Постанова № 9218142, 13.04.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2010                                                                                           № 20/241

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Лосєва А.М.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача -Кваша О.О. – довіреність б/н від 06.04.2010 року

від відповідача -Довгополов О.В. – довіреність б/н від 12.04.2009 року

від третьої особи:          Кваша О.О. – довіреність б/н від 01.12.2009 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроінформ"

на рішення Господарського суду м.Києва від 16.12.2009

у справі № 20/241 ( .....)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська Музична Видавнича Група"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроінформ"

третя особа позивача           Асоціація "Дім Авторів Музики в Україні"

про                                                   стягнення 14601,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

          Товариство з обмеженою відповідальністю „Українська Музична Видавнича Група” звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” про стягнення 14601, 00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач допустив розповсюдження у формі мобільного контенту через ресурс постачання на території України музичного твору „Цветок и нож”, виключні майнові авторські права на використання якого належать позивачу.

          Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.05.2008 року у справі № 20/241 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Асоціацію „Дім Авторів Музики в Україні”.

          Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.09.2008 року зупинено провадження у справі № 20/241 до закінчення перегляду в касаційному порядку рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2008 року у справі № 20/124 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2008 року у справі № 20/124.

          Ухвалою Господарського суду м. Києва від 07.07.2009 року провадження у справі № 20/241 поновлено та призначено справу до розгляду.

          Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241 позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Українська Музична Видавнича Група” задоволено частково.

Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” щодо використання (розповсюдження у формі Мобільного Контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож” неправомірними.

Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” використання (розповсюдження у формі Мобільного Контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож”.

          Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Українська Музична Видавнича Група” 10 500, 00 грн. компенсації за порушення авторського права.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” в доход Державного бюджету України 190, 00 грн. державного мита, 118, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач через Господарський суд м. Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, суд не забезпечив всебічного, повного і об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не зробив належної оцінки доказів, що були надані сторонами, не витребував від сторін документи та матеріали, необхідні для вирішення спору.

Відповідач зазначає, що судом не проведено дослідження наданих позивачем договорів на предмет співвідношення прав та повноважень, що набуваються кожним наступним суб’єктом, не вирішено питання, наскільки можливо з правової точки зору передати третім особам права та повноваження, що за обсягом перевищують наявні у особи, яка їх передає.

Відповідач вважає, що акт прийому-здачі виконаних робіт (послуг) моніторингу мобільного контенту” від 03.04.2008 року, складений між позивачем та його представником Іськовою Ю.П., не є належним доказом у справі, оскільки не містить відомостей про повноваження осіб, що склали акт, їх належну фахову підготовку та складений без представників відповідача.

Апелянт вважає, що даний акт є підтвердженням факту виконання договірних відносин між двома учасниками цих відносин, є належною підставою для оплати послуг відповідно до умов договору і не фіксує факт використання музичних творів.

Встановлення будь – яких фактів, що підлягають оцінці судом для визначення вини і відповідальності особи належить до виключної компетенції держаного інспектора з питань інтелектуальної власності.

Апелянт зазначає, що при визначенні розміру компенсації за порушення авторського права судом не встановлені збитки та реальні витрати позивача.

Місцевим господарським судом не встановлено наявність умислу відповідача, не встановлено фактичний період часу, протягом якого триває правопорушення та фактичний обсяг правопорушень, допущених відповідачем, а той начебто факт правопорушення, який зафіксований в „Акті прийому-здачі робіт (послуг) моніторингу мобільного контенту” від 03.04.2008 року ніяким чином не може співвідноситися з сумою компенсації у 10500, 00 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2010 року апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2010 року задоволено заявлені клопотання представника позивача та третьої особи, спільне клопотання про продовження строку вирішення спору.

