Постанова № 9204841, 06.11.2009, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43 Вн. № <Внутрішній Номер справи >

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 листопада 2009 року           10 год. 15 хв.           № 2а-13200/09/2670

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Шелест С.Б., при секретарі судового засідання Шолковій Т.Ю., розглянувши матеріали справи

За позовом Акціонерного-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»

до           Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з

великими платниками податків

про           скасування податкових повідомлень - рішень

За участю представників сторін:

Від позивача: Гайченко А.В., Сергієнко Н.О., Трубчанінов С.С. –представники за довіреностями

Від відповідача: Кушнір Ю.В., Костріца С.Ю. –представники за довіреностями

на підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 06.11.2009р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И :

Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк»звернувся до суду з позовом про визнання протиправними дій відповідача та скасування податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 16.06.09р.: №0000054310/3 в частині визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 554010,22 грн. (в тому числі: основного платежу 378439,88 грн. та штрафних (фінансових) санкцій в сумі 175570,34 грн.);

№0000284310/3 з податку на прибуток підприємств повністю у розмірі 10766,34 грн.; №0000564310/3 про застосування до банку штрафних санкцій по податку на прибуток підприємств у розмірі 170 грн.; №0000574310/3 з податку з доходів фізичних осіб в повній сумі в розмірі 57242,88 грн.; 0000064310/3 з податку з доходів фізичних осіб в повній сумі у розмірі 19,44 грн.; №0000544310/3 з податку на землю в повній сумі у розмірі 263 317,95 грн.; №0000274310/3 з податку на землю в повній сумі у розмірі 20 119,64 грн., а також скасування рішення відповідача №0000494310 від 16.06.09р. про застосування до банку штрафних санкцій у вигляді пені за порушення розрахунків у сфері ЗЕД в повній сумі у розмірі 38422,04 грн.

При з’ясуванні обставин справи судом встановлено, що позивачем об’єднано в одній позовній заяві вимоги про визнання протиправними рішень податкового органу, прийнятих стосовно непов’язаних податків, адміністративно –господарських санкцій на підставі одного і того ж акту перевірки, що значно ускладнює та сповільнює розгляд даної справи, в зв’язку з чим ухвалою від 26.10.09р. позовні вимоги справи №2а-6680/09/2670 судом роз’єднані в різні окремі провадження.

Отже, з урахуванням заяви позивача про уточнення позовних вимог від 02.11.09р. предметом даного спору є визнання протиправними та скасування податкових повідомлень –рішень від 16.06.09р. № 0000574310/3, № 0000064310/3, якими позивачу визначені податкові зобов’язання за платежем податок з доходів найманих працівників.

Представники позивача у судових засіданнях позов підтримали та не погоджуючись з висновком податкового органу про порушення вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»зазначили, що позивачем правомірно застосовано до оподаткування доходів фізичних осіб –власників подарунків ставку оподаткування в розмірі 15% від об’єкта оподаткування на підставі ст. 14 та п.7.1 ст.7 вказаного Закону, з посиланням на те, що банком були проведені рекламні акції протягом яких дарувались саме подарунки, про що було зазначено у розпорядженнях Банку від 26.07.06р. №59, від 02.10.07р. №64, від 16.03.07р. №18, від 05.10.07р. №66 та розроблених на виконання розпоряджень Інструкціях проведення акцій. Позивачем жодного прилюдного розіграшу призів або виграшів не проводилось, а проведення рекламних акцій серед клієнтів банку здійснювалось на безкоштовній та добровільній основі. Крім того, банк самостійно визначав коло осіб, яким він дарував подарунки за принципом випадковості вибору, і використання при цьому такого пристосування як лототрон, як одного з можливих засобів для обрання переможців відбувається за власним бажанням банку та жодним чином не впливає та не змінює зміст дії, що відбувалась, а саме - дарування.

Також позивач зазначає, що податковим органом перекручено зміст розпоряджень та інструкцій, які були досліджені під час перевірки, та замість кожного слова «подарунок»дописано слово «приз» або «виграш», що не відповідає дійсності.

Отже, з посиланням на викладене позивач просить суд скасувати податкові повідомлення –рішення від 16.06.09р. № 0000574310/3, № 0000064310/3.

