцять дві гривні сорок копійок).

7. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз