Рішення № 92955133, 19.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10260/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Бойко О.Я., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про визнання протиправними та скасування постанов, вирішив адміністративний позов задовольнити.

І. Суть спору:

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулась позивач, ОСОБА_1 до відповідача, Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в якому просила суд:

- визнати протиправною та скасувати Постанову Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) про стягнення виконавчого збору ВП № 61333458 від 21.09.2020 р.;

- визнати протиправною та скасувати Постанову Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Одеси) про накладення штрафу ВП № 61333458 від 21.09.2020 р.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція Позивача

У позовній заяві позивач зазначає, що 13 березня 2019 року Малиновським районним судом м. Одеси було ухвалено рішення по справі № 521/13104/18, яким задоволено позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та встановлено перебування дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щотижня з 16:30 год. до 20.00 год. - у вівторок та з 12:00 години до 15:00 години - у суботу, на підставі якого 18 лютого 2020 року Малиновський районний суд м. Одеси видав виконавчий лист №521/13104/18.

Як вказано у позовній заяві, постановою старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Панасюк В.В. відкрито виконавче провадження ВП №61333458 від 27.02.2020 року щодо примусового виконання виконавчого листа № 521/13104/18.

При цьому, за твердженням позивача, вона 31 липня 2020 року поштовим листом отримала виклик, у якому повідомлялось про те, що 03 серпня 2020 року об 11 год. 00 хв. їй необхідно з`явитися до державного виконавця Шевчука А.М. у Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (надалі - Відповідач) по факту відкриття виконавчого провадження ВП №61333458 про усунення перешкод у побаченні дитиною.

Позивач зазначає, що вона у добровільному порядку виконує рішення Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 521/13104/18.

Натомість, 24 вересня 2020 року позивач отримала рекомендоване поштове відправлення з постановою ВП №61333458 від 21.09.2020 р. про стягнення виконавчого збору у розмірі 10000 грн. та постановою ВП № 61333458 від 21.09.2020 р. про накладення штрафу у розмірі 1700 грн. за невиконання вимоги виконавчого документа боржником відповідно до Акта державного виконавця від 15.09.2020 р.

Позивач вважає, що прийняті відповідачем постанови про стягнення виконавчого збору та накладення штрафу за невиконання вимоги виконавчого документа є протиправними та підлягають скасуванню.

Так, на переконання позивача, відповідачем безпідставно та незаконно винесено 21.09.2020 року оскаржувану постанову про стягнення виконавчого збору, з огляду на те, що законодавством передбачено винесення постанови про стягнення виконавчого збору одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження або у випадках повернення виконавчого документа стягувану чи закінчення виконавчого провадження.

Позивач також зазначає, що з моменту набрання чинності рішення Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 521/13104/18, позивач у добровільному порядку виконувала рішення суду, жодних перешкод для спілкування батька з дитиною нею не вчинялося, у позивача відсутній обов`язок щодо постійного перебування за адресою місця проживання у вівторок з 16 год 30 хв., а тому винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу за невиконання вимог виконавчого документу є протиправним.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою від 22.10.2020 року суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження за правилами позовного провадження в окремих категоріях адміністративних справ, призначив судове засідання на 13.11.2020 року та встановив відповідачу строк для подання відзиву до 13.11.2020 року.

Також ухвалою від 22.10.2020 року суд витребував у Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) належним чином завірені копії матеріалів виконавчого провадження № 61333458 та зобов`язав надати витребувані судом документи до 13.11.2020 року, у зв`язку з чим суд зупинив провадження по справі №420/10260/20.

Суд зазначає, що ухвали суду від 22.10.2020 року про відкриття провадження у справі №420/10260/20 та про витребування належним чином завірених копій матеріалів виконавчого провадження №61333458, позов з додатками від 22.10.2020 по справі 420/10260/20, суд направив на офіційну адресу електронної пошти відповідача: info_ml2@od.od.dvs.gov.ua, - яка міститься у позовній заяві та розміщена на офіційній інтернет-сторінці - https://just.odessa.gov.ua/?view=cat&category=340, що підтверджується матеріалами справи.

Суд зауважує, що в силу приписів ст.ст. 268, 269 КАС України, ухвали суду від 22.10.2020 року про відкриття провадження у справі №420/10260/20 та про витребування належним чином завірених копій матеріалів виконавчого провадження № 61333458, позов з додатками від 22.10.2020 по справі 420/10260/20, вважаються врученими суб`єкту владних повноважень з моменту їх надіслання на офіційну адресу електронної пошти суб`єкта владних повноважень.

Водночас, відповідач у встановлений судом строк відзив на позовну заяву та витребувані судом доказі до суду не надав.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч.6 ст.162 КАС України).

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Справу суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

IV. Обставини, встановлені судом

Суд встановив, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14.03.2019 року у цивільній справі №521/13104/18, яке набрало законної сили 08.08.2019 року, позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та участі у її вихованні задоволено та визначено наступний порядок участі батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вихованні малолітньої доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : встановлено перебування дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щотижня з 16.30 год. до 20.00 год. - у вівторок та з 12.00 год. до 15.00 год. - у суботу (т.1 а.с.14-15).

18.02.2020 року Малиновський районний суд м. Одеси видав стягувачу - ОСОБА_2 виконавчий лист №521/13104/18, в якому зазначено: визначити наступний порядок участі батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вихованні малолітньої доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : встановити перебування дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щотижня з 16.30 год. до 20.00 год. - у вівторок та з 12.00 год. до 15.00 год. - у суботу (т.1 а.с.16).

27.02.2020 року старший державний виконавець Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Панасюк В.В. прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№61333458 з примусового виконання виконавчого листа №521/13104/18 від 18.02.2020 року, виданого Малиновським районним судом м. Одеси (т.1 а.с.17).

У вказаній постанові про відкриття виконавчого провадження, зокрема зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом 10 робочих днів.

30.07.2020 року старший державний виконавець Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Шевчук А.М. склав виклик, яким викликав ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на 03.08.2020 року, зокрема для надання пояснень за фактом невиконання виконавчого документа, а також для повідомлення про заходи, які вживаються з метою його виконання (т.1 а.с.22).

03.08.2020 року позивач подала заяву на ім`я начальника Другого Малиновського ВДВС міста Одеси Південного МУМЮ Войтенко В.В., в якій зазначила про те, що вона не перешкоджає побаченню батьку з дитиною, проте, ОСОБА_2 останній раз відвідував дитину під час хвороби у січні 2020 року, а на її прохання та прохання дитини щодо її відвідання, позивач отримувала неодноразові відмови (т.1 а.с.23).

Суд встановив, що малолітня дитина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодноразово відмовлялась від спілкування з батьком, ОСОБА_2 , при цьому позивач не перешкоджала побаченню дитини з батьком, ОСОБА_2 , що підтверджується актами державного виконавця від 11.08.2020 року, 18.08.2020 року та 22.09.2020 року (т.1 а.с.18, 19,21).

Водночас, в акті державного виконавця від 15.09.2020 року зазначено, що під час виходу державного виконавця у вівторок 15.09.2020 року о 17 год 50 хв. за місцем проживання дитини, ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виконання виконавчого листа №521/13104/18, встановлено, що за вказаною адресою у 17 год. 50 хв. позивач разом із дитиною не перебували за вказаною адресою місця проживання дитини, у зв`язку з чим стягувач, ОСОБА_2 не зміг побачити дитину у визначений у виконавчому документі час. У вказаному акті також зазначено, що у телефонній розмові позивач зазначила про те, що не зобов`язана виконавчим документом перебувати за місцем проживання, у зв`язку з чим відмовилась виконувати вимоги виконавчого документа (т.1 а.с.20).

Відповідно до довідки Одеської спеціалізованої школи №117 І-ІІІ ступенів Одеської міської ради Одеської області від 28.09.2020 року №182, ОСОБА_3 відвідує хореографічний гурток на основі платних послуг «Студія-117» за таким розкладом занять: вівторок з 15.00 год. до 18.00 год., четвер з 15.00 год. до 16.30 год., п`ятниця з 16.00 год. до 17.30 год., субота з 10.00 год. до 12.30 год. (т.1 а.с.31).

21.09.2020 року старшим державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Шевчук А.М. винесено у ВП№61333458 постанову про стягнення виконавчого збору з позивача у розмірі 10000,00 грн. та постанову про накладення штрафу за невиконання без поважних причин рішення суду на підставі ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» у розмірі 1700,00 грн. (т.1 а.с.59-60). Вказані постанови позивач отримала засобами поштового зв`язку 24.09.2020 року, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.36).

Суд встановив, що позивач неодноразово зверталась із заявами до начальника Другого Малиновського ВДВС міста Одеси Південного МУМЮ Войтенко В.В., в яких просила скасувати постанови про стягнення виконавчого збору та про накладення штрафу за невиконання рішення суду, з огляду на те, що вона виконувала рішення суду у добровільному порядку, а 15.09.2020 року дитини, ОСОБА_3 , перебувала на зайняттях по хореографії. У поданих заявах позивач також наголошувала на тому, що батько, ОСОБА_2 , фактично ухиляється від відвідування дитини у визначений судом час. У поданих заява позивач зазначила, що рішенням суду не встановлено місця побачення батька з дитиною, а ОСОБА_2 та державним виконавцем додатково завчасно не узгоджувалось місце побачення батька, ОСОБА_2 , з дитиною, ОСОБА_3 (т.1 а.с.32-35).

30.09.2020 року позивач звернулась до начальника Другого Малиновського ВДВС міста Одеси Південного МУМЮ Войтенко В.В. із скаргою на дії старшого державного виконавця Шевчука А.М. щодо правил етичної поведінки стосовно позивача. Так, у вказаній скарзі позивач зазначила, зокрема, що 25.08.2020 року за заплановану зустріч старший державний виконавець Шевчук А.М. разом із ОСОБА_2 не з`явились, про зустріч на 15.09.2020 року заздалегідь із позивачем не домовлявся та під час телефонної розмови 15.09.2020 року о 17 год. 57 хв. допустив порушення правил етичної поведінки, яке виразилось у погрозах та неетичному спілкуванні. У поданій скарзі позивач наголосила на тому, що рішенням суду її не зобов`язано знаходитись вдома у визначений час (т.1 а.с.29).

Вважаючи постанови старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Шевчук А.М. від 21.09.2020 року у ВП№61333458 про стягнення виконавчого збору та накладення штрафу протиправними, позивач звернулась з даною позовною заявою.

V Джерела права та висновки суду.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про виконавче провадження" № 1404-VIII від 2 червня 2016 року (надалі - Закон №1404-VIII).

Приписами ст.1 Закону №1404-VIII визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

У відповідності до п.1 ч.1ст.26 Закону №1404-VIII, виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Положеннями ч.6 цієї ж статті закону встановлено, що за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).

За приписами ч.1 ст.28 Закону №1404-VIII, копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому ст.27 цього Закону.

За змістом ст.27 Закону №1404-VIII, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10% суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.

Аналіз норм Закону України "Про виконавче провадження" дає можливість зробити висновок про те, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, а розмір виконавчого збору вираховується також з фактично стягнутої суми в рішеннях майнового характеру.

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною зазначено уст.64-1 Закону №1404-VIII.

Так, виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Приписами ст.63 Закону №1404-VIII, визначено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що під час виконання рішень про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною державний виконавець фактично надає боржнику строк на добровільне виконання рішення, а у випадку повторного невиконання боржником рішення протягом наданого строку законодавець диференціює подальші дії державного виконавця залежно від участі боржника в процесі виконання рішення.

Суд встановив, що постанова про відкриття виконавчого провадження ВП№61333458 винесена старшим державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Панасюк В.В. 27.02.2020 року, яка, в силу вимог ст.28 Закону №1404-VIII, мала бути направлена боржнику - ОСОБА_1 не пізніше наступного робочого дня з дня її винесення шляхом надсилання рекомендованого поштового відправленням.

