Рішення № 92925947, 16.11.2020, Енергодарський міський суд Запорізької області

Справа № 316/2505/19

Провадження № 2/316/330/20

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р. м.Енергодар

Енергодарський міський суд Запорізької області

у складі головуючого судді Куценко О.М.

за участю секретаря судового засідання Рябуха О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Енергодара Запорізької області, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу №316/1505/20 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», приватного нотаріуса Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м.Києва - Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

06.12.2020 р. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), в особі свого представника за письмовим ордером (а.с.16) - адвоката Галька Назар Олександрович (далі - представник позивача, Галька Н.О. ), звернувся до Енергодарського міського суду Запорізької області з вищезазначеною позовною заявою, в якій зазначає, що ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження №59990153, через представника, було встановлено, що 16.08.2019 р. було вчинено приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. виконавчий напис №2527, разом з тим було з`ясовано, що виконавчий напис вчинено за відсутності кредитного договору, оскільки відповідачем ТОВ «Росвен інвест Україна» він не надавався нотаріусу, а на підставі заяви №009-07533-220114 від 22.01.2014 р., розрахунку заборгованості підготовленого відповідачем, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків і не може бути доказом безспірності вимог до позивача. Крім того, Приватному нотаріусу не було надано ТОВ «Росвен інвест Україна» первинних документів, а розрахунок заборгованості не є документом, який підтверджує безспірність вимог до позивача.

Просить суд: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2527 від 16.08.2019 р. вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною (а.с.2-5).

Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.12.2019 р. відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.18).

Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 23.07.2020 р. підготовче провадження по справі закрито та справу призначено до розгляду по суті (а.с.74).

В судове засідання позивач ОСОБА_1 та представник позивача - адвокат Галька Н.О. не з`явились, заяв або клопотань про відкладення розгляду справи суду не надали.

Представник відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», належним чином повідомлений про розгляд справи судом, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.61, 66, 82), в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, відзову або заперечень проти позову, до суду не надав.

Відповідач: приватний нотаріус Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатова А.А., повідомлена належним чином про розгляд справи судом (а.с.80), в судове засідання не з`явилась надавши письмову заяву про розгляд справи у відсутності (а.с.78), відзову на позов до суду надано не було. Приватним нотаріусом Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А., було надано письмові пояснення, у змісті яких вважає, що всі дії було вчинено нею у відповідності до вимог законодавства (а.с.34-37).

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м.Києва - Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна, належним чином повідомлена про розгляд даної справи судом, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.83) - в судове засідання не з`явилась, заперечень проти позову, письмових пояснень, до суду надано не було. 14.01.2020 р. третьою особою було подано до суду письмове клопотання про розгляд справи у відсутності (а.с.26).

Враховуючи зазначене, відсутність підстав визначених ч.2 ст.223 ЦПК України для відкладення слухання справи, положення ст.280 ЦПК України, суд дійшов висновку про наявність достатності підстав для розгляду справи за наявними в ній матеріалами та у відсутності учасників справи в порядку заочного провадження.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази у відповідності до вимог ст.89 ЦПК України, суд дійшов наступного висновку.

Встановлено, що приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатолівною (далі - приватний нотаріус Броварського районного НОКО Гамзатова А.А.) було вчинено 16.08.2019 р. виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №2527 яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 (позивача по справі), як боржника по кредитному договору №009-07533-220114 від 22.01.2014 р. укладеного між ПАТ «Дельта Банк», правонаступником якого є ПАТ «Дельта Банк» за договором факторингу 193/К від 09.02.2018 р., правонаступником якого є ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», заборгованості за період з 09.02.2018 р. по 14.08.2019 р. в сумі 28578,82 грн., у склад якої, крім суми простроченої заборгованості в розмірі 19851,19 грн. також входить сума комісії 8727,63 грн. (а.с.8, 38).

Разом з тим, матеріали справи, у тому числі і ті які були надані до суду разом з письмовими поясненнями самим приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою А.А. (а.с.34-56), не містять, як зазначено у виконавчому написі: Кредитного договору №009-07533-220114 від 22.01.2014 р., про який зазначено, як такий, що додається в пункті1 Додатків до Заяви про вчинення виконавчого напису ТОВ «Росвен інвест Україна» від 14.08.2019 р. №14/08/19-353 до приватного нотаріуса Броварського районного НОКО Гамзатової А.А. (а.с.39), що підтверджує посилання сторони позивача про вчинення виконавчого напису за відсутності Кредитного договору №009-07533-220114 від 22.01.2014 р. із ОСОБА_1 , про який йдеться у виконавчому написі.