В судовому засіданні 16.03.2009 року представником позивача було подано клопотання про залучення до матеріалів справи доказів, а саме копії Додатку до Договору про передачу виключних авторських прав (Субвидавничий договір) № 4001/07 від 22.12.2006 року та письмові заперечення на апеляційну скаргу, відповідно до яких позивач просив залишити рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Представник позивача та одночасно представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду м.Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241 залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, але рішення суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.12.2006 року між Товариством з обмеженою відповідальністю „Українське Музичне Видавництво” (Видавець) та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю „Українська Музична Видавнича Група” (Субвидавець) було укладено Договір № 4001/07 про передачу виключних авторських прав (Субвидавничий договір) (надалі - Договір), відповідно до умов якого позивач набув виключні майнові авторські права на музичні твори із каталогу Видавця, зокрема, на твір „Цветок и нож” (автор слів та музики Меладзе Костянтин Шотович), що означає право Субвидавця на свій розсуд здійснювати, дозволяти або забороняти здійснювати у відношенні даних творів наступні дії:

- відтворення твору (право на відтворення);

- публічне виконання та публічне сповіщення твору;

- публічну демонстрацію та публічний показ твору;

- будь-яке повторне оприлюднення твору, якщо воно здійснюється іншою організацією, чим та, яка здійснила перше оприлюднення;

- переклад твору;

- переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни твору;

- включення твору, яка складової частини у збірники, антології, енциклопедії та ін.;

- розповсюдження твору шляхом першого продажу, у тому числі, шляхом продажу, здачі у прокат та ін. способами;

- імпорт екземплярів твору.

У зазначеному договорі під поняттям „Каталог” розуміється набір творів, як оприлюднених, так і не оприлюднених раніше, права на використання яких передані Видавцю на підставі відповідних договорів, які діють в період, вказаний у п. 2.3 даного Договору (п. 1.4 Договору)

Відповідно до п. 2.3 Договору сторони погоджуються, що вказана передача прав діє з 01.01.2007 року по 31.12.2008 року.

У свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю „Українське Музичне Видавництво” одержало виключні майнові права на твір „Цветок и нож” (автор музики та слів К. Меладзе) від автора твору – Меладзе К.Ш. на підставі Авторського договору про передачу виключних прав (видавничий договір) № 22/05 від 21.02.2005 року (надалі - Авторський договір).

Відповідно до п. 2.3 Авторського договору сторони погодилися, що передача прав діє протягом 5 років з моменту підписання сторонами даного Договору.

Відповідно до п. 2.5 Авторського договору автор визнає виключне право Видавця протягом всього строку дії даного Договору дозволяти використання повністю або частково прав, придбаних Видавцем за даним Договором, будь-яким третім особам, способами, визначеними за вибором Видавця у тому обсязі, який Видавець буде вважати за потрібний.

Для передачі третім особам виключних прав на два чи більше способи використання, Видавець повинен отримати письмову згоду автора.

Матеріали справи № 20/241 не містять доказів отримання ТОВ „Перше Музичне Видавництво” письмової згоди від автора для передачі позивачу більше двох способів використання, проте, у той же час, матеріали справи не містять доказів визнання недійсним Договору про передачу виключних авторських прав (Субвидавничий договір) № 4001/07 від 22.12.2006 року у судовому порядку.

Відповідно до п. 8.2 Авторського договору Автор вправі у будь-який момент розірвати даний Договір, направивши Видавцю за фактичною адресою, яка вказана у даному Договорі, письмове повідомлення або вручити вказане повідомлення уповноваженому представнику Видавця.

Договір буде вважатись розірваним після закінчення 5-ти днів з моменту вручення або відправки Автором Видавцю письмового повідомлення, яке вказане вище.

З моменту розірвання, права вважаються такими, що припинили свою дію у Видавця та такими, що перейшли до Автора.

Матеріали справи № 20/241 не містять доказів розірвання Авторського договору між Автором та Видавцем у порядку, передбаченому п. 8.2 Договору.

За наведених обставин місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позивач на підставі Договору про передачу виключних авторських прав (Субвидавничий договір) № 4001/07 від 22.12.2006 року набув виключні авторські права на твір із каталогу ТОВ „Перше Музичне Видавництво” - „Цветок и нож”.

03.04.2008 року виконавцем – ТОВ „Юридичний захист авторів і виконавців” на підставі укладеного з позивачем Договору № 03/08 про здійснення моніторингових послуг було зафіксовано факт розповсюдження відповідачем за Інтернет адресою: wap.otpad.com у формі Мобільного Контенту через ресурс постачання (СМС номер 10490) на території України музичного твору „Цветок и нож”, про що складено Акт прийому-здачі робіт (послуг) моніторинг мобільного контенту.

