Рішення № 91979215, 22.09.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/3201/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі :

головуючого - судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Шавель М.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представник відповідача - Глиняна І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А0583 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання дій протиправними та стягнення коштів на відшкодування шкоди ,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) звернувся в суд з позовом до Військової частини А0583 (79007, вул. Городоцька, 40, м. Львів, код ЄДРПОУ - 09724567), в якому просить суд:

Визнати протиправним наказ командира Військової частини А0583 від 16.03.2020 року за № 49-БГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність»;

Скасувати наказ командира військової частини А0583 від 16.03.2020 № 49-БГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» в частині накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність»;

Визнати протиправними дії командира військової частини А0583 щодо проведення відносно позивача розшукових заходів;

Стягнути з військової частини А0583 на користь позивача 180 000, 00 грн., завданої моральної шкоди.

Щодо процесуальних дій, вчинених у зв`язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.

Ухвалою суду від 04 травня 2020 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання у справі.

Протокольною ухвалою від 30 липня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Підставою для звернення до суду з цим позовом слугувала незгода позивача з наказом відповідача № 49-БГ від 16 березня 2020 року, яким було накладено на позивача дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Щодо оскаржуваного наказу № 49 -БГ від 16 березня 2020 року позивач стверджує, що дисциплінарне стягнення було накладено за відсутності правових підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивачем не було допущено випадків невиконання чи неналежного виконання своїх службових обов`язків, порушення вимог нормативно - правових актів, військової дисципліни або громадського порядку, а також не доведено належними та допустимими доказами. Позивач зазначає, що службове розслідування проведене з порушенням вимог нормативно - правових актів, є упередженим та сфабрикованим, а висновки зроблені за результатами розслідування є необґрунтованими, безпідставними, необ`єктивними та такими, що не відповідають дійсним обставинам. Наказ № 49-БГ в частині застосування дисциплінарного стягнення, суперечить вимогам чинного законодавства України та істотно порушує права та свободи, передбачені Конституцією України та законами України, тому є протиправним та підлягає скасуванню. Завдану моральну шкоду оцінює у розмірі 180 000, 00 грн. З метою відновлення порушеного прав, позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом.

14.07.2020 року на адресу суду (вх. №34849) позивачем подано відповідь на відзив, в якому просить заперечення відповідача проти позову, викладені у відзиві на позовну заяву, визнати безпідставними, необґрунтованими та непереконливими, просить позов зажовтити в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, з підстав викладених у позовній заяві та з урахуванням відповіді на відзив.

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву (вх. № 26722 від 28.05.2020), де на спростування аргументів позивача, зазначено, що п.2 наказової частини оскаржуваного позивачем наказу № 49-БГ від 16.03.2020 року на позивача було накладено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» за порушення вимог статей за порушення вимог ст..ст.11,12,16,37, 40, 216, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на підставі ст.ст.45,48,56 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України. Вказують, що дане рішення про видання наказу та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності командиром військової частини А0583 було прийняте за результатами розгляду ним акту службового розслідування, проведеного на виконання наказу командира військової частини А0583 від 10.03.2019 року № 37-АГ «Про призначення службового розслідування» з метою уточнення причин та умов, що сприяли службовому правопорушенню, а саме не прибуття у встановленні Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України строки з лікувального закладу та не виходу на чергування старшим групи оперативного реагування військової частини А0583 відповідно до наказу командира військової частини А0583 від 06.03.2020 року № 36-АГ, а також встановлення ступеня вини старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини А 0583 підполковника ОСОБА_1 . Відповідач стверджує, що позивачем не доведений факт наявності моральної шкоди, факту вини Військової частини А0583 (усі дії командування були правомірними), наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діями військової частини А0583, а також жодними доказами не підтверджено завдану шкоду, у зв`язку з чим підстав для цивільно - правової відповідальності немає. Відповідач вважає, що при прийнятті оскаржуваного наказу діяли у межах своїх повноважень, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечувала з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у Військовій частині А 0583.

Відповідно до наказу командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 05.02.2020 № 27, підполковник ОСОБА_1 , вибув в основну щорічну відпустку в м. Івано - Франківськ, терміном на 24 (двадцять чотири) доби та 1 (одну) добу для проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку, з « 07» лютого по « 02» березня 2020 року. (а.с.124).

В період з 20.02.2020 року по 06.03.2020 року позивач проходив лікування на денному стаціонарі в 1121 поліклініці, що підтверджене довідкою №180 від 06.03.20 р ( а.с. 120).

07.03.2020 року начальником режимної служби військової частини А0583- оперативним черговим військової частини А0583 з 06.03.2020 по 07.03.2020 року майором Ільчиняком Р.В. , було подано рапорт про те, що старший офіцер групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини А0583 підполковник ОСОБА_1 06.03.2020 року виписаний з лікувального закладу 1121 Поліклініки, та станом на 09:00 07.03.2020 відсутній на військовій службі. Разом з тим, 08.03.2020 року заступником начальника штабу - начальником відділення персоналу військової частини А0583- старшим групи оперативного реагування військової частини А0583 з 08.03.2020 року по 09.03.2020 підполковником Катасоновим О.С. , було подано рапорт про те, що відповідно до наказу командира військової частини А0583 від 06.03.2020 № 36-АГ з 09:00 08.03.2020 по 09:00 09.03.2020 старшим групи оперативного реагування військової частини А0583 мав заступити підполковник ОСОБА_1 , проте для прийому наряду прибув майор ОСОБА_4

10 березня 2020 року командиром військової частини А 0583 винесено наказ за № 37-АГ «Про призначення службового розслідування». (а.с.26).

За наслідками службового розслідування складено акт проведення службового розслідування, яким встановлено порушення ОСОБА_1 , вимог ст.ст.11,37,40,262 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

У розділі 2 акту службового розслідування «Опис та обставини вчинено правопорушення» зазначено наступне: «Відповідно до наказу командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 05.02.2020 № 27 підполковник ОСОБА_1 , старший офіцер групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень вибув в основну щорічну відпустку в м. Івано-Франківськ, терміном на 24 (двадцять чотири) доби та 1 (одну) добу для проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку, з «07» лютого по « 02» березня 2020 року. На підставі чого підполковнику ОСОБА_1 було видано відпускний квиток НОМЕР_4 від 05.02.2020. 03.03.2020 за вих. № 5/152 (вих. №2000 від 03.03.2020) від військового комісара Івано-Франківського міського військового комісаріату надійшло повідомлення про те, що з « 20» лютого підполковник ОСОБА_1 перебуває на стаціонарному лікуванні у 1121 поліклініці (з денним стаціонаром). На підставі зазначеного повідомленім видано наказ командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 03.03.2020 № 53 щодо неприбуття підполковника ОСОБА_1 з основної щорічної відпустки в зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні. Відповідно до довідки 1121 поліклініки (з денним стаціонаром) від 06.03.2020 № 180 підполковника ОСОБА_1 було виписано з лікувального закладу, проте, до військової частини одразу після виписки підполковник ОСОБА_1 не направився, як того вимагає ст. 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Разом з тим, відповідно до наказу командира військової частини А0583 від 06.03.2020 № 3 6-АГ було визначено, що підполковник ОСОБА_1 мав заступити з 09.00 08.03.2020 по 09.00 09.03.2020-в добовий наряд старшим групи оперативного реагування. Проте, 08.03.2020 до військової частини Л0583 підполковник ОСОБА_1 так і не з`явився, у добовий групи оперативного реагування не заступив, чим порушив вимоги абзаців 2, З, 4, 5 ст. 11, абзаци 2, 3 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 2, 3 ст. З, абзаців 2, 6 ст. 4, абзацу 1 ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України».

Наказом командира Військової частини А 0583 від 16.03.2020 № 49-БГ "Про результати службового розслідування" за порушення вимог ст..ст.11,12,16,37, 40, 216, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на підставі ст.ст.45,48,56 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, враховуючи систематичні порушення військової дисципліни - накладено на старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини А 0583 підполковника ОСОБА_1 , дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». (а.с.30).

Вважаючи протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Оцінюючи правомірність дій відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Цим Статутом керуються усі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Відповідно до статті 5, 6 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Згідно з п. п. 1 ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Згідно з статтею 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження.

Відповідно до cт. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх виріши ти - до наступного прямого начальника.

Згідно з ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України . єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази.

Згідно з абзацом шостим статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир зобов`язаний встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України.

За приписами ст. 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник військового закладу охорони здоров`я зобов`язаний за п`ять днів до виписки військовослужбовців повідомити про це командира військової частини, з якої вони прибули. У день виписки із військового закладу охорони здоров`я військовослужбовцям видаються відповідні документи і вони самостійно (якщо не прибув супроводжуючий із військової частини) направляються до військової частини, з якої прибули. Після повернення до військової частини і доповіді безпосередньому командирові (начальникові) військовослужбовці направляються до медичного пункту військової частини, де здають медичні документи; інші документи здаються сержантові із матеріального забезпечення (старшині) роти.

Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), що визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Відповідно до положень cт. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до cт. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з cт. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана, г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь: є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно вимог статуту командир полку щодо підлеглих офіцерів має право: а) робити зауваження. оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного Статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з ст. 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Відповідно до ст. 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення

Аналіз вимог Дисциплінарного статуту дає підстави для висновку, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Суд зазначає, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Водночас реалізація таких повноважень здійснюється суб`єктом накладення дисциплінарного стягнення з певними обмеженнями.

Так, положеннями статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що вид дисциплінарного стягнення суб`єктом його накладення обирається з обов`язковим урахуванням характеру та обставин учинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця.

Суд зазначає, що положення наведеного законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин, не містить жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, співрозмірного з вчиненим нею проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 816/70/16.

Відповідно до наказу командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 05.02.2020 № 27, підполковник ОСОБА_1 , вибув в основну щорічну відпустку в м. Івано - Франківськ, терміном на 24 (двадцять чотири) доби та 1 (одну) добу для проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку, з « 07» лютого по « 02» березня 2020 року. (а.с.124).

В судовому засіданні позивач надав пояснення, в яких вказує, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я під час відпустки, 20.02.2020 року він звернувся за медичною допомогою у військовий медичний заклад за місцем проведення відпустки - 1121 поліклініку (з денним стаціонаром). За результатами медичного огляду лікарем-хірургом, позивачу було рекомендовано пройти курс лікування на денному стаціонарі в 1121 поліклініці, про що зроблено відповідний запис у медичній книжці позивача. Позивач того ж дня, звернувся в Івано-Франківський міський військовий комісаріат з письмовою заявою про надання йому направлення на лікування, з додавання до заяви копії сторінки медичної книжки із рекомендаціями лікаря, та відповідно до ст. 261 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, був направлений військовим комісаром Івано- Франківського МВК на лікування в 1121 поліклініку. Позивач вказує, що в період з 20.02.2020 року по 06.03.2020 року проходив лікування на денному стаціонарі в 1121 поліклініці, в зв`язку з чим його відпустка була перервана.

Аналогічні пояснення були надані позивачем командиру військової частини А0583. (а.с. 147).

Судом встановлено, що позивач по завершенню лікування - 06.03.2020 року написав рапорт (а.с.119) до командира військової частини А0583, в якому просив продовжити, першу частину щорічної основної відпустки за 2020 рік з 10.03.2020 року на кількість невикористаних днів цієї відпустки у зв`язку з хворобою. До рапорту позивачем було додано копію довідки від 06.03.2020 року за № 180.

З наданих пояснень в акті службового розслідування судом встановлено, що 06.03.2020 року начальником адміністративного відділення штабу військової частини А0583 майором Федоренко М.М. на ім`я начальника штабу - першого заступника командира військової частини було подано рапорт про те, що 06.03.2020 року засобами АСУ «Дніпро» о 16.26 надійшов сканований рапорт та довідка з лікувального закладу підполковника ОСОБА_1 про продовження йому відпустки. Проте, зазначений рапорт відпрацьовано з порушенням вимог ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. З метою повідомлення підполковника ОСОБА_1 , про те, що у рапорті виявлені порушення майор Федоренко М.М. телефонував на особистий мобільний телефон підполковника ОСОБА_1 , проте телефон не відповідав.

07.03.2020 року за вх.№ 2142 підполковником Слукою М.В. було подано рапорт про те, що 06.03.2020 підполковник ОСОБА_1 був виписаний з 1121 поліклініки, проте про факт виписки особисто підполковник ОСОБА_1 , не доповідав. Інформація стала відома від оперативного чергового військової частини А0583 майора Ільчиняка Р.В.

07.03.2020 за вх.№2143 оперативним черговим військової частини А0583 майором Ільчиняком Р.В. подано рапорт про те, що від начальника відділу запобігання виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника командира військової частини А0583 06.03.2020 о 18.00 надійшла інформація про те, що підполковник ОСОБА_1 виписаний з 1121 Поліклініки. Станом на 09.00 07.03.2020 у військовій частині А0583 підполковник ОСОБА_1 відсутній.

З пояснень начальника відділення ВСП Тернопільського ЗВ ВСІІ (м. Івано-Франківськ) підполковника Сопронюка О.М. встановлено, що 06.03.2020 року близько 15.45 до відділення ВСП Тернопільського ЗВ ВСП (м. Івано-Франківськ) прибув підполковник ОСОБА_1 з проханням надіслати по АСУ «Дніпро» до військової частини А0583 рапорт на продовження відпустки у зв`язку з хворобою та відповідну довідку про лікування з 1121 поліклініки (з денним стаціонаром). Прохання підполковника ОСОБА_1 було задоволено.

Згідно ст. 261 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про прибуття військовослужбовців, яких направлено до військового закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування, начальник військового закладу охорони здоров`я зобов`язаний у той самий день повідомити командира військової частини, з якої вони прибули, а про військовослужбовців, які прибули з інфекційними захворюваннями, - також найближчий санітарно-епідеміологічний заклад охорони здоров`я. Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або відрядження, на стаціонарне лікування направляються начальниками відповідних органів управління Служби правопорядку в гарнізонах або військовими комісарами.

За приписами ст. 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у день виписки із військового закладу охорони здоров`я військовослужбовцям видаються відповідні документи і вони самостійно (якщо не прибув супроводжуючий із військової частини) направляються до військової частини, з якої прибули. Після повернення до військової частини і доповіді безпосередньому командирові (начальникові) військовослужбовці направляються до медичного пункту військової частини, де здають медичні документи; інші документи здаються сержантові із матеріального забезпечення (старшині) роти. Відтак, на військовослужбовця покладено обов`язок у день виписки із військового закладу охорони здоров`я прибути до військової частини, доповісти безпосередньому командирові (начальникові) та в медичному пункті здати медичні документи.

З матеріалів справи судом встановлено, що Івано - Франківським міським військовим комісаріатом 03.03.2020 року було повідомлено командира військової частини А 0583, про те, що підполковник ОСОБА_1 , який перебуває на обліку відпускників у Івано - Франківському МВК, з 20.02.2019 року перебуває на стаціонарному лікуванні у 1121 поліклініці (з денним стаціонаром). (а.с.127). Дане повідомлення було скеровано електронною поштою через АСУ «Дніпро».

З витягу наказу командира військової частини А 0583 М.Бобика від 03.03.2020 року за № 53 вбачається, що підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень, вважати таким, що не прибув з основної щорічної відпустки, який відповідно до повідомлення військового комісара Івано - Франківського міського військового комісаріату з 20 лютого 2020 року перебуває на стаціонарному лікування у 1121 поліклініці (з денним стаціонаром).

З матеріалів службового розслідування судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини А0583 від 06.03.2020 року № 36-АГ визначено, що підполковник ОСОБА_1 , мав заступити з 09.00 08.03.2020 по 09.00 09.03.2020 в добовий наряд старшим групи оперативного реагування. Проте, 08.03.2020 року до військової частини А 0583 підполковник ОСОБА_1 , так і не з`явився, у добовий наряд старшим групи оперативного реагування не заступив.

У період відпустки позивач перебував на лікуванні на денному стаціонарі в 1121 поліклініці в період з 20.02.2020 по 06.03.2020 року.

06.03.2020 року ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини А 0583 з рапортом, в якому просив продовжити першу частину щорічної відпустки за 2020 рік з 10.03.2020 року на кількість невикористаних днів цієї відпустки у зв`язку із хворобою (а.с.119). Вказаний рапорт з позивач відправив електронною поштою з відділення Військової служби правопорядку, розташованого в м. Івано-Франківськ, у військову частину А0583, використовуючи автоматизовану систему управління Збройних Сил України "Дніпро".

Приписами частини 5 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII, встановлено, що військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

Згідно з п.187 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента № 1153/2008 від 10.12.2008, щорічна основна відпустка переноситься на інший період або продовжується командиром військової частини в разі:1) захворювання військовослужбовця, на підставі довідки закладу охорони здоров`я, завіреної міським (районним) військовим комісаром, - на кількість діб хвороби військовослужбовця.

Позивач у позовній заяві вказує, що допускав, що командир військової частини А0583 Бобик М.А., за результатами розгляду його рапорту можливо і не продовжить йому відпустку, тому він планував прибути у військову частину А0583 наступного робочого дня після завершення лікування, тобто 10.03.2020 року.

Відповідно до п.п. 4,6 ст.10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор. Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня. Військовослужбовцям строкової військової служби, курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів при виконанні обов`язків військової служби у зазначені дні час відпочинку встановлюється відповідним командиром (начальником).

Стаття 203 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурологічної роботи, спортивних заходів та ігр.

Позивач зазначив, що з 09.03.2020 року перебував в м. Івано-Франківськ та проводив час зі своєю сім`єю на власний розсуд, оскільки 7, 8, 9 березня були вихідними та до виконання службових обов`язків встановленим порядком не залучався.

У відповідності до вимог ст. ст. 267, 268 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, добовий наряд призначається для підтримання внутрішнього порядку, охорони особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, приміщень і майна військової частини (підрозділу), контролю за станом справ у підрозділах і своєчасного вжиття заходів для запобігання правопорушенням, а також для виконання інших обов`язків внутