Постанова № 9440801, 28.04.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2010 № 31/408

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Корсака В.А.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача: представник Троєкуров Д.О. за довіреністю,

від відповідача: представники Годзенко Д.О., Демченко Я.О. за довіреностями

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Аеробуд" в особі Філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 25.02.2010

у справі № 31/408 ( .....)

за позовом ЗАТ "Аеробуд" в особі Філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд"

до Закритого акціонерного товариства "Аеробуд"

ТОВ "Інвестсервіс"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення заборгованості 2118527,39 грн.

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2009 року Закрите акціонерне товариство „Аеробуд” в особі Філії „Аеробуд-Південь” Закритого акціонерного товариства „Аеробуд” звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестсервіс” про стягнення 2 118 527,39 грн., в тому числі: 1656270 грн. - основного боргу, 181748,44 грн. - пені, 37345,57 грн. - трьох відсотків річних та 243163,38 грн. - інфляційних втрат.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що в порушення умов Договору будівельного підряду № 14/02-08 від 14.02.2008 р. відповідач не оплатив в повному обсязі виконані позивачем роботи.

Заявою від 24.11.2009 р. позивач уточнив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 2 003 095, 72 грн., в тому числі: 1640184 грн. - основного боргу, 44459,27 грн. - пені, 59389,70 грн. 3 % річних, 259062,75 грн. інфляційних втрат.

У відзиві відповідач проти позовних вимог заперечив та просив відмовити у їх задоволенні повністю, обґрунтовуючи тим, що позивач неякісно виконав роботи, і відповідно, відповідач зменшив плату, що мала бути перерахована позивачу за договором, на суму неякісно виконаних позивачем робіт. З огляду на це, відповідач стверджував, що відсутні будь-які підстави для стягнення з нього суми основного боргу з урахуванням індексу інфляції, а також пені та 3% річних.

26.11.2009 р. відповідачем було подано зустрічний позов про розірвання договору та стягнення збитків, який було прийнято місцевим господарським судом для спільного розгляду з первісним позовом.

Зустрічні позовні вимоги відповідач мотивував наступним. Відповідно до укладених сторонами договору та додаткових угод до нього позивач зобовязався виконати для відповідача будівельні роботи у обсягах згідно наданої проектної документації.

У процесі виконання договору відповідачем було здійснено контроль частково виконаних позивачем робіт, за результатами якого було встановлено факти порушення позивачем вимог проектної документації та неякісного виконання робіт, про що складено відповідні акти. Такі виявлені порушення, на думку відповідача, унеможливлюють використання результатів виконаних позивачем робіт згідно умов договору, на підтвердження чого відповідач надав висновок будівельної експертизи.

Відповідач стверджував, що його письмові розпорядження щодо усунення виявлених відхилень позивачем було проігноровано та претензії відповідача із зазначеного приводу позивачем було залишено без задоволення. Таким чином, відповідач просив суд розірвати договір підряду, укладений між позивачем та відповідачем та стягнути з позивача збитки, заподіяні неналежним виконання зобовязання, у розмірі 3 247 829, 20 грн.

У відзиві позивач за первісним позовом проти заявлених зустрічних позовних вимог заперечив та просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що ним належним чином відповідно до умов договору підряду та проектно-кошторисної документації було виконано будівельні роботи, а поданий відповідачем висновок експерта, як доказ неякісно виконаних робіт, позивач вважає таким, що не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки останній ґрунтується на неповних даних проектно-кошторисної документації.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.02.2010 року у даній справі первісний позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 22229,64 грн. пені. У решті первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково: розірвано договір підряду № 14/02-08 від 14.02.2008 року, укладений між позивачем та відповідачем. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, позивач за первісним позовом звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача за первісним позовом заборгованість в розмірі 2003 095,72 грн., в тому числі: 1 640184,00 грн. - основного боргу, 44459,27 грн. - пені, 59389,70 грн. - 3% річних, 259062,75 грн. - інфляційних втрат, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що місцевим господарським судом не було надано правової оцінки листу робочого проекту 463 РП-КЖ-АН, яким було внесено зміни до проектної документації, та вказаний лист не враховано при проведенні експертного дослідження, на якому ґрунтувалися висновки суду.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду щодо того, що відповідачем за первісним позовом у встановленому порядку не було передано, а позивачем не отримано оформлені зміни до проектної документації, оскільки відповідно до умов Договору підряду (п. 7.3.) зазначені зміни приймаються на підставі письмової вказівки, яка і була надана замовником.

