Постанова № 9218378, 23.03.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2010                                                                                           № 32/467

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Ропій Л.М.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Покрасьон Ю.В.- представник, дов.№ 1 від 12.01.2010;

від відповідача - Зубрицька І.М.- представник, дов.№ 10/00-27 від 27.04.2009,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зоряний майстер"

на рішення Господарського суду м.Києва від 01.12.2009

у справі № 32/467 ( .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Зоряний майстер"

до                                                   Акціонерного комерційного банку "Форум"

про                                                   стягнення заборгованості та штрафних санкцій

за зустрічним позовом Акціонерного комерційного банку "Форум"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зоряний майстер"

про стягнення авансового платежу та розірвання договору

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2010 № 01-23/1/1 змінено склад колегії суддів.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України розгляд апеляційної скарги відкладався 26.01.2010, 16.02.2010 на 16.02.2010 та 23.03.2010, відповідно.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2010 у справі № 32/467 у первісному позові відмовлено повністю; зустрічний позов задоволено частково; підлягає стягненню з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача 4 239,84 грн. основного боргу, 120,00 грн. витрат на сплату державного мита, 236,00 грн. витрат на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу; зобов’язано відповідача за зустрічним позовом прийняти від позивача товар, переданий позивачу за видатковою накладною № РН-0000014 від 08.04.2009 до договору № 17/03/09 від 17.03.2009 (вази в кількості 80 штук); у задоволенні зустрічних позовних вимог в частині розірвання договору № 17/03/09 від 17.03.2009 відмовлено; підлягає стягненню з відповідача та позивача за зустрічним позовом до Державного бюджету по 85,00 грн. державного мита.

          Рішення мотивовано тим, що додаток № 1 до додатку № 1 до договору № 17/03/09 від 17.03.2009 "Макет для вази" не був погоджений сторонами, таким чином, предмет договору поставки сторонами погоджений не був; зі змісту листа № 75 від 14.04.2009, направленого позивачем відповідачу, вбачається, що відповідач відмовився оплачувати товар, оскільки поставлений товар своїм зовнішнім виглядом не відповідає умовам контракту; згідно з актом, складеним комісією АКБ "Форум" за участю уповноваженого представника громадськості, товар, отриманий відповідно до видаткової накладної № РН-0000014 від 08.04.2009, не відповідає зразку макету, затвердженого АКБ "Форум", та має значну кількість виробничих дефектів і не відповідає загальним замовленим характеристикам; опис підтверджується наданими фотокопіями ваз; позивач не довів суду, що переданий відповідачу товар є тим, щодо поставки якого сторони уклали договір № 17/03/09 від 17.03.2009 та додаток № 1 до нього; з наданих стронами листів вбачається, що АКБ "Форум" відмовився прийняти та оплатити товар, переданий позивачем, усно повідомивши позивача до 14.04.2009 та письмово повідомивши про це 25.05.2009; суд прийшов до висновку, що позивач за первісним позовом не міг не знати, що поставлені вази не є товаром, обумовленим договором № 17/03/09, тому, в силу приписів ч.2 ст.687 ЦК України, не має права посилатися на те, що не одержав від покупця повідомлення про порушення умов договору та на наслідки невиконання покупцем свого обов’язку згідно із ч.1 цієї статті; матеріалами справи підтверджено, що у передбачений додатком 1 до договору строк позивач за первісним позовом не передав відповідачу товар, за який отримав авансовий платіж згідно із рахунком-фактурою № СФ-0000017; відповідач за зустрічним позовом, наполягаючи на належному виконанні поставки, не навів доводів своєї невинуватості у порушенні зобов’язання, передбаченого додатком 1 до договору № 17/03/09; передбачений ч.8 ст.269 ГК України строк стосується позовів, що випливають з поставки товарів неналежної якості, тому не може бути застосованим до спірних правовідносин.

          Позивач за первісним позовом в апеляційній скарзі просить рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2009 у справі № 32/467 скасувати у повному обсязі з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача за первісним позовом в повному обсязі, а в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити повністю.

          Підстави апеляційної скарги обгрунтовуються наступними доводами.

          На думку заявника, задовольняючи вимоги позивача за зустрічним позовом, суд обгрунтовує свою позицію умовами договору поставки № 17/03/09, який фактично вважає неукладеним і така позиція суду першої інстанції не відповідає нормам ст.638 ЦК України, ст.43 ГПК України.

          Заявник вважає висновок суду про непогодження сторонами предмету договору, прийнятим з порушенням норм ст.43 ГПК України і таким, що не відповідає матеріалам справи та фактичним правовідносинам сторін, оскільки доказами погодження стронами предмету договору є : договір з відповідними додатками, роздруківка електронного листа відповідача за первісним позовом, відзив останнього, у якому повідомляється про погодження макету, зустрічна позовна заява, у якій повідомляється що товар не відповідає погодженому макету, факт прийняття товару від постачальника.

          На думку заявника, судом неправильно застосовано норми ст.ст.687, 693 ЦК України до спірних правовідносин, тому що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що товар, переданий постачальником, не відповідає умовам договору, тому що пояснення відповідача не є належними доказами.           Заявник заперечував відповідність опису ваз, що здійснював представник відповідача за зустрічним позовом у судовому засіданні; фактичне погодження ваз, що сфотографовані відповідачем, є невизначеним і не дослідженим; позивач не передавав відповідачу вази із характеристиками, які зазначені в судовому рішенні.

          Заявник стверджує, що поставка товару відбулось через 19 днів після підписання додатку № 1 до договору з дотриманням строку, передбаченого договором, таким чином, застосування судом ч.2 ст.693 ЦК України є безпідставним і спростовується матеріалами справи.

          Заявник посилається на те, що при прийнятті рішення судом не було застосовано норми п.п.6, 16–18 Інструкції П-7, умови договору щодо порядку приймання-передачі товару, які підлягали застосуванню.

          На думку заявника, виходячи із норм ст.ст.669, 671, 673, 677, 682, 683 ЦК України, ст.ст.266, 268, 270 ГК України, фактична природа претензії позивача за зустрічним позовом є саме претензія за якістю товару, тому до зустрічної позовної заяви підлягав застосуванню скорочений строк позовної давності, передбачений ч.8 ст.269 ГК України, отже суд неправомірно не застосував норми ст.269 ГК України до зустрічного позову.

          Заявник посилається на те, що задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд безпідставно вийшов за межі зустрічних позовних вимог, тому що позивач за зустрічним позовом вимагав стягнути авансовий платіж за договором; зобов’язати відповідача прийняти товар за договором, а суд стягнув суму боргу; зобов’язав відповідача прийняти товар, переданий позивачеві за видатковою накладною № РН-0000014 від 08.04.2009 до договору № 17/03/09, відповідного клопотання позивач за зустрічним позовом не заявляв, таким чином, рішення прийняте судом з порушенням п.2 ч.1 ст.83 ГПК України.

          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення, посилаючись на безпідставність та необгрунтованість вимог скаржника, оскільки до матеріалів справи відповідачем були надані докази на підтвердження факту погодження зі свого боку макету ваз (додаток 1 до додатку 1 до договору); скаржник зазначений макет до уваги не взяв і супереч своїм зобов’язанням, виготовив та поставив відповідачу товар власного зразка, який не відповідає замовленню відповідача; в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо належного виконання скаржником своїх зобов’язань за договором.

          На виконання ухвали апеляційного господарського суду від 26.01.2010 позивачем за первісним позовом надано письмове пояснення та документи, відповідачем – акт двосторонньої первірки від 09.03.2010.

          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, письмове пояснення позивача за первісним позовом, надані витребувані документи, колегія суддів встановила наступне.

          Позивачем подано позов до першої інстанції про стягнення з відповідача 4 240,16 грн. основного боргу, 360,90 грн. пені, 47,60 грн. 3% річних, 43,43 грн. інфляційних нарахувань та судових витрат.

          Відповідачем подано до позивача зустрічний позов про стягнення авансового платежу в сумі 4 239,84 грн., зобов’язання відповідача прийняти товар за договором № 17/03/09 від 17.03.2009 в кількості 80 штук; розірвання договору № 17/03/09 від 17.03.2009, стягнення судових витрат.

          Із матеріалів справи вбачається, що 17.03.2009 сторонами укладено договір № 17/03/09 (далі – договір № 17/03/09).

          Згідно із п.1 договору № 17/03/09 позивач за первісним позовом, за договором постачальник, поставляє, а відповідач за первісним позовом, за договором покупець, приймає і оплачує товар, повний перелік якого міститься в додатках до цього договору, які є його невід’ємною частиною, та видаткових накладних, на умовах і у порядку, визначених цим договором; загальна кількість товарів, що підлягають постачанню, їх часткове співвідношення (асортимент) за видами, марками, типами встановлюються сторонами у видатково-прибуткових накладних на товар, які є невід’ємною частиною цього договору.

          В пункті 4 договору № 17/03/09 сторони передбачили оплату товару у два етапи; перший – авансовий платіж у розмірі 50% від загальної суми поставки, зазначеної у відповідному додатку протягом двох банківських днів з дати отримання покупцем рахунку-фактури постачальника.

          Відповідно до п.п.2 та 3 додатку № 1 від 17.03.2009 до договору № 17/03/09 постачальник зобов’язався поставити продукцію, а саме: вази сувенірні у кількості 80 штук протягом 30-ти календарних днів з дати здійснення авансової оплати за товар згідно із цим додатком.

          Відповідачем за первісним позовом за платіжним дорученням № 2346 від 20.03.2009 перераховано позивачу 4 239,84 грн. оплати за вази сувенірні.

          За видатковою накладною № РН-0000014 від 08.04.2009 із посиланням на договір № 17/03/09, через представників, позивачем за первісним позовом поставлено, а відповідачем одержано 80 шт. ваз сувенірних, всього з ПДВ на загальну суму 8 480,00 грн.

          Згідно із пп.4.1 п.4 договору № 17/03/09 другий етап – остаточний розрахунок, проводиться покупцем протягом двох банківських днів з дати фактичної (кінцевої) поставки та підписання накладних.

          У зв’язку із непроведенням остаточного розрахунку за вази сувенірні, позивачем за первісним позовом надіслано відповідачу лист від 07.05.2009 за № 76 з вимогою сплатити суму основного боргу та пеню.

          Відповідачем за первісним позовом, після одержання зазначеної вимоги позивача, у листі від 25.05.2009 № 2075/1012, останньому повідомлено, що керівництвом прийнято рішення провести за участю повноважних представників сторін перевірку поставлених ваз за якістю – 28.05.2009; остаточний розрахунок за поставлені вази буде проведений після отримання результатів перевірки поставленої продукції за якістю.

Відповідачем до матеріалів справи надано акт перевірки продукції за договором № 17/03/09, складений 29.05.2009 комісією у складі працівників відповідача та, як зазначено в акті, представника громадськості, згідно із яким, в результаті суцільної перевірки товару, отриманого відповідно до накладної № РН-0000014 від 08.04.2009, комісією укладено акт про те, що товар, передбачений умовами додатку № 1 до договору № 17/03/09 від 17.03.2009 не відповідає зразку макету товару, затвердженого відповідачем; товар має значну кількість виробничих дефектів та не відповідає загальним замовленим характеристикам.

          У листі від 10.06.2009 за № 2349/10122 відповідач за первісним позовом повідомив позивача, що не може прийняти поставку товару за накладною № РН-0000014 від 08.04.2009, тому що при перевірці виявлено, що товар не відповідає макету, який письмово погодив покупець, та просив забрати всю партію продукції і повернути суму авансового платежу.

          Позивачем за первісним позовом надано до матеріалів справи копію акту від 22.10.2009 про те, що його представникам не було надано відповідачем для огляду продукцію, з метою встановлення відповідності за якістю.

          Відповідно до ухвали апеляційного господарського суду від 26.01.2010, представниками сторін 09.03.2010 вжито заходів щодо проведення двосторонньої перевірки товару, поставленого за договором № 17/03/2009, внаслідок чого складено акт від 09.03.2010, відповідно до якого відповідачем за первісним позовом встановлено, що товар у кількості 80 шт. має виробничий дефект (недолік) – повітряні кульки та плашку світло-жовтого з переходом в коричневий колір; одна ваза має гравірування із зворотної сторони у перевернутому вигляді; одна ваза має гравірування із бокової сторони; дві вази на лицевій стороні мають маленький розмір логотипу.

          Позивач за первісним позовом не погодився із результатами перевірки, вказаними відповідачем та у запереченнях зазначив, що повітряні кульки не є виробничим дефектом, а утворюються за технологією виготовлення ваз; за технологією гравірування логотип неможливо нанести в перевернутому вигляді із іншої сторони та позивачу невідомо походження цих ваз.

          Таким чином, сторони не дійшли згоди щодо якості товару, поставленого відповідно до договору № 17/03/09 за накладною № РН-0000014 від 08.04.2009.

          Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

          Згідно із ч.1 ст.268 ГК України якість товарів, що поставляється, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

          Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

          Згідно із ч.2 ст.712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

          В акті перевірки продукції від 29.05.2009 вказано, що товар не відповідає зразку макету товару, затвердженого відповідачем.

          Однак, матеріалами справи не підтверджено, що зразок макету відповідача для вази, названий відповідачем додатком № 1 до додатку № 1 до договору поставки № 17/03/09 від 17 березня 2009р. (а.с.56), погоджений сторонами договору № 17/03/09.

          Зазначений зразок макету відповідача не підписаний повноважними представниками сторін, не скріплений відтисками їх печаток, також відсутні докази обміну сторонами належними документами щодо погодження макету відповідача.

          Разом із цим згідно із пп.7.2, 7.3 п.7 договору № 17/03/09 сторони вважають письмовою формою відповідно до ст.639 ЦК України, ст.181 ГК України обмін листами, телеграмами, за умови підписання та завірення печаткою сторони, яка їх надсилає та погодженими іншою стороною аналогічним способом; невід’ємною частиною цього договору є належним чином оформлені та підписані додатки.

          Таким чином, у відповідача відсутні підстави вимагати від одержаних ваз сувенірних відповідності своєму зразку макету.

          При цьому слід зазначити, що згаданий зразок макету не затверджено відповідачем. В наданому відповідачем документі містяться лише підписи виконавців, отже, зразок макету товару погоджувався працівниками сторін лише усно, про що свідчить і лист позивача за первісним позовом від 14.04.2009 № 75 (а.с.113), остаточно, у письмовій формі зразок макету не було виготовлено та не погоджено сторонами.

          У наданих відповідно до ухвали апеляційного господарського суду від 26.01.2010, поясненнях від 15.02.2010 позивач за первісним позовом повідомив, що відповідно до висновку Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" № 15-42/1228 від 18.10.2005 скляні вази класифіковані кодом УКТ ЗЕД 7013 та не входять до Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні.

          Відповідачем за первісним позовом відповідно до зазначеної ухвали апеляційного господарського суду не надано доказів того, яким нормам ДСТУ, ТУ не відповідає товар.

          Згідно із ч.3 ст.268 ГК України у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

          Хоча в акті перевірки продукції від 29.05.2009 і вказано про наявність значної кількості виробничих дефектів та невідповідність загальним замовленим характеристикам, однак не здійснено опису ані дефектів, ані невідповідності замовленим характеристикам, тому ці твердження є не переконливими; також із цього акту невідомо скільки ваз мають недоліки.

          Крім того, в акті перевірки не вказано назв посад членів комісії, тому невідомо, чи мають вони обсяг необхідних знань для перевірки якості товарів, також немає посилання на номер і дату довіреності представника громадськості, який брав участь у перевірці продукції, отже твердження про участь представника громадськості – голослівне.

          Таким чином, немає підстав визнати акт від 29.05.2009 перевірки продукції таким, що має юридичну силу доказу, враховуючи також складення його в односторонньому порядку відповідачем за первісним позовом.          

          Відповідно до пп.2.6 п.2 договору № 17/03/09 у разі виявлення покупцем у товарі виробничих дефектів, некомлектної продукції або невідповідності замовленим характеристикам на момент прийняття товару, покупець складає двосторонній дефектний акт з обов’язковим викликом представника постачальника; дані акту є підставою для усунення недоліків постачальником або заміни товару на якісний, що постачальник зобов’язується виконати в строк не більше 20-ти календарних днів з дати отримання повідомлення про невідповідність товару.

          Як вбачається із матеріалів справи, на момент прийняття товару у відповідача за первісним позовом не було зауважень щодо якості товарів, та у подальшому відповідач не звертався до позивача з вимогою про усунення недоліків постачальником або заміни товару на якісний.

          Як вже зазначалось, сторони не дійшли згоди щодо якості товарів, поставлених згідно із договором № 17/03/09 та постачальником не надано згоду на одностороннє приймання покупцем продукції.

          Згідно із п.20 Інструкції № П-7 у разі нез’явлення відправника за викликом покупця у встановлений строк, перевірка якості продукції проводиться представником інспекції по якості продукції, а товарів – експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості.

          Докази того, що експертна установа відмовила відповідачу виділити представника для перевірки якості товару відсутні.