З матеріалів справи наданих приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою А.А. до суду разом з письмовими поясненнями, з`ясовано, що ТОВ «Росвен інвест Україна», крім зазначеної вище заяви про вчинення виконавчого напису, було подано приватному нотаріусу: Розрахунок заборгованості за Кредитним договором №009-07533-220114 від 22.01.2014 р. (а.с.40) наявності якого судом не встановлено. Заяву №009-07533-22014 від 14.01.2014 р. засвідчену підписами від імені ОСОБА_1 та ПАТ «ДельтаБанк» (а.с.43), яка при цьому, містить посилання на відкриття рахунку та встановлення на нього кредитного ліміту, проте відсутні докази, що ОСОБА_1 дійсно було надано у користування кредитні кошти, розмір який вказано у заяві, тобто первинних документів які б містили відомості про дійсне здійснення господарської операції у вигляді отримання ОСОБА_1 грошових коштів та їх використовування (Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», Положення про документальна забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого МФУ № 88 від 24.05.1995 р. із змінами). Договір №193/К про відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 09.02.2018 р. від ПАТ «Дельтабанк» до ТОВ «ФК «Довіра та гарантія», не містить даних з яких би вбачалося, що за цим договором ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» перейшло право вимоги до ОСОБА_1 за Кредитним договором №009-07533-220114 від 22.01.2014 р., який зазначено у виконавчому написі нотаріусом (а.с.44-45). Договір №09/02/2018 про відступлення прав вимоги за Кредитними договорами від 09.02.2018 р. укладеного між ТОВ «Росвен інвест Україна» та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» (а.с.46-47) також не містить доказів наявності Кредитного договору №009-07533-220114 від 22.01.2014 р. укладеного з ОСОБА_1 . При цьому, слід зазначити, що Витяг з реєстру боржників до Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами №09/02/18 від 09.02.2018 р. по боржнику ОСОБА_1 , засвідчено лише ТОВ «Росвен інвест Україна» та не містить посвідчення його іншою стороною зазначеного Договору про відступлення прав вимоги (а.с.41). Розрахунок суми заборгованості (а.с.40) також не підтверджує наявність існування Кредитного договору №009-07533-220114 від 22.01.2014 р. укладеного з ОСОБА_1 , а отже його безспірність.

Відповідно до приписів ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені «Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок».

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.2 «Переліку документів для одержання виконавчого напису», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.п.3.5 п.3 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

При цьому, у разі, якщо, нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, він вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Порядку).

Відповідно до положень ст.ст.15, 16, 18 ЦК України та приписів ст.ст.50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

В Постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.01.2018р. у справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

ТОВ «Росвен інвест Україна» було подано до приватного виконавця Вольф Т.Л. заяву про примусове виконання від 28.08.2019 р. (а.с.9-10) за спірним виконавчим написом та з заробітної плати ОСОБА_1 було утримано грошові кошти, що підтверджується відповідними довідками з місця роботи позивача по справі (а.с.12, 13), що не спростовано стороною відповідача.

З зазначеного вбачається, що приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою А.А., не було дотримано вищезазначених положень законодавства та вчинено виконавчий напис №2527 від 16.08.2019 р. за відсутності беззаперечних даних про наявності у ОСОБА_1 кредитних зобов`язань за Кредитним договором №009-07533-220114 від 22.01.2014 р., існування яких заперечується стороною позивача, та їх безспірність і вчинено виконавчий напис №2527 від 16.08.2019 р.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до правового висновку викладеного Верховним Судом в постанові від 14.08.2019 р. по справі №519/77/18, провадження №61-10311св19, Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Враховуючи вищезазначене, приватний нотаріус Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна є неналежним відповідачем у даній справі, а отже позовні вимоги до нього задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим, по суті справи, вимоги підлягають задоволенню відносно належного відповідача яким є Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна».

Відповідно до приписів п.6 ч.1 ст.264, п.2 ч.5 ст.265 ЦПК України, при ухваленні рішення, суд вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, який зазначає у резолютивній частині рішення.

Сторона позивача у пункті 3 вимог позову, просить суд вирішити питання про стягнення з ТОВ «Росвен інвест Україна» на користь ОСОБА_1 судового збору та витрат на правничу допомогу (а.с.5)

Статтею 133 ЦПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1). До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать, у тому числі, і витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до квитанції №29817336 від 25.11.2019 р. позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 768,40 грн. (а.с.1).

Враховуючи, що суд дійшов висновку про задоволення позову по суті відносно відповідача «Росвест інвест Україна» на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 768,40 грн.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу.

Відповідно до положень статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів як переліку наданих адвокатом Галька Н.О. позивачу послуг з правничої допомоги та їх вартості, так і доказів підтвердження проведення оплати позивачем на користь адвоката витрат з правничої допомоги, у зв`язку з чим, не підлягають розподілу витрати з правничої допомоги з відповідача «Росвен інвест Україна» на користь позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 7, 10, 12, 13, 18, 76-82, 83, 89, 95, 128, 130, 131, 141, 223, 247, 258, 259, 264, 265, 268, 273, 280-284, 289, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», приватного нотаріуса Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м.Києва - Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- задовольнити частково.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович до приватного нотаріуса Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м.Києва - Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2527 від 16.08.2019 р. вчинений приватним Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни, про стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) суми заборгованості 28578 (двадцять вісім тисяч п`ятсот сімдесят вісім) гривань 82 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна» (ЄДРПОУ 37616221, адреса місцезнаходження: 03126, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6)на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) - витрати по оплаті судового збору у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок.

Заочне рішення може бути переглянуте Енергодарським міським судом Запорізької області за письмовою заявою відповідача. Заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Відповідач, якому повне заочне рішення не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення, заочне рішення може бути оскаржене протягом 30 (тридцяти) днів безпосередньо до Запорізького апеляційного суду, при цьому, строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Запорізького апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення судового рішення. В разі, якщо повне заочне рішення суду не було вручене у день його складання, позивач має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ст.284 ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: М. О. Куценко