Апелянт стверджує, що акти контрольного обміру, на яких ґрунтується висновок щодо відступу скаржником від умов Договору, є хибними та розбіжності замірів складають понад 10 %. Також апелянт посилається на те, що ним було проведено додаткове шурфування та ліквідовані недоліки, що підтверджується відсутністю зауважень з боку замовника при повторному контрольному замірі.

Представником відповідача за первісним позовом надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 25.02.2010 року - без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 14 лютого 2008 р. між позивачем та відповідачем було укладено Договір підряду №14/02-08 (надалі Договір), відповідно до ст. 2 якого відповідач на умовами Договору у межах договірної ціни виконує на свій ризик власними і залученими силами і засобами будівельні роботи з інженерної підготовки території (надалі Роботи) у обсягах згідно проектної документації, наданої відповідачем; позивач зобовязується забезпечити відповідача обсягом робіт, передати затверджену проектну документацію, прийняти і оплатити виконані роботи.

В пункті 3.1. Договору встановлено, що договірна ціна виконання Робіт на обєкті пансіонаті для сімей з дітьми ТОВ “Інвестсервіс” у смт. Ореанда (надалі - Обєкт)є динамічною та становить 4 836 497, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 806 083, 00 грн. та визначається у відповідності до Договірної ціни (додаток №1), що є невідємною частиною Договору. Розрахунки здійснюються за фактично виконані обсяги робіт.

Згідно з п. 4.1. Договору виконання Робіт, передбачених Договором, повинно розпочатися, здійснюватися і закінчитися у встановлені Договором строки. Строки виконання конкретних робіт передбачені календарним планом (додаток №2), що становить невідємну частину Договору.

В п. 4.2. Договору встановлено, що орієнтовний строк виконання робіт становить 9 календарних місяців з дати початку виконання робіт. Дата початку виконання робіт вважається дата оплати необхідного для початку будівництва авансу на матеріали (придбання анкерів) у розмірі 764 514, 00 грн. у т.ч. ПДВ 20% - 127 419, 00 грн. за умови обовязкової попередньої передачі позивачу: затвердженої до виконання робіт проектної документації, будівельного майданчика за актом приймання-передачі, який підписується сторонами.

Згідно з п.п. 6.1.-6.3. Договору відповідач забезпечує розробку, затвердження у встановленому порядку і передачу позивачу 2 примірників проектної документації. Несвоєчасна передача проектної документації автоматично подовжує термін закінчення будівництва на термін затримки проектної документації. Передача відповідачем неналежно оформленої або некомплектної проектної документації прирівнюється до її непередачі. При виявленні прорахунків в проектній документації, позивач письмово повідомляє про це відповідача.

Сторони погодили та в п. 7.1. Договору закріпили, що відповідач має право вносити у ході будівництва Обєкту зміни і доповнення в проектну документацію, склад та обсяги робіт. Позивач зобовязаний враховувати ці зміни, якщо вони офіційно передані не менш як за 20 календарних днів до виконання відповідних робіт та не порушують технологію ведення робіт.

Пунктом 8.1. Договору встановлено, що відповідач за актом передає позивачу на період виконання робіт і до їх закінчення будівельний майданчик і всю відповідну документацію протягом 5 (пяти) днів з дня підписання цього Договору.

Згідно з п. 10.1. позивач виконує роботи у відповідності з проектною документацією та державними будівельними нормами. Позивач несе відповідальність за якість виконаних робіт, відповідність виконаних матеріалів, конструкцій, виробів державним стандартам або технічним умовам.

Додатками №№1, 3 до Договору сторонами було оформлено та підписано Договірну ціну №1 та Протокол погодження параметрів договірної ціни, відповідно до яких договірну ціну виконання робіт було визначено у розмірі 1 477 580, 00 грн.

03.03.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору (надалі Додаткова угода №1), п. 1 якої сторонами було збільшено розмір суми Договору до 5 189 454, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 864909,00 грн.