При цьому, у постанові про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2020 року встановлено строк для добровільного виконання рішення суду протягом 10 робочих днів.

Отже, в силу приписів Закону №1404-VIII, державний виконавець має пересвідчитись, що боржник отримав постанову про відкриття виконавчого провадження у встановлений законом строк.

Натомість, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Панасюк В.В. постанова про відкриття виконавчого провадження ВП№61333458 надіслана у строк та у відповідності до вимог ст.28 Закону №1404-VIII.

Окрім того, відповідно до копії паспорта позивача (т.1 а.с.11-13), остання зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , в той час як у виконавчому листі Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2020 року №521/13104/18 та у постанові про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2020 року ВП№61333458 зазначена така адреса позивача: АДРЕСА_2 .

За таких підстав, суд доходить висновку, що дані адреси проживання позивача, зазначені у її паспорті, не відповідають місцю проживання позивача, яке зазначено у виконавчому листі та у постанові про відкриття виконавчого провадження, що унеможливлює своєчасне отримання позивачем постанови про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2020 року.

Таким чином, суд доходить висновку, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2020 року ВП№61333458 не була направлена державним виконавцем у строк та у відповідності до вимог ст.28 Закону №1404-VIII, що унеможливлює, в свою чергу, відлік строку для добровільного виконання боржником рішення суду, встановленого у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази про здійснення відповідачем примусового виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14.03.2019 року, яке набрало законної сили 08.08.2019 року,

Натомість, суд зазначає, що позивач 03.08.2020 року надала відповідачу письмові пояснення щодо добровільного виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси, а актами державного виконавця від 11.08.2020 року, 18.08.2020 року та 22.09.2020 року, підтверджено, що позивач не здійснює будь-яких перешкод у спілкуванні дитини з її батьком ОСОБА_2 .

Разом з цим, із вказаних актів державного виконавця вбачається небажання дитини, ОСОБА_3 , спілкуватися з батьком - ОСОБА_2 .

Суд вважає за необхідне також наголосити на тому, що частиною 3 статті 40 Закону №1404-VІІІ передбачено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Здійснюючи правовий аналіз норм наведеного вище Закону №1404-VІІІ, що регулює питання виконавчого збору, суд зазначає, що таке питання вирішується на стадії прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, з одночасним винесенням постанови про стягнення з боржника виконавчого, та якщо виконавчий збір не стягнуто шляхом винесення постанови про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених п.1, 3, 4, 6 ч.1 ст.37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених п.1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого ч.9 ст.27 цього Закону), 11, 14 і 15 ч.1 ст.39 цього Закону.

Тобто, Законом №1404-VІІІ, чітко визначений правовий порядок винесення відповідних постанов, а саме: постанові про стягнення виконавчого збору, якщо така не винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, повинна передувати постанова про повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження).

Суд встановив, що виконавче провадження №61333458 не закінчено, постанова про повернення виконавчого документа стягувачу державним виконавцем не приймалась, а при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2020 року питання щодо стягнення виконавчого збору не вирішувалось.

Зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджено добровільне виконання позивачем рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.03.2019 року, яке набрало законної сили 08.08.2019 року, враховуючи те, що постанова про відкриття виконавчого провадження ВП№61333458 не надслилась позивачу у відповідності до вимог ст.28 Закону №1404-VІІІ, а також враховуючи те, що при відкритті виконавчого провадження державним виконавцем не вирішувалось питання про стягнення виконавчого збору та виконавче провадження не є закінченим, виконавчий документ стягувачу не повертався, суд доходить висновку про передчасність та необґрунтованість винесення постанови про стягнення виконавчого збору ВП№61333458 від 21.09.2020 року, що свідчить про її невідповідність критеріям правомірності, встановленим ч.2 ст.2 КАС України, та обумовлює її протиправність та необхідність скасування.