Представники відповідача у судових засіданнях проти позову заперечували з посиланням на те, що позивачем порушено вимоги Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме позивачем, як податковим агентом, нараховано та утримано податок з доходів фізичних осіб, за ставкою, визначеною п. 7.1 ст.7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»(15%), тоді як сума податку з доходів фізичних осіб, що підлягає утриманню з виплачених доходів по сплаті до бюджету в перевіряємому періоді повинна, на думку податкового органу, складати 30%, тобто подвійний розмір ставки, визначеної п. 7.3 ст.7 вищезазначеного Закону, від об’єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз.

В зв’язку з цим, податковим органом встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб на суму 19080,96 грн., а податковим повідомленням –рішенням від 16.06.09р. №0000064310/3 донараховано податок з доходів фізичних осіб на суму –6,48 грн. та застосовано штрафну (фінансову) санкцію, як це передбачено п.п.17.1.9. п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами»від 21.12.00 року N 2181-III.

З посиланням на викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи і заперечення сторін, Окружний адміністративний суд міста Києва

В С Т А Н О В И В :

Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків проведено виїзну планову документальну перевірку АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.05р. по 30.06.08р., за результатами якої складено акт перевірки від 22.10.08р. № 565/13-10/00039019.

На підставі вказаного акту та рішення про результати розгляду первинної скарги позивача від 12.01.09р. №149/10/25-020, рішення про результати розгляду повторних скарг від 23.03.09р. №2555/7/25-114 та рішення про результати розгляду повторної скарги від 10.06.09р. №11602/7/25-0115 податковим органом прийнято податкове повідомлення –рішення від 16.06.09р. № 0000574310/3, яким позивачу визначено податкове зобов’язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем податок з найманих працівників в сумі 57242, 88 грн., з якої: 19080, 96 грн. - основний платіж та 38161, 92 грн. –штрафних (фінансових) санкцій.

Крім того, 16.06.09р. СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП прийнято податкове повідомлення –рішення №0000064310/3, яким позивачу донараховано податок з найманих працівників усього на суму 19,44 грн., з яких: 6,48 грн. до основного платежу та 12,96 до раніше нарахованої суми штрафних (фінансових) санкцій.

Як вбачається із акта перевірки, підставою для визначення податкового зобов’язання слугував висновок податкового органу про порушення позивачем пп. 4.2.12 п. 4.2 ст. 4, п. 7.3 ст. 7, пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8, п.п. 9.5.1 п. 9.5 ст. 9, пп. «а» п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме податковим агентом (позивачем) з отриманих переможцями в результаті розіграшу призів під час проведення рекламних акцій нараховано та утримано податок з доходів фізичних осіб за ставкою, визначеною п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»(далі - Закон) –15% від об’єкта оподаткування, тоді як п.п. 7.3. ст. 7 Закону визначено, що ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз, що мало місце під час проведення позивачем акцій.

За таких обставин, податковий орган вважає, що позивач занизив податкові зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб в сумі 19087, 44 грн. (19080, 96 грн. + 6,48 грн. , що донараховані за наслідками розгляду скарг позивача).

Суд вважає позов обґрунтованим, а оспорювані податкові повідомлення –рішення від 16.06.09р. № 0000574310/3, № 0000064310/3 неправомірними та такими, що підлягають скасуванню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та матеріали перевірки, з 01.07.2005р. по 01.07.2008р. позивачем були проведені рекламні акції, протягом яких Банком дарувались подарунки з метою розширення клієнтської бази шляхом залучення фізичних осіб.

Так, відповідно до розпорядження голови Правління банку від 26.07.2006 №59 «Про маркетингове стимулювання вкладників АКБ “Укрсоцбанк» з метою розширення клієнтської бази шляхом залучення фізичних осіб на обслуговування в Банку та збільшення кількості залучених коштів фізичних осіб на строкових депозитних рахунках, в період з 16.08.06р. по 16.10.06р банком було проведено маркетингову акцію відповідно до розробленої інструкції.