24.07.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №2 до Договору (надалі Додаткова угода №2), пунктом 1 якої сторонами було збільшено розмір суми Договору до 7 185 880, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 1 197 646, 67 грн.

28.10.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №4 до Договору (надалі Додаткова угода №4), пунктом 1 якої сторонами було змінено суму Договору та встановлено її у розмірі 5 386 438, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 897 739, 67 грн.

29.10.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №5 до Договору (надалі Додаткова угода №5), п. 1 якої сторонами було змінено суму Договору та встановлено її у розмірі 5 992 655, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 998 775, 84 грн.

На виконання взятих на себе зобовязань, позивачем за первісним позовом було виконано роботи на загальну суму 5510394, 00 грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3), що підписані позивачем та відповідачем, а саме: довідкою та актом №1 від 05.03.2008 р. за лютий 2008 р. на суму 126 210, 00 грн.; довідками та актами №2 та №2/2 від 31.03.2008 р. за березень 2008 р. на суму, відповідно, 21 050, 00 грн. та 352 957, 00 грн.; довідкою та актом №3 від 30.04.2008 р. за квітень 2008 р. на суму 225 882, 00 грн.; довідкою та актом №3 від 30.05.2008 р. за травень 2008 р. на суму 189 032, 00 грн.; довідкою та актом №5 від 30.06.2008 р. за червень 2008 р. на суму 341 952, 00 грн.; довідкою та актом №6 від 05.08.2008 р. за липень 2008 р. на суму 836 567, 00 грн.; довідкою та актом №6 від 10.09.2008 р. за серпень 2008 р. на суму 395 195, 00 грн.; довідкою та актом №1 від 16.09.2008 р. за серпень 2008 р. на суму 22 531, 00 грн.; довідками та актами №1 та №6 за вересень 2008 р. на суму, відповідно, 54 851, 00 грн. та 852 101, 00 грн.; довідкою та актом №6 від 06.11.2008 р. за жовтень 2008 р. на суму 81 940, 00 грн.; довідкою та актом №3 від 07.11.2008 р. за жовтень 2008 р. на суму 37 662, 00 грн.; довідкою та актом №9 від 14.11.2008 р. за жовтень 2008 р. на суму 566 916, 00 грн.; довідками та актами №2 та №б/н від 27.02.2009 р. за грудень 2008 року відповідно на суму 269 280, 00 грн. та 336 937, 00 грн.; довідкою та актом №10 від 08.04.2009 р. за листопад 2008 р. на суму 809 215, 00 грн.; довідкою та актом №11 та №11/1 від 03.07.2009 року за листопад 2008 року на суму 43 914, 00 грн.

Пунктом 5.1. Договору передбачено, що розрахунок за виконані роботи проводиться в порядку, визначеному Договором з урахуванням відшкодування авансу за матеріали при помісячному виконанні робіт з влаштування анкерів.

За умовами п. 5.2. Договору по узгодженню сторін позивач здійснює щомісячно проміжні платежі за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних робіт (ф. №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (ф. №КБ-3), підписаних позивачем та відповідачем, а також на підставі виставлених відповідачем рахунків. Акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт готує позивач та передає для підписання відповідачу у строк не пізніше другого числа місяця, що слідує за звітним. Відповідач протягом 3 робочих днів перевіряє надані документи і підписує їх у частині фактично виконаних обсягів робіт. У випадку не підписання і не надання письмового обґрунтування відмови у підписанні відповідачем у встановлені Договором терміни акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, такі акти та довідки вважаються підписаними та підлягають безспірній оплаті. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 3 днів після підписання актів приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт.

Пункт 5.3. Договору передбачає, що остаточний розрахунок за виконані роботи по будівництву Обєкту проводиться позивачем не пізніше 10 робочих днів після повного завершення його будівництва на підставі Акту приймання-передачі Обєкту відповідачу та підписання Акту державної комісії про введення Обєкту в експлуатацію. Розрахунок проводиться за Договірною ціною згідно п. 3.1. Договору, уточненою у додаткових угодах.

Відповідачем за первісним позовом було перераховано позивачу аванс на придбання матеріалів на загальну суму 921952,00 грн. згідно платіжних доручень № 152 від 18.07.2008 року на суму 280000 грн., № 166 від 25.07.2008 р. на суму 300000 грн., № 187 від 15.08.2008 р. на суму 341952 грн., який відпрацьований позивачем на загальну суму 526722 грн., в тому числі: в жовтні 2008 року відпрацьований аванс складав 274607 грн. (на підставі акту виконаних робіт від 14.10.2008 року на суму 852101 грн. та довідки про вартість виконаних робіт на суму 577494 грн.); в квітні 2009 року відпрацьований аванс складав 252115 грн. (згідно з актом виконаних робіт від 08.04.2009 р. на суму 809215 грн. та довідкою про вартість виконаних робіт на суму 557100 грн.).

На залишок авансу в сумі 395230 грн. позивачем за первісним позовом було придбано матеріали для виконання будівельно-монтажних робіт на обєкті „” Пансіонат для сімей з дітьми ТОВ „Інвестсервіс”, в смт. Н.Ореанда”.

Отже, вартість виконаних робіт з урахуванням відпрацьованого авансу становила 4983672 грн.

Однак, відповідачем за первісним позовом виконані роботи оплачено лише частково на загальну суму 3343488 грн., що підтверджується банківськими виписками, а саме: від 18.03.2008 р. на суму 126 210 грн., від 18.04.2008 р. на суму 374007 грн., від 14.05.2008 р. на суму 225882 грн., 27.06.2008 р. на суму 189032 грн., від 15.08.2008 р. на суму 436567 грн., від 05.09.2008 р. на суму 100000 грн., від 11.09.2008 р. на суму 434064 грн., від 24.09.2008 р. на суму 100000 грн., від 26.09.2008 р. на суму 100000 грн., від 22.10.2008 р. на суму 95195 грн., від 22.10.2008 р. на суму 22531 грн., від 28.10.2008 р. на суму 100000 грн., від 24.11.2008 р. на суму 90000 грн., від 26.11.2008 р. на суму 85000 грн., від 27.11.2008 р. на суму 125 грн., від 30.12.2008 р. на суму 190000 грн., від 10.02.2009 р. на суму 100000 грн., від 18.02.2009 р. на суму 100000 грн., від 17.03.2009 р. на суму 80000 грн., від 16.04.2009 р. на суму 100000 грн., від 24.04.2009 р. на суму 50000 грн., від 03.07.2009 р. на суму 60000 грн., від 21.07.2009 р. на суму 60000 грн. (т.1 а.с. 90-105, т. 2 а.с. 16).

Таким чином, станом на 26.11.2009 року залишок неоплачених відповідачем за первісним позовом робіт складав суму в розмірі 1640184 грн.

Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах зазвичай ставляться.

Дані положення кореспондуються зі ст. 526 ЦК України.

За умовами ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 193 ГК України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Стаття 525 Цивільного кодексу України закріплює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу положень статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обовязковим до виконання сторонами.

Господарський суд першої інстанції при винесенні рішення керувався висновком експертного дослідження Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №1437 від 10.07.2009 року, яким зафіксовано факт невідповідності виконаних позивачем за первісним позовом робіт вимогам проектної документації.

Проте, судовою колегією встановлено, що місцевим господарським судом не взято до уваги посилання позивача за первісним позовом на зміни, які відповідач вніс в проектну документацію на листі робочого проекту „463 РП-КЖ-АН Сечение стойки. Сечение стены. Инженерная подготовка территории”, який не було надано при проведенні зазначеної експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, вищезазначені зміни до проектної документації внесені попереднім директором відповідача за первісним позовом ОСОБА_1. 26 березня 2008 року, про що свідчить його підпис на штампі „К производству работ”.

Також, зміни до проектної документації були належним чином узгоджені з Товариством з обмеженою відповідальністю „Кримський інститут екології та проектування”, який є проектною організацією по інженерному захисту та огорожі „об'єкту Пансіонат для сімей з дітьми смт. Н. Ореанда”, що підтверджується наступним.

12 березня 2008 року листом за № 168 генеральний директор ТОВ „Інвестсервіс” звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю „Кримський інститут екології та проектування” з проханням внести зміни в проект на огорожу в лист 1 комплекту 463 РП-КЖ-АН.