Відповідно до ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права” право дозволяти відтворення творів, їх публічне виконання та сповіщення, публічну демонстрацію та публічний показ належить автору або особі, що володіє авторським правом (чи іншій особі, що має авторське право).

Відповідно до п. 5 ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права” автор (чи інша особа, що має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до ст. ст. 31, 32, 33 Закону України „Про авторське право і суміжні права” використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Розповсюдження твору відбулося без дозволу (укладання ліцензійного договору) позивача, якому власник прав передав майнові права на використання Твору за відповідним договором.

Укладений між третьою особою (якій позивач на підставі Договору №5/05 МП від 26.04.2005 року передав повноваження на управління своїми майновими авторськими правами на Твори, а саме на надання дозволів третім особам на використання творів на території України, на збір роялті за використання музичних творів) та відповідачем Договір № МК-13/07 про надання права на відтворення та розповсюдження на території України об’єктів права у формі Мобільного Контенту від 01.01.2007 року закінчив свою дію 31.12.2007 року.

Зміни до Договору № МК-13/07 в частині строку дії договору сторонами не вносились.

Після закінчення строку дії Договору № МК-13/07 відповідач не укладав договору про виплату авторської винагороди за надання права на розповсюдження та відтворення об’єктів права у формі Мобільного контенту.

Відповідно до ст. 50 Закону України „Про авторське право і суміжні права” використання творів без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав.

На підставі цього позивач просить суд зобов’язати відповідача сплатити компенсацію за порушення авторських прав позивача у розмірі 10500, 00 грн. відповідно до наступного розрахунку:

5250 грн. х 1 х 2 (де загальна кількість творів - 1, а за участю авторів тексту і музики - 2) = 10500, 00 грн., де 5250 грн. – це 10 мінімальних заробітних плат на момент порушення (10 х 525 грн. = 5250 грн.).

Крім цього позивач просив суд стягнути з відповідача 4000, 00 грн. гарантованої мінімальної суми з каталогу ТОВ „Перше Музичне Видавництво” та 101, 00 грн. вартості здійснених моніторингових послуг, заборонити відповідачеві використання (розповсюдження у формі Мобільного контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож”, визнати дії відповідача неправомірними, стягнути судові витрати та витрати на правову допомогу.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що матеріали справи свідчать про те, що позивачем не доведено факт наявності у нього виключних майнових авторських прав на музичний твір „Цветок и нож” з текстом чи без тексту; аудіовізуальний твір „Цветок и нож”. Позивачем не доведено, що Інтернет-сайт належить відповідачу та використовувався останнім на момент порушення прав, а також, що СМС номер 10490 належав відповідачу. У випадку доведення позивачем причетності відповідача до порушення виключного майнового права на твір, відповідач зазначав, що заподіяні збитки повинні обчислюватись і дорівнювати сумі роялті правоволодільця від зафіксованого позивачем внаслідок продажу одиниці контенту через СМС номер (роялті від вартості повідомлення на СМС номер 10490).

Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд виходив з того, що 03.04.2008 року ТОВ „Юридичний захист авторів і виконавців” за замовленням позивача зафіксовано факт розповсюдження відповідачем за Інтернет адресою: wap.otpad.com у формі Мобільного контенту через ресурс постачання (СМС номер 10490) на території України музичного твору „Цветок и нож”, про що складено Акт прийому-здачі робіт (послуг) моніторинг мобільного контенту.

Твердження відповідача про те, що здійснений моніторинг ТОВ „Юридичний захист авторів і виконавців” не є належним та допустимим доказом по справі, оскільки акт послуг моніторингу підписаний в односторонньому порядку зацікавленими особами, встановлення будь-яких фактів, що підлягають оцінці судом для визначення вини і відповідальності особи належать до виключної компетенції державного інспектора з питань інтелектуальної власності вірно не взяті місцевим господарським судом до уваги, оскільки відповідно до ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України “Про інформацію” всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.

ТОВ „Юридичний захист авторів і виконавців” проведено моніторинг мобільних контентів за замовленням позивача. Останнім надано Акт прийому-здачі робіт (послуг) моніторингу мобільного контенту як доказ у справі. Доказів на спростування викладеної у Акті інформації відповідачем суду не надано.

Крім того, місцевий господарський суд вірно зазначає, що відповідачем не наведено обставин, за яких у суду були б підстави припускати наявність ознак монтажу, фальсифікації наданого позивачем доказу.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що результати моніторингу мобільного контенту, надані позивачем, є належними доказами у справі.

Закритим акціонерним товариством “Київстар Дж.Ес.Ем.” повідомлено суд першої інстанції про те, що короткий номер 10490 був наданий у користування ТОВ „Євроінформ”, місцезнаходження: 49098,м. Дніпропетровськ, вул. Малиновського, 6, згідно з Договором про надання послуг № 479/07 від 21.08.2007 року (вих.№ 9024/03/09 від 09.11.2009 року).

Від реєстратора доменного імені otpad.com – Ігоря Черняка на запит місцевого господарського суду не одержано відповіді щодо особи реєстранта (власника) доменного імені otpad.com.

Проте, 21.10.2009 року судом було здійснено огляд та дослідження доказів у мережі Інтернет, про що складено Протокол огляду та дослідження доказів. На сторінці за адресою http://otpad.com міститься інформація про те, що всі права захищені та охороняються законом з 2003 ТОВ “Евроінформ”. Крім того, судом було здійснено пошук домену otpad.com на сторінці за адресою http://imena.com. При цьому судом одержано інформацію про власника домену otpad.com, яким є LLC „Euroinform”.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 Цивільного кодексу України юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Крім того, матеріали справи містять докази того, що відповідач є власником свідоцтва України № 62294 на знак для товарів і послуг “ОТПАД” безпосередньо для послуг 38 класу МКТП – забезпечування доступу до мережі Інтернет (послуги провайдерів).

Згідно з п. 3.2 Правил домену. UA приватні доменні імена другого рівня в домені. UA делегуються виключно у разі, якщо відповідне доменне ім’я повністю, або його компонент другого рівня за написанням співпадає із Знаком, права на використання якого на території України належать відповідному реєстранту.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що реєстрантом (власником) доменного імені otpad.com є саме відповідач.

Доказів на спростування вищевикладеного відповідач не надав.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача на спірний об’єкт авторського права.

В абзаці 5 ст. 1 Закону України „Про авторське право та суміжні права” визначено, що виключне право – це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку встановленого цим Законом.

          Відповідно до ст. 433 Цивільного кодексу України і статті 8 Закону України „Про авторське право та суміжні права” до об’єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

          Статтею 45 та ч. 1 ст. 47 Закону України „Про авторське право та суміжні права” передбачено можливість доручення суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

          Як вбачається із наданих позивачем доказів, позивач у встановленому законом порядку набув виключні майнові авторські права на музичний твір „Цветок и нож”, зазначений у додатку № 1 від 20.01.2006 року до Авторського договору.

          Посилання відповідача на те, що на диску групи „ВИА ГРА” під назвою „Поцелуи”, у який ввійшов музичний твір „Цветок и нож”, не міститься посилання на особу позивача, як власника виключних майнових авторських прав на вказаний музичний твір, судом вірно не прийнято до уваги, оскільки первинним документом, який свідчить про набуття виключних майнових авторських прав на музичний твір є Авторський договір, а не інформація, яка міститься на придбаному диску.

          За приписами ст. 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

          Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 440 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 15 Закону України „Про авторське право та суміжні права” до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з ч. 3 зазначеної статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл або заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

          Аналогічні положення містяться у ст. 11 bis Бернської конвенції, за приписами якої автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти:

          (і) публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

          (іі) передачу будь-яким способом постановок і виконань творів для загального відома.

Відповідно до ст. 441 Цивільного кодексу України використанням твору є, зокрема, його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

          Відповідно до ст. 1 Закону України „Про авторське право та суміжні права” „відтворення” – це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер; „розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав” - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

          З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідачем було здійснено використання спірного музичного твору шляхом відтворення та розповсюдження.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України „Про авторське право та суміжні права” автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

          Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України „Про авторське право та суміжні права” за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

          Використання творів без письмового дозволу (укладення ліцензійного договору) та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав, що передбачено ст. 50 Закону України „Про авторське право та суміжні права”.