Відповідно до Інструкції проведення стимулюючої акції по строковим депозитним вкладам фізичних осіб, в акції приймають участь всі вкладники Банку, які уклали (але не більше ніж один раз на день) з Банком договір банківського вкладу “Класичний” строком на 6 місяців в період дії акції; за умовами акції усі учасники отримують акційну безпрограшну скрейч - картку (спеціальну картку із захисним шаром) із розміром додаткової процентної ставки (розмір якої становить 0,1% або 0,25%, або 0,5%, або 2% річних незалежно від виду валюти). Після заповнення скрейч-картки менеджером та видалення її захисного шару Учасником, ця картка розміщується в конверті, який в подальшому відправляється до Головного офісу Банку та бере участь у визначенні власника головного подарунку акції. Головний подарунок –16000 грн., які будуть розіграні серед усіх учасників акції. Результати визначення власника головного подарунка оприлюднюються на офіційному сайті Банку в Інтернеті.

Перевіркою встановлено, що за результатами зазначеної рекламної акції за допомогою лототрона було обрано виграшну скрейч - картку за номером №644, власником якої була Мітігуз Т.В.; загальна сума доходу нарахована Мітігуз Т. В. становить 18 823,53 грн., утримано податок з доходів фізичних осіб в сумі 2 823,53 грн.; сума виграшу перерахована згідно платіжного доручення від 12.03.2007 №714 на суму 16000,00 грн. на поточний рахунок переможця.

Відповідно до розпорядження голови правління АКБ «Укрсоцбанк»від 02.10.07р. №64 з 15.09.07р. по 01.12.07р. на підтримку строкових коштів у доларах США у банку була проведена рекламна акція. Відповідно до Інструкції проведення рекламної акції «Сезон великих відсотків», в акції приймають участь всі вкладники Банку, які уклали з Банком договір банківського вкладу “Капітал” у доларах США строком на 6 місяців (далі по тексту –Учасники) в період дії акції; за умовами акції учасники беруть участь у визначенні власника одного подарунку від Банку –грошової винагороди у розмірі вартості туристичної путівки до Єгипту на двох. Результати визначення власника подарунку оприлюднюються на офіційному сайті Банку в Інтернеті а також розміщуються у вигляді повідомлень на інформаційному бюлетені банку та надаються при зверненні будь-якого учасника Акції до call –центру Банку.

Перевіркою встановлено, що переможцем акції та власником подарунку став Ковталюк Р.М.; загальна сума доходу нарахована Ковталюку Р.М. становить 8 449,54 грн., податок з доходів фізичних осіб утримано у розмірі 15% в сумі 1 267,43 грн. Сума подарунку у вигляді грошової суми була перерахована згідно платіжного доручення від 06.02.2008 №3 на суму 7111,00 грн. та платіжного доручення від 13.02.2008 на суму 71,11 грн. на поточний рахунок переможця.          

Перевіркою встановлено, що відповідно до розпорядження голови правління банку №18 від 16.03.07р. та з метою розширення клієнтської бази шляхом залучення осіб перед пенсійного віку на обслуговування в Банк, збільшення кількості активних пенсійних карткових рахунків та залишків на них у АКБ «Укрсоцбанк»з 01.10.07р. по 31.12.07р. було проведено стимулюючу рекламну акцію по розсилці пенсійних карток.

Відповідно до Інструкції проведення стимулюючої рекламної акції по розсилці пенсійних карток, в акції приймають участь фізичні особи передпенсійного віку, які отримали персоніфіковане поштове запрошення активувати пенсійну картку в Банку, прийшли до відділення Банку та оформили договір з обслуговування пенсійного рахунку в період дії акції. При оформленні договору обслуговування пенсійного рахунку менеджером Банку заповнюється акційний купон. Акційні купони Учасників акції беруть участь у щоквартальному визначенні власників подарунків від Банку; результати визначення власника головного подарунку оприлюднюються на офіційному сайті Банку в Інтернеті, а також розміщуються у вигляді повідомлень на інформаційних стендах у відділеннях Банку та надаються при зверненні будь-якого Учасника Акції до call –центру Банку.

Перевіркою встановлено, що за допомогою лототрону було визначено виграшні номери акційних купонів. Загальна сума виграшу (в тому числі і сума головного подарунку–вартість туристичної путівки на двох до м. Карлови Вари) нарахована учасникам акції - 34 433,87 грн. Суми виграних коштів були перераховані на оформлені під час акції пенсійні рахунки переможців. Сума вартості головного подарунку (путівки до Чехії у м. Карлови Вари) нарахована в сумі 18 138,82 грн., податок утримано в сумі 2720,82 грн., перерахована згідно платіжного доручення від 16.11.2007 №136-2 на суму 15418,00 грн. Комонову О.П.