13 березня 2008 року головним інженером ТОВ „Інвестсервіс” Машковим В.В. внесено запис до журналу виконання робіт, на обліковому аркуші № 9 в графі „Вказівки щодо усунення виявлених відступів та терміни їх виконання" „дозволяється заміна бутобетонних фундаментів огородження на монолітні бетонні з подальшою обліцовкою надземної частини камінням, примінити армування стінок сітками діаметром 12 А III, примінити бетон В25”.

28 березня 2008 року листом № 7 директор філії позивача звернувся до ТОВ „Кримський інститут екології та проектування з проханням підтвердити зміни до проекту огородження території на листі 463 РП-КЖ-АН, внесені директором ТОВ „Інвестсервіс” Ніколаєвим В.Г. 26 березня 2008 року.

31 березня 2008 року від ТОВ „Кримський інститут екології та проектування” на адресу позивача за первісним позовом надіслав супровідний лист (вих.№ 151) за підписом генерального директора Шевчука І.А. з відкоригованим листом комплекту 463РП-КЖ-АН на підставі змін, внесених директором ТОВ „Інвестсервіс” Ніколаєвим В.Г. в лист 1 комплекту 463РП-КЖ-АН, який був виконаний згідно листа позивача від 12.03.2008 року за №168.

Після виконання будівельних робіт представник ЗАТ „АЕРОБУД” в особі філії „Аеробуд-Південь” ЗАТ „АЕРОБУД”, представники ТОВ „Інвестсервіс” Ніколаєв В.Г. та інженер технічного нагляду Лушня А.І. об'єми виконаних робіт підтвердили та підписали акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, згідно внесених змін до проекту на листі 1 комплекту 463РП-КЖ-АН.

Отже, відповідач фактично підтвердив та погодив внесення змін до проекту на листі 1 комплекту 463РП-КЖ-АН проектної документації.

Однак, як вбачається із висновку експертного дослідження, проведеного Кримським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідачем за первісним позовом для проведення будівельно-технічного дослідження було надано первинний лист робочого проекту 463 РП-КЖ-АН „Сечение стойки. Сечение стены. Инженерная подготовка территории” без урахування внесених сторонами змін.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача за первісним позовом, як підрядника, про проведення експертизи.

Частиною 4 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного звязку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

11.03.2010 року позивач за первісним позовом звернувся з заявою до Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України стосовно проведення науково-технічного дослідження.

На вирішення будівельно-технічного дослідження було поставлене наступне питання: „Чи відповідають виконані роботи по будівництву залізобетонних конструкцій на об'єкті ТОВ „Інвестсервіс” „Пансіонат для сімей з дітьми смт. Н. Ореанда” проектній документації якості і обсягу робіт виконавчій документації, а також чи відповідають роботи будівельним нормам України”.

Згідно висновку експертного дослідження Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 18.03.2010 року за №598 виконані будівельні роботи по спорудженню залізобетонних конструкцій на об'єкті ТОВ „Інвестсервіс” „Пансіонат для сімей з дітьми смт. Н. Ореанда” відповідають проектній документації 463 РП-КЖ-АН лист 1и”.

Враховуючи викладені вище обставини справи та зважаючи на те, що при розгляді справи сторонами не заявлялись клопотання про призначення та проведення судової експертизи, судова колегія вважає експертизу, проведену Товариством з обмеженою відповідальністю „Кримський інститут екології та проектування” за ініціативою позивача за первісним позовом, допустимим та належним доказом, що підтверджує належне виконання позивачем робіт за Договором підряду, оскільки позивач діяв відповідно до вимог ст. 853 ЦК України.

У звязку з належним виконанням позивачем своїх договірних зобовязань, зокрема в частині відповідності виконаних робіт проектній документації, спростовуються доводи відповідача за первісним позовом про те, що позивач виконав роботи з порушенням умов Договору підряду щодо відповідності робіт проектній документації.

Таким чином, беручи до уваги те, що відповідач за первісним позовом виконані роботи позивачем оплатив не в повному обсязі, як встановлено вище, судова колегія вважає, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача основного боргу у сумі 1640184 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також, судова колегія вважає помилковим висновок місцевого господарського суду, щодо того, що позивачем не надано належних доказів того, що відповідачем у встановленому порядку було передано, а позивачем отримано належним чином оформлені зміни до проектної документації.