          Таким чином, відповідачем після закінчення дії Договору про надання права на відтворення та розповсюдження на території України об’єктів права у формі Мобільного контенту № МК-13/07 від 01.01.2007 року в порушення ст. ст. 15, 32, 33 Закону України „Про авторське право та суміжні права” ліцензійний договір з позивачем на відтворення та розповсюдження творів укладено не було, сума винагороди не погоджувалась та не виплачувалась, відповідно позивач має право вимагати виплати компенсації відповідно до ст. 52 Закону України „Про авторське право та суміжні права”.

Згідно зі статтею 52 Закону при порушенні будь-якою особою авторського права, суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону чи створенні загрози неправомірного використання об’єктів авторського права та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб’єктів авторського права такі суб’єкти мають право звертатися до суду з позовом, зокрема, про стягнення компенсації.

Сума такої компенсації визначена позивачем в розмірі 14601, 00 грн.

Згідно з п. “г” ст. 52 Закону України „Про авторське право і суміжні права” суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При цьому, частиною третьою зазначеної статті Закону передбачено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у встановлених пунктом “г” цієї статті межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що визначений позивачем розмір компенсації є завищеним виходячи з наступного.

У випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу, суд має визначити їх масштаб (орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме, встановити належними засобами доказування наявність упущеної вигоди: можливої винагороди за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалось цим правовласником за попередніми угодами, або є усталеною практикою у даній сфері; прибуток від реалізації примірників твору, який прогнозувався, але не був отриманий через поширення контрафактної продукції.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності і розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується тривалість порушення та його обсяг (одно або багаторазове використання об’єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви, розмір компенсації мають бути наведені у судовому рішенні.

Звертаючись до суду із позовом, позивач просив стягнути з відповідача компенсацію за порушення авторських прав позивача у розмірі 10500, 00 грн. відповідно до розрахунку, який стосується одного твору:

5250 х 1 х 2 (де загальна кількість творів – 1, а за участю авторів тексту і музики -2) = 10500, 00 грн. 5250 грн. – це мінімальна заробітна плата на момент порушення (10 х 525 грн. = 5250 грн.).

Враховуючи фінансові умови Договору № МК – 13/07 від 01.01.2007 року щодо майнового авторського права на використання творів шляхом відтворення та розповсюдження у формі Мобільного контенту протягом встановленого сторонами строку і на території України, суму винагороди за розрахунковий період забезпечують гарантовані мінімальні суми (п. 6 Додатку до Договору № МК – 13/07 про фінансові умови і порядок розрахунків).

Гарантована мінімальна сума з каталогу ТОВ „Перше Музичне Видавництво” становить 4000, 00 грн.

При стягненні компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача місцевий господарський суд виходив з того, що:

-          відповідачем неправомірно використано один музичний твір з текстом;

-          розмір мінімальної заробітної плати на дату фіксації порушення становить 525, 00 грн.;

-          з урахуванням ступеню вини відповідача, суд вважав співрозмірною компенсацію у розмірі 20 мінімальних заробітних плат за використання твору „Цветок и нож” (10 мінімальних заробітних плат за неправомірне відтворення та 10 мінімальних заробітних плат за неправомірне розповсюдження).

Отже, розмір компенсації, що підлягає стягненню за розрахунком суду першої інстанції становить 10500, 00 грн. (525 х 20 х 1 (музика та текст музичного твору)).

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевим господарським судом було невірно визначено загальну суму компенсації, яка підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ”, оскільки відповідачем використано 1 музичний твір з текстом, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” є окремим об’єктом авторського права, а розмір компенсації дійсно має становити 10 мінімальних заробітних плат, що дорівнює 5250, 00 грн. (1 х 525 х 10).

При цьому, розраховуючи суму компенсації за формулою 1 твір х 20 мінімальних заробітних плат х 525, 00 грн. розмір мінімальної заробітної плати на час фіксації порушення = 10500, 00 грн., місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що звертаючись із позовом до суду, позивач просив стягнути з відповідача компенсацію із розрахунку 10 мінімальних заробітних плат, але за участю як автора тексту, так і автора музики, за формулою: (10 мінімальних заробітних плат х 525, 00 грн. - мінімальну заробітну плату на час фіксації факту порушення) х 1 (загальна кількість творів) х 2 (за участю авторів тексту і музики) = 10500, 00 грн.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню компенсація у розмірі 5250, 00 грн. на підставі розрахунку, проведеного апеляційною інстанцією, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Підстави для стягнення гарантованої мінімальної суми з каталогу 4000, 00 грн. у суду відсутні у зв’язку з недоведеністю їх позивачем у судовому засіданні.

Крім цього, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що відповідачем надано суду проект мирової угоди, підготовленої позивачем та надісланої відповідачу на початку серпня 2008 року, з якої вбачається, що компенсація за порушення виключних майнових авторських прав в результаті використання у формі Мобільного контенту музичного твору (пісні) „Цветок и нож” у виконанні групи „ВІА ГРА” самим позивачем визначалась у сумі 5000, 00 грн.

Відповідно до пункту ”д” частини другої статті 52 Закону суд має право постановити рішення чи ухвалу про заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав.

Оскільки в ході судового розгляду даної справи місцевим господарським судом встановлено факт порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача шляхом використання (розповсюдження у формі Мобільного контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору, вимоги позивача про заборону відповідачу використовувати (розповсюджувати у формі Мобільного контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож” є законними і обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача про визнання дій відповідача щодо використання (розповсюдження у формі Мобільного Контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору “Цветок и нож” неправомірними є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначає, що включення позивачем до суми компенсації 101, 00 грн. витрат позивача на моніторингові послуги суперечить суті поняття „компенсація” у розумінні Закону України „Про авторське право і суміжні права”.

Стягнення компенсації є одним із видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв’язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу.

Витрати позивача на моніторингові послуги можуть бути віднесені до збитків позивача, які завдані внаслідок неправомірних дій відповідача, у зв’язку з чим позивач не позбавлений права звернувся з позовом до суду у загальному порядку про відшкодування збитків за рахунок відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу не підлягають задоволенню, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ „Юридичний захист авторів і виконавців” має статус адвокатської контори, бюро, об’єднання або представники, які представляли інтереси позивача, мають статус адвокатів. Крім того, матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що позивачем були понесені витрати на правову допомогу.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі про те, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, не забезпечено всебічного, повного і об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не зроблено належної оцінки доказів, що були надані сторонами, не витребувано від сторін документів та матеріалів, необхідних для вирішення спору є невмотивованими, оскільки з рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2009 року вбачається, що суд надав оцінку всім матеріалам, наявним у справі, з дотриманням процесуальних норм, про що зазначив у рішенні.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає, але рішення Господарського суду м.Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241 підлягає зміні у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України з підстав, викладених вище.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України у зв’язку із частковим задоволенням позовних вимог позивача, з відповідача в доход Державного бюджету України підлягає стягненню 187, 00 грн. державного мита та 42, 43 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (пропорційно розміру задоволених позовних вимог).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м.Києва від 16.12.2009 року у справі № 20/241 змінити, резолютивну частину рішення викласти у наступній редакції:

          „ 1. Позов задовольнити частково.

           2.Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” (49098, м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486) щодо використання (розповсюдження у формі Мобільного Контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож” неправомірними.

3.Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” (49098, м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486) використання (розповсюдження у формі Мобільного Контенту) без виплати авторської винагороди музичного твору „Цветок и нож”.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” (49098, м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486, поточний рахунок 2600201501003 у відділенні Держексимбанку м. Дніпропетровська, МФО 305675, або з будь – якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Українська Музична Видавнича Група” (поштова адреса: 03055, м. Київ, пр-т. Перемоги, 30, к. 50, юридична адреса: 03124, м. Київ, вул. М. Василенка, 7-а, ЄДРПОУ 30673676, розрахунковий рахунок 260014996 в ВАТ „Родовід Банк” м. Київ, МФО 321712) 5250 (п’ять тисяч двісті п’ятдесят) грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

          5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроінформ” (49098, м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486, поточний рахунок 2600201501003 у відділенні Держексимбанку м. Дніпропетровська, МФО 305675, або з будь – якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення) в доход Державного бюджету України 187 (сто вісімдесят сім) грн. 00 коп. державного мита, 42 (сорок дві) грн. 43 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          6. В іншій частині позовних вимог відмовити.”

          3. Доручити Господарському суду м.Києва після набрання рішенням суду законної сили видати наказ.

4. Матеріали справи № 20/241 повернути до Господарського суду м. Києва.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      

Судді