          Пропозиції щодо проведення судової експертизи відповідно до ухвали апеляційного господарського суду від 26.01.2010, сторони не надали.

          Щодо акту перевірки від 09.03.2010, то цей акт також є одностороннім, складеним посадовими особами відповідача за первісним позовом, крім того, відповідачем не доведено, що така ознака, як наявність у ваз повітряних кульок, є виробничим дефектом; також не доведено, що наявність плашок, зазначеного в акті кольору, є також недоліком, або недоліком є наявність маленького розміру логотипу. У зв’язку із зазначеним, акт від 09.03.2010 також не має юридичної сили доказу поставки неякісного товару.

          Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що відповідач за первісним позовом матеріалами справи не довів того, що товари, одержані ним згідно із договором № 17/03/09 за видатковою накладною № РН-0000014 від 08.04.2009 не відповідають умовам зазначеного договору по якості.

          Згідно із ч.1 ст.193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

          Відповідно до пп.2.5 договору № 17/03/09 право власності на товар переходить до покупця з моменту передання товару; обов’язок постачальника передати товар вважається виконаним у момент передачі товару на склад покупця з моменту підписання покупцем видаткової накладної постачальника.

          Згідно із ч.2 ст.193 ГК України порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

          Підпунктом 5.3 пункту 5 договору № 17/03/09 сторони передбачили сплату пені за порушення грошових зобов’язань.

          Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

          Судом перевірено розміри нарахованих позивачем за первісним позовом пені, інфляційних втрат, річних.

          Отже, вимоги позивача за первісним позовом є такими, що відповідають нормам чинного законодавства та підтверджені матеріалами справи.

          Відповідачем у позовній заяві за зустрічним позовом вказано підставами позовних вимог те, що постачальник не дотримався затвердженого зразка макету, виготовив та доставив товар за непогодженим макетом, тому позивач має право відмовитись від його прийняття та оплати і вимагати повернення сплаченого авансу, посилаючись на ст.ст.662, 671, 680 ЦК України, ст.ст.265, 266, 268, 269 ГК України, ст.8 Закону України "Про захист прав споживачів".

          Однак, матеріалами справи не підтверджено порушення відповідачем за зустрічним позовом вимог ст.ст.662, 671, 680 ЦК України, ст.ст.265, 266, 268, 269 ГК України, ст.8 Закону України " від 12.05.1991 № 1023 "Про захист прав споживачів".

          Згідно із ч.5 ст.268 ГК України у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

          Як вже зазначалось, позивачем за зустрічним позовом не підтверджено того, що наданий ним до матеріалів справи додаток № 1 до додатку № 1 до договору № 17/03/09 "Макет для вази" погоджений сторонами в установленому порядку, тому немає підстав для твердження, що одержаний ним товар повинен відповідати саме такому макету для вази.          

          Позивачем за зустрічним позовом не підтверджено матеріалами справи, що одержаний товар не відповідає вимогам стандартів, технічних умов.

          Крім того, твердження позивача за зустрічним позовом про наявність недоліків у товарі, одержаному від відповідача згідно із договором від 17/03/09, є голослівним, оскільки акти, складені позивачем в односторонньому порядку, не мають юридичної сили доказу.

          Із висновками суду першої інстанції немає підстав погодитись, як із такими, що не грунтуються на матеріалах справи, враховуючи наступні обставини.

          Оскільки, згідно із додатком № 1 до договору № 17/03/09 сторони погодили, що постачанню підлягає (назва та опис продукцї) - 80шт. ваз сувенірних за ціною за одиницю з ПДВ (20%) 88,3334 грн. та у видатковій накладній умовою продажу зазначено договір № 17/03/09, товар – ваза сувенірна, і позивачем за зустрічним позовом вказаний товар прийнято, то відсутні підстави для висновку, що предмет договору поставки сторонами погоджений не був.

          Слід також зазначити, що в п.3 додатку № 1 до договору № 17/03/09 обов’язок постачальника поставити продукцію не пов’язується із погодженням сторонами макету вази, тому висновок у рішенні суду першої інстанції, що відповідач за зустрічним позовом, наполягаючи на належному виконанні поставки, не навів доводів своєї невинуватості у порушенні зобов’язання, передбаченого додатком № 1 до договору № 17/03/09 від 17.03.2009, не відповідає обставинам справи.

          Фотокопії ваз, виготовлені позивачем за зустрічним позовом, який є зацікавленою особою, немає підстав визнати доказом, що має юридичну силу.

          У рішенні суду першої інстанції підставою задоволення вимог зустрічного позову про стягнення авансового платежу вказано ч.2 ст.693 ЦК України, однак, у позовній заяві за зустрічним позовом позивач не вказав підставами позовних вимог цю норму ЦК України, та не мотивував вимогу про повернення суми попередньої оплати непереданням постачальником товару у встановлений строк, як вказано у згаданій нормі Закону. Клопотання позивача за зустрічним позовом про зміну підстави позову, відсутнє.

          Отже, суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням вимог ст.83 ГПК України, вийшовши за межі позовних вимог.

          Відповідачем за зустрічним позовом у відзиві від 18.11.2009 заявлено клопотання про застосування позовної давності до вимог зустрічної позовної заяви згідно із ст.269 ГК України, п.п.3, 4 ст.267 ЦК України.

          Підставами позовних вимог у позовній заяві за зустрічним позовом вказано постачання товару з недоліками, а таке порушення договірного зобов’язання віднесено законодавством до спорів про якість, що, також вбачається із норм, на які посилається позивач, як на підставу позову: ст.ст.268, 269 ГК України, ст.680 ЦК України.

          В ч.8 ст.269 ГК України встановлено шестимісячний строк пред’явлення позовів, що випливають з поставки товарів неналежної якості, з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

          Оскільки товар позивачу за зустрічним позовом був поставлений 08.04.2009, із матеріалів справи не вбачається того, що ті недоліки, на які посилається позивач, не могли бути виявлені при звичайному прийманні товару (ч.1 ст.269 ГК України), то на час пред’явлення зустрічного позову – 30.10.2009, шестимісячний строк закінчився.

          Однак, відповідно до ч.2 ст.267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

          Повторно розглянувши справу у порядку ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не встановив порушення цивільного права позивача за зустрічним позовом та його інтересу, що є підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову. У зв’язку із зазначеним, немає підстав для дослідження наявності поважних причин для пропущення позовної давності та її застосування.

          Апеляційна інстанція погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги за зустрічним позовом про розірвання договору № 17/03/09.

          Із доводами відзиву на апеляційну скаргу немає підстав погодитись, зважаючи на викладене та наступні обставини.

          Відповідно до ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування          .

          Згідно із положеннями Інструкції № П-7 у разі відсутності двостороннього акту, тобто складеного постачальником та покупцем, про якість товару, що свідчить про те що сторони не дійшли згоди щодо питань, пов’язаних із якістю товарів, то покупець зобов’язаний підтвердити неналежну якість одержаного товару у спосіб, зазначений у Інструкції № П-7, зокрема, шляхом складення акту експертизи експертною установою. Отже, односторонні акти позивача за зустрічним позовом не є належними доказами якості одержаного товару.

          Твердження про відсутність в матеріалах справи доказів належного виконання відповідачем за зустрічним позовом своїх обов’язків за договором безпідставне. Видатковою накладною № РН-000014 від 08.04.2009 підтверджено, що відповідно до договору № 17/03/09 від 17.03.2009 відповідач за зустрічним позовом передав, а позивач прийняв 80 шт. ваз сувенірних на загальну суму 8 480,00 грн.

          Отже, постачальником свій обов’язок здійснено відповідно до пп.2.5 п.2 договору № 17/03/09, що відповідає вимогам ч.1 ст.193 ГК України, ст.526 ЦК України.

          З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції, прийняття нового рішення про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2009 у справі №32/467 скасувати повністю.

2.          Первісний позов задовольнити повністю.

          Стягнути з Акціонерного комерційного банку "Форум" (02100, м. Київ, бул. Верховної Ради, 7, код ЄДРПОУ 21574573) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зоряний майстер" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 13, код ЄДРПОУ 35690350) 4 240,16 грн. основного боргу, 360,90 грн. пені, 43,43 грн. інфляційних втрат, 47,60 грн. 3% річних, 102,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          У задоволенні зустрічного позову відмовити.

4.          Стягнути з Акціонерного комерційного банку "Форум" (02100, м. Київ, бул. Верховної Ради, 7, код ЄДРПОУ 21574573) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зоряний майстер" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 13, код ЄДРПОУ 35690350) 4,92 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

5.          Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6.          Справу №32/467 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

26.04.10 (відправлено)