В пункті 7.1. Договору підряду №14/02-08 від 14.02.2008 року сторони встановили, що замовник має право вносити у ході будівництва об'єкту зміни і доповнення в проектну документацію. Підрядник зобов'язаний врахувати пі зміни, якщо вони офіційно передані не менш ніж за 20 календарних днів до виконання відповідних робіт та не порушують технологію ведення робіт.

Відповідно до п. 7.3 Договору у випадку, якщо зміни, що вносяться замовником не зумовлюють перегляд строків чи ціни, вони приймаються підрядником для виконання на підставі письмової вказівки замовника на кресленнях або в журналі виконання робіт.

З огляду на зазначене, судова колегія дійшла висновку, що приймаючи до виконання зміни у проектну документацію, що були зроблені відповідачем на листі робочого проекту „463 РП-КЖ-АН Сечение стойки. Сечение стены. Инженерная подготовка территории”, позивач за первісним позовом діяв відповідно до умов Договору.

Крім того, судова колегія зазначає, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку щодо наявності з боку позивача відступів від умов Договору, що призвело до погіршення якості робіт, який ґрунтується на актах контрольного обміру, наданих відповідачем, та на зазначеному вище висновку експертного дослідження.

Дослідивши наявні в матеріалах справи акти контрольного обміру, судова колегія вважає, що зазначені акти в силу положень статті 34 ГПК не можуть розглядатися як належні та допустимі докази, з огляду на наступне.

13.04.2009 р. комісією у складі представників позивача, відповідача, представників ТОВ “Гольфстрім” та інженерів IMS Group було складено Акти контрольного обміру №№1, 2, 3 щодо контрольного обміру з метою визначення відповідності виконаних робіт проектній документації та предявлених до оплати обємів шляхом їх фактичних замірів та документальної перевірки на Обєкті.

14.04.2009 року за участю зазначених представників були складені акти контрольного обміру № 2 та № 3.

Як вбачається зі змісту актів, позивач за первісним позовом з жодним з актів не погодився, про що свідчать відповідні письмові зауваження та підпис виконавця робіт на об'єкті з боку позивача - Федоренка А.В. з поміткою «не згоден»; зазначений факт також підтверджується відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Крім того, судова колегія зазначає, що актом контрольного обміру № 2 від 13.03.2009 року фактичний об'єм бетону вкладеного між точками 24 до точки 41.1 становив 254,87 м. куб., а вже актом контрольного заміру від 14.04.2009 року на цій же ділянці об'єм бетону складав 304.5 м. куб. На ділянці огородження від точки 6 до точки 15 13 березня 20098 року актом контрольного обміру № 3 зафіксовано кількість укладеного бетону 169,8 м. куб., а вже 14 квітня 2009 року замовник робить повторний контрольний обмір на цій же ділянці, про що складено акт контрольного обміру № 3 та вже вказує, що об'єм вкладеного бетону складає 179,48 м. куб.

Виходячи з вищевикладеного, розбіжності в замірах контрольного обміру на одній і тій же ділянці, які виконував замовник 13 березня 2009 року та 14 квітня 2009 року не співпадають та складають різницю 49,63 м. куб. та відповідно 9,68 м. куб. Помилка складає понад 10%.

В актах контрольного обміру зафіксована вимога підрядника провести повторно контрольні заміри з участю технічного нагляду замовника (т.2 а. с. 50, 52). Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач будь-яким чином прореагував на зазначену вимогу.

Також, висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів про те, що недоліки були виправлені позивачем, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, у відповіді на претензію № 2 від 13.08.2009 року підрядник проінформував замовника про проведення додаткового шурфування та ліквідовані зауваження замовника в т. 13-31, що підтверджується відсутністю зауважень з боку замовника вже 14.04.2009 року при проведенні повторного контрольного заміру.

Як вбачається з актів контрольного обміру, контрольні обміри проводилися з метою виявлення відповідність виконаних робіт затвердженій проектній документації і пред'явлених до оплати об'ємів, шляхом їх фактичного обміру та документальної перевірки. В результаті цих контрольних обмірів було порушено спірне питання про кількість вкладеного бетону в огорожу.

При проведенні натурного дослідження огорожі всі заміри робилися у відповідності до проектної документації зі змінами, та в жодному з складених актів контрольного заміру не зафіксовано, що виконані будівельно - монтажні роботи не відповідають затвердженій проектній документації та маються відступи по глибині закладання фундаменту і конструктивного виконання (лінійних розмірів) підошви фундаменту.

Про це підрядник повідомив замовника у письмових відповідях на претензію № 1 (вих. № 19 від 29.04.2009 року), та претензію №2 (вих. № 52 від 11.11.2009 року).

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що незважаючи на посилання відповідача на необґрунтованість позовних вимог на підставі висновку експертного дослідження та актів контрольного обміру, відповідач продовжував часткове погашення заборгованості за Договором підряду до липня 2009 року.

Зокрема, останній платіж був здійснений 21.07.2009 року в розмірі 60 000,00 грн., тобто вже після отримання висновку експертного дослідження, що свідчить про те, що відповідач фактично визнав свій борг перед позивачем.

Таким чином, у звязку з наведеним та враховуючи те, що позивачем були належним чином виконані зобовязання за Договором підряду, судова колегія дійшла висновку, що відсутні підстави для звільнення відповідача за первісним позовом від виконання зобовязань за Договором підряду щодо оплати виконаних позивачем робіт.

Судова колегія приймає до уваги доводи позивача за первісним позовом стосовно вимог про стягнення пені, вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 1 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань” платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений ст. 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

В силу п. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

Сторони погодили та в п. 14.5. Договору визначили, що при порушенні з вини відповідача термінів виконання оплати за Договором, відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі 0,04% від суми заборгованості за кожен день затримки. Загальна сума пені обмежується 10% суми боргу.

Як зазначалось вище, відповідач не виконав вимоги п.п. 5.1., 5.2., 5.3. Договору та не здійснив остаточний розрахунок за виконані роботи по будівництву Обєкту, таким чином, позовні вимоги щодо стягнення пені є обґрунтованими та підлягають задоволенню у розмірі 44459,27 грн. згідно розрахунку позивача.

Зважаючи на викладені вище обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача трьох відсотків річних та збитків від інфляції.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобовязання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судова колегія звертає увагу на те, що зі змісту вищезазначеної норми не вбачається будь-яких випадків обмеження її дії в частині застосування.

При цьому, застосування положень частини другої названої статті не передбачає наявність вини боржника, оскільки згідно з частиною першою цієї ж статті боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання, інфляційні нарахування на суму боргу та відсотки річних не є санкціями за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань, з огляду на що їх стягнення не залежить від наявності вини боржника у простроченні грошового зобов'язання.

З огляду на те, що відповідач належним чином не виконав своїх зобов'язань за Договором підряду та не надав суду доказів, які б спростовували розмір нарахованих позивачем трьох відсотків річних в сумі 37345,57 грн. та збитків від інфляції в розмірі 243163,38 грн., судова колегія вважає, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню згідно розрахунків позивача.

Щодо вимог відповідача за зустрічним позовом, проаналізувавши матеріали справи у їх сукупності, судова колегія дійшла висновку про їх необґрунтованість та безпідставність у звязку з наступним.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Позивач за зустрічним позовом, як на підставу розірвання Договору підряду, послався на істотне порушення відповідачем за зустрічним позовом зобовязань за Договором підряду, зокрема невідповідністю виконаних робіт проектній документації та інших істотних недоліків.

Однак, зазначені доводи позивача за зустрічним позовом повністю спростовані викладеними вище висновками колегії суддів.

З огляду на те, що відповідачем за зустрічним позовом були належним чином виконані умови Договору підряду та у відповідності до проектної документації, у звязку з чим відсутні підстави для розірвання Договору з мотивів, викладених у рішенні господарського суду першої інстанції.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про те, що вимоги позивача за зустрічним позовом у частині розірвання Договору підряду № 14/02-08 є такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується вимог позивача за зустрічним позовом у частині стягнення збитків у сумі 3 247 829, 20 грн., судова колегія не вбачає підстав для їх задоволення, враховуючи на наступне.

Згідно з частиною 2 статті 22 ЦК України під збитками розуміються: втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

У частині 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України визначено склад та розмір відшкодування збитків, до яких включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до викладених у зустрічній позовній заяві вимог позивача за зустрічним позовом та пояснень представника відповідача по суті заявлених зустрічних позовних вимог, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача збитки у розмірі вартості демонтажу неякісно виконаної огороджувальної конструкції та вартості робіт та матеріалів по зведенню нової огороджувальної конструкції, а також витрати, повязані з проведенням експертного дослідження, тобто реальні збитки, які були дійсно понесені позивачем за зустрічним позовом у звязку з неналежним виконанням зобовязань з боку відповідача.