Крім того, в період з 01.04.07р. по 31.12.07р. була проведена стимулююча акція по розсилці пенсійних карток. Перевіркою встановлено, що загальна сума виграшу, нарахована переможцям акції (в тому числі і сума головного подарунку–вартість туристичної путівки на двох до м. Карлови Вари) склала 29 310,27 грн. Суми виграних коштів були перераховані на оформлені під час акції на пенсійні рахунки переможців. Сума вартості головного подарунку (путівки до Чехії у м. Карлови Вари) перерахована згідно меморіального ордеру від 27.09.2007 №301 на суму 18 699,00 грн. Гаврилову М.І.; загальна сума виграшу нарахована іншим переможцям акції становить 13 050,27 грн., податок утримано в сумі 1 950,27 грн. Сума подарунку у вигляді грошової суми була перерахована відповідно меморіального ордеру від 06.09.2007 №811 на суму 10 750,00 грн. та платіжної відомості до нього від 06.09.2007; меморіального ордеру від 26.09.2007 №810 на суму 350,00 грн. та платіжної відомості від 26.09.2007.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено перевіркою, відповідно до розпорядження від 05.10.07р. №66, виданого головою правління банку та з метою розширення клієнтської бази шляхом залучення осіб перед пенсійного та пенсійного віку на обслуговування в банку, збільшення кількості активних пенсійних карткових рахунків та залишків на них, Банком в період з 01.10.08р. по 31.03.08р. проведено стимулюючу акцію по розсиланню пенсійних карток.

Як встановлено перевіркою та відображено у акті, відповідно до Інструкції, в акції приймають участь фізичні особи передпенсійного віку, які отримали персоніфіковане поштове запрошення або просто прийшли до відділень Банку та оформили договір з обслуговування пенсійного рахунку (далі по тексту –Учасники) в період дії акції. При оформленні договору обслуговування пенсійного рахунку менеджером Банку заповнюється акційний купон. За умовами акції акційні купони Учасників акції беруть участь у щоквартальному визначенні власників подарунків від Банку, а саме: сума вартості туристичної путівки на двох до санаторію у м. Карлові Вари (Чехія), 5 (п’яти) карток VISA Gift з 1000,00 на рахунку, 27 (двадцяти семи) карток VISA Gift з 100,00 грн. на рахунку (по 1 шт. на філію) та 130 (сто тридцять п’ять) карток VISA Gift з 50,00 грн. на рахунку (по 5 шт. на філію).

Перевіркою встановлено, що загальна сума виграшу (в тому числі і сума головного подарунку - вартість туристичної путівки на двох до м. Карлови Вари) нарахована переможцям акції склала 36 189,19 грн. Суми виграних коштів були перераховані на оформлені під час акції пенсійні рахунки переможців. Сума вартості головного подарунку (путівки до Чехії у м. Карлови Вари) нарахована в сумі 19 717,65 грн., податок утримано в сумі 2 957,65 грн. перерахована згідно платіжного доручення від 15.05.2008 №136-2 на суму 16760,00 грн. Жиленко Н.Д.; загальна сума виграшу нарахована іншим переможцям акції становить 16 471,54 грн., податок утримано в сумі 2 470,73 грн. Сума подарунку у вигляді грошової суми була перерахована відповідно до меморіального ордеру № 136-1 від 08.04.2008 на суму 10200,00 грн.; меморіального ордеру 136-1 від 07.04.2008 на суму 3800,00 грн.

Отже, матеріалами справи підтверджується та перевіркою встановлено, що за результатами розіграшу подарунків позивачем нараховано та утримано податку з доходів фізичних осіб у березні 2007 року, вересні 2007 року, листопаді 2007 року, лютому 2008 року та в квітні 2008 року всього на суму 19074,48 грн. (стор.232 акту).

Відповідно до п. 1.2 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22 травня 2003 року N 889-IV (надалі - Закон), дохід - сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, чи набутих незаконним шляхом у випадках, визначених підпунктом 4.2.16 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами.

Згідно з п.п. «и»п.1.3. цієї ж норми Закону, дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді: доходів, що виплачуються (надаються) резидентами у вигляді виграшів і призів, у тому числі у лотерею (крім державної); благодійної допомоги, подарунків.

Платниками податку є: резидент, який отримує як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи; нерезидент, який отримує доходи з джерелом їх походження з території України (п. 2.1 ст. 2 Закону).

Податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону (п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8).

Ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2 - 7.3 цієї статті (п. 7.1 ст. 7 Закону).

Особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є, зокрема, для оподатковуваних доходів з джерелом їх походження з України - податковий агент (пп. «а»п. 17.2 ст. 17 Закону).

Як встановлено судом та зазначено вище, позивачем було утримано та сплачено податок з доходів фізичних осіб за ставкою 15 % від суми подарунків за проведеними у перевіряємий період акціями, про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення.

Доводи податкового органу про те, що позивач повинен був застосовувати ставку в 30% (подвійний розмір ставки) від об’єкта оподаткування, нарахованого як виграш та приз за правилами, визначеними у п. 7.3 ст.7 Закону не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п.7.3. ст.7 Закону, ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Разом з тим, обставини справи свідчать про те, що АКБ «Укрсоцбанк»за період з 01.07.2005р. по 01.07.2008р. були проведені рекламні акції, протягом яких Банком дарувались подарунки, а не розігрувались призи або виграші, як на цьому наполягає податковий орган.

В даному випадку, податковим органом у акті перевірки при описанні документів та інструкцій банку регламентуючих порядок проведення рекламних акцій та надання подарунків, необ’єктивно відображено поряд або замість кожного слова «подарунок» дописано слово «приз»або «виграш». Відтак, за вимогами 1.7. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України від 10.08.2005 року N 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.05 р. за N 925/11205, факти, які податкова вважає порушеннями податкового та іншого законодавства повинні викладатися чітко, об’єктивно та в повній мірі з посиланням на первинні та інші документи, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Нормами Цивільного кодексу України передбачено, що договір дарування може укладатись як у письмовій, так і в усній формі (крім нерухомого майна). При цьому, жодного обмеження щодо порядку вибору особи, якій дарується подарунок, нормами цивільного законодавства не визначено, тобто подарунок може даруватись як заздалегідь відомій особі, так і випадковій особі (що може бути обрана в будь-якій спосіб: перший, кого зустріли на вулиці; особа, яку визначили випадково серед кола відомих осіб).

В даному випадку, спосіб вибору визначення особи, якій дарується подарунок, не визначає та не змінює характеру або змісту подарунку.

Такі дії як дарування подарунків та розігрування призів (виграшів) є різними за змістом та характеризуються різними правами і обов’язками, а також регулюються різними нормами права.

Так, подарунок є абсолютно добровільною дією, що виникає без жодного примусу. Відносно об’явленого (або задуманого) подарунку з боку дарувальника не виникає жодного зобов’язання щодо здійснення такої дії. Якщо дарувальник передумає дарувати подарунок, або подарує його іншій особі, ніж він обіцяв, відповідно до норм діючого законодавства, ніхто не примусить його на інші дії, так як це є правом дарувальника розпоряджатись своєю власністю. Дарування здійснюється дарувальником самостійно, тобто, на власний розсуд. Вибір особи, що стане власником подарунку, відбувається дарувальником на власний розсуд з використанням будь-яких принципів, які обирає сам дарувальник (як то: симпатії, родинні стосунки, випадковий вибір, знакові події (наприклад, день народження), тощо). Крім того, дарування здійснюється на безкорисній основі, в цьому є основний зміст дарування та його відмінна риса. Дарування не є підприємницькою діяльністю, а тому не потребує жодних дозволів або патентів.

Що стосується призів та виграшів в будь-які лотереї, розіграші, інше, то ці правовідносини виникають на інших підставах та призводять до інших правових прав та обов’язків. Призи та виграші виникають як наслідок проведення підприємницької діяльності з розігрування таких призів (виграшів). Дана діяльність проводиться на основі платності - кожний учасник повинен придбати право на участь в розігруванні призів (виграшів). Кошти, отримані особою від здійснення даної діяльності, є доходом такої особи. При проведенні лотерей, розіграшів, тощо створюється призовий фонд за рахунок внесків учасників такого розіграшу; у особи, що проводить лотерею (розіграш), після продажу прав на участь у такому заході, виникають вже не права, а обов’язки щодо проведення розіграшу та надання призів (виграшів). Якщо така особа передумає проводити розіграш (лотерею), вона повинна буде (в тому числі примусово) повернути всі кошти (та можливо із санкціями), отримані від продажу прав на участь у розіграші, учасникам такого продажу. Якщо ж така особа передумає видавати приз (виграш) після проведення лотереї (розіграшу), її до цього зобов’яжуть, відповідно до вимог чинного законодавства. Таким чином, дана діяльність з проведення лотерей, розіграшів, тощо із розігруванням призів (виграшів) є підприємницькою та за змістом класифікується як ігорна. Так, відповідно до Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»від 23.03.96 року N 98/96-ВР (ст. 5 п. 2) під гральним бізнесом розуміється діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. Діяльність з розігрування призів (виграшів) потребує спеціальних дозволів (підлягає патентуванню).

Наведена позиція узгоджується з позицією ДПА України, що викладена у листі від 18.03.2004р. №2025/6/17-3116, в якому наводяться відмінності подарунків від виграшів і призів. Так, ДПА України у своєму листі (абзац шостий) зазначає, що «виграші і призи уособлені із лотереєю та участю у ній або у інших розіграшах, які передбачають попереднє придбання платником податку права на участь у таких лотереях чи розіграшах. Лотерея - це господарська операція, яка передбачає продаж гравцю права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю за кошти або в обмін на інші цінності, а також безоплатне отримання такого призу у власність у разі визнання такого гравця переможцем. Призовий фонд визначається як сукупність призів, які підлягають виплаті переможцям лотереї відповідно до оприлюднених умов її проведення».

Як свідчать обставини справи та внутрішні документи банку, що регламентують порядок проведення рекламних акцій та надання подарунків , дарування Банком подарунків при проведенні рекламних акцій серед клієнтів Банку здійснювалось: по-перше, на безкоштовній основі, так як Банк не продавав прав на участь у будь-яких лотереях, розіграшах, тощо, не створював при цьому призових фондів та не отримував доходів від такої діяльності; по-друге, на добровільній основі, так як Банк може в будь-який момент відмовитись від дарування, та буде мати на це повне право. Банк самостійно визначає коло осіб, яким він дарує подарунки, та, за власним бажанням, обирає принцип випадковості вибору і використання при цьому такого пристосування як лототрон, як одного з можливих засобів, відбувається за власним бажанням Банку та жодним чином не впливає та не змінює зміст дії, що відбувається, а саме –дарування.

Крім того, як встановлено судом, вибір особи, якій дарувався подарунок, здійснювався не прилюдно, а внутрішніми комісіями Банку та оформлювався нотаріально.

Таким чином, дії Банку щодо дарування подарунків не відповідають жодній з ознак діяльності з проведення лотерей (розіграшів).

У зв’язку з цим, суд вважає, що при наданні подарунків під час проведення рекламних акцій Банк правомірно застосовував до оподаткування доходів фізичних осіб –власників подарунків ставку оподаткування в розмірі 15% на підставі статті 14 та пункту 7.1 ст.7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Відтак, норми пункту 9.5 та 7.3 Закону, на порушення яких вказує податковий орган, регулює виключно порядок оподаткування призів та виграшів під час проведення лотерей, розіграшів, азартних ігор, а тому не можуть застосовуватись з метою оподаткування подарунків, що дарував Банк фізичним особам під час проведення рекламних акцій.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про неправомірність оспорюваних податкових повідомлень –рішень, в зв’язку з чим такі рішення підлягають скасуванню, а позов задоволенню.

Задовольняючи позов суд також враховує і ту обставину, що податковим органом у оспорюваних податкових повідомленнях-рішеннях спірний платіж визначено податком з найманих працівників, тоді як у акті перевірки встановлено порушення, що, на думку податкового органу, призвели до заниження податку з доходів фізичних осіб –одержувачів подарунків, які не є найманими особами в розумінні п. 1.8 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в звґязку з чим оспорювані податкові повідомлення-рішення не узгоджуються не тільки з вимогами Закону, але й з висновками акту перевірки.

На розподілі судових витрат на користь позивача, останній не наполягав

Керуючись ст.124 Конституції України, Законами України «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», ст.ст. 71, 94, 97, 158-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд м. Києва

П О С Т А Н О В И В :

задовольнити адміністративний позов.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення –рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 16.06.09р. № 0000574310/3 та № 0000064310/3.

Дана постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя Шелест С.Б.

Постанова складена в повному обсязі: 13.11.09р.