За таких підстав, суд робить висновок, що позовна вимога про визнання протиправною та скасування постанови Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) про стягнення виконавчого збору ВП № 61333458 від 21.09.2020 р. належить до задоволення.

Щодо постанови про накладення штрафу ВП №61333458 від 21.09.2020 р., суд зазначає наступне.

Так, як вже суд зазначив вище, відповідно до частини 1 статті 64-1 Закону №1404-VIII, виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням, а згідно з частиною 2 цієї ж статті Закону №1404-VIII, державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У цій справі позивач є боржником по виконавчому провадженню ВП №61333458

Відповідно до резолютивної частини рішення суду у цивільній справі у цивільній справі №521/13104/18, визначено наступний порядок участі батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вихованні малолітньої доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : встановлено перебування дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щотижня з 16.30 год. до 20.00 год. - у вівторок та з 12.00 год. до 15.00 год. - у суботу (т.1 а.с.14-15).

Будь-яких інших приписів зобов`язального характеру, в тому числі щодо зобов`язання знаходитись за адресою місця проживання у визначений у рішенні день та час, рішення суду у цивільній справі №521/13104/18 від 13.03.2019 року для ОСОБА_1 не містить.

Суд встановив, що 15.09.2020 року державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Шевчук А.М., при перевірці виконання виконавчого листа №521/13104/18 від 18.02.2020 року складено акт про те, що. позивач разом із дитиною не перебували за адресою місця проживання дитини, у зв`язку з чим стягувач, ОСОБА_2 , не зміг побачити дитину у визначений у виконавчому документі час. У вказаному акті також зазначено, що у телефонній розмові позивач зазначила про те, що не зобов`язана виконавчим документом перебувати за місцем проживання, у зв`язку з чим відмовилась виконувати вимоги виконавчого документа (т.1 а.с.20).

Натомість, відповідно до довідки Одеської спеціалізованої школи №117 І-ІІІ ступенів Одеської міської ради Одеської області від 28.09.2020 року №182, ОСОБА_3 відвідує хореографічний гурток на основі платних послуг «Студія-117» за таким розкладом занять: вівторок з 15.00 год. до 18.00 год., четвер з 15.00 год. до 16.30 год., п`ятниця з 16.00 год. до 17.30 год., субота з 10.00 год. до 12.30 год. (т.1 а.с.31).

Суд також зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази визначення державним виконавцем місця побачення дитини з батьком 15.09.2020 року у час, встановлений у рішенні суду.

Водночас, 21 вересня 2020 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу ВП №61333458, якою на позивача накладено штраф у розмірі 1700 грн. Зокрема, у постанові зазначено, що згідно акта державного виконавця від 15.09.2020 року, вимоги виконавчого документа боржником не виконано.

Слід наголосити, що нормами статті 64-1 та статті 75 Закону України «Про виконавче провадження» застосування штрафних санкцій допускається за невиконання рішення суду без поважних причин.

Поважність причин невиконання судового рішення оцінюється у кожному конкретному випадку через призму того, наскільки це об`єктивно перешкодило виконанню судового рішення.

Тобто, державний виконавець зобов`язаний провести перевірку виконання судового рішення боржником, а підставою для накладення штрафу є невиконання рішення боржником без поважних причин.

Отже, державний виконавець має встановити відсутність поважних причин невиконання рішення.

Суд звертає увагу, що актами державного виконавця неодноразово зафіксовано відсутність перешкоджання позивачем у побаченні батька з дитиною, проте, сама дитина відмовляється від спілкування з батьком.

Окрім того, за твердженням позивача та відповідно до довідки Одеської спеціалізованої школи №117 І-ІІІ ступенів Одеської міської ради Одеської області від 28.09.2020 року №182, 15.09.2020 року о 17 год. 50 хв. ОСОБА_3 перебувала на зайняттях по хореографії.

В той же час, враховуючи вимоги ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження», відсутність визначення державним виконавцем місця побачення з дитиною не може вважатися невиконанням рішення суду без поважних причин.

При цьому, суд також встановив, що позивач зверталась з неодноразовими заявами до відповідача з приводу дій старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Шевчука А.М., зокрема, щодо не з`явлення державного виконавця до позивача в обумовлений місце та час щодо перевірки виконання рішення суду, проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази реагування на звернення позивача.

Враховуючи вказане вище, суд вважає, що з урахуванням обов`язку державного виконавця щодо здійснення перевірки виконання боржником рішення суду та визначення місця побачення батька з дитиною у випадку відсутності такого визначення у рішенні суду, а також перебування дитини, ОСОБА_3 , 15.09.2020 року о 17 год. 50 хв. на зайняттях по хореографії, відповідач дійшов хибних висновків про наявність підстав про накладення штрафу за невиконання боржником рішення суду.

Зважаючи на наведені вище обставини та норми права, позовна вимога про визнання протиправною та скасування постанови Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Одеси) про накладення штрафу ВП № 61333458 від 21.09.2020 р. належить до задоволення.

У відповідності з частинами першою та другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд зазначає, що відповідач по справі - Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) не довів перед судом правомірність прийняття оскаржуваних позивачем постанов про стягнення виконавчого збору ВП№61333458 від 21.09.2020 року та про накладення штрафу ВП№61333458 від 21.09.2020 року, не скористався своїм правом на подачу відзиву та, відповідно, надання доказів на підтвердження прийнятих ним рішень.

В свою чергу суд, з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин у справі, ухвалою від 22 жовтня 2020 року суд витребував у Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) належним чином завірені копії матеріалів виконавчого провадження № 61333458 та зобов`язав надати витребувані судом документи до 13.11.2020 року.

Однак, станом на час вирішення справи по суті спору, відповідач не надіслав матеріали виконавчого провадження №61333458 до суду.

Суд зазначає, що відповідно до ч4 ст.159 КАС України, неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд робить висновок про задоволення позовних вимог.

VI. Судові витрати

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що позивач за подання даної позовної заяви сплатила судовий збір у загальному розмірі 1681,60 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.1869870926.1 від 15.10.2020 року на суму 840,80 грн. та квитанцією №0.0.1869851422.1 від 15.10.2020 року на суму 840,80 грн.

Разом з цим, суд зазначає, що дана позовна заява містить дві вимоги майнового характеру на загальну суму 11700,00 грн.

Згідно з п.3 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір", за подання до адміністративного суду адміністративного позову майнового характеру, який подано фізичною особою або фізичною особою- підприємцем встановлюється ставка судового збору в розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, сума судового збору за даною позовною заявою становить 840,80 грн.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправними та скасування постанови ВП №61333458 від 21.09.2020 р. про стягнення виконавчого збору у розмірі 10000,00 грн. та постанови ВП №61333458 від 21.09.2020 р. про накладення штрафу у розмірі 1700,00 грн., , суд вважає, що відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, з урахуванням наведеного судом вище, наявні підстави для стягнення з Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) суми сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн.

Водночас, суд роз`яснює позивачу, що відповідно до відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, враховуючи вищенаведене судом, позивач має право на повернення судового збору у розмірі 840,80 грн. як внесеного у більшому розмірі, ніж встановлено законом згідно п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір».

Однак, станом на дату прийняття судом рішення відповідного клопотання з боку позивача до суду не надходило.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 271, 287 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати Постанову Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) про стягнення виконавчого збору ВП № 61333458 від 21.09.2020 р..

3. Визнати протиправною та скасувати Постанову Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Одеси) про накладення штрафу ВП № 61333458 від 21.09.2020 р.

4.Стягнути з Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Відповідно до ч.1 ст.272 КАС України судові рішення за наслідками розгляду судами першої інстанції справ, визначених статтями 273, 275-277, 280, 282, пунктами 5 та 6 частини першої , статтями 286-288 цього Кодексу , набирають законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі їх апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч.6 ст.287 КАС України рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня проголошення повного тексту рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), адреса: вул. Бабеля, 6, м. Одеса, 65005, код ЄДРПОУ 41405463.

Суддя О.Я. Бойко

.