Отже, оскільки позивачем за зустрічним позовом заявлено зустрічні позовні вимоги, в тому числі щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом реальних збитків, то в силу ст. ст. 33, 43 ГПК України позивач повинен був довести факт понесення ним збитків саме у такому розмірі, який визначений у його зустрічній позовній заяві.

У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що позивачем за зустрічним позовом було здійснено оплату робіт з демонтажу неякісно виконаної огороджувальної конструкції, а також, що було здійснено оплату вартості експертного дослідження саме у тій сумі, про яку зазначено у його зустрічному позові (н-д, відповідні платіжні доручення з відмітками банківської установи, виписки з рахунків, акти приймання-передачі грошових коштів тощо).

Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем за зустрічним позовом або третіми особами за його дорученням було здійснено виконання робіт щодо зведення нової огороджувальної конструкції території, у тому числі, закупівлю матеріалів саме у тому розмірі, який зазначено у його зустрічному позові. Остаточна відомість ресурсів відсутня .

У звязку з тим, що зустрічні позовні вимоги стосуються стягнення реальних збитків і від сторін в порядку п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України не надходило будь-яких клопотань стосовно виходу суду за межі позовних вимог, судова колегія дійшла висновку, що у задоволенні зустрічних позовних вимог у частині стягнення збитків слід відмовити з огляду на недоведеність факту понесення позивачем за зустрічним позовом реальних збитків саме у тому розмірі, який зазначено у його зустрічній позовній заяві.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази наявні у справі, колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи.

Натомість, з огляду на вищевикладені обставини, розглядаючи їх в сукупності, та виходячи з системного аналізу норм законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2010 р. у даній справі прийнято з порушенням норм матеріального права.

Таким чином, суд, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази та здійснивши їх оцінку відповідно до норм чинного законодавства України, прийшов до висновку про те, що позовні вимоги позивача за первісним позовом підлягають задоволенню повністю у сумі 2 003 095, 72 грн., в тому числі: 1640184 грн. - основного боргу, 44459,27 грн. - пені, 59389,70 грн. 3 % річних, 259062,75 грн. інфляційних втрат, в задоволенні зустрічних позовних вимог відповідача слід відмовити повністю.

Відповідно до вимог ст.49 ГПК України судові витрати за подання первісного позову слід покласти на відповідача за первісним позовом, за подання зустрічного позову на позивача за зустрічним позовом. У звязку із задоволенням апеляційної скарги, державне мито слід покласти на відповідача за первісним позовом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Аеробуд” в особі Філії „Аеробуд-Південь” Закритого акціонерного товариства „Аеробуд” задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2010 року у справі № 31/408 - змінити. Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

„Первісний позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс” (юр. адреса: 01001, м. Київ, пров. Музейний, 10; факт. адреса: 01001, м. Київ, пер. Верхній Вал, 72, код ЄДРПОУ 30522991) на користь Закритого акціонерного товариства “Аеробуд” в особі філії “Аеробуд-Південь” ЗАТ “Аеробуд” (98604, м. Ялта Автономної Республіки Крим, вул. Червоноармійська, 23; код ЄДРПОУ 35222786) 2 003 095, (два мільйона три тисячі девяносто пять ) грн. 72 коп. заборгованості, в тому числі: 1640184 (один мільйон шістсот сорок тисяч сто вісімдесят чотири) грн. - основного боргу, 44459 (сорок чотири тисячі чотириста пятдесят девять ) грн.. 27 коп. - пені, 59389 (пятдесят девять тисяч триста вісімдесят девять ) грн.70 коп. - 3 % річних, 259062 (двісті пятдесят девять тисяч шістдесят дві) грн. 75 коп. інфляційних втрат, витрати по сплаті державного мита за подання позову в розмірі 20030 (двадцять тисяч тридцять ) грн. 95 коп. та 236 (двісті тридцять шість) гривень 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні зустрічного позову відмовити”.

3. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ.

4. Матеріали справи № 31/408 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом місяця до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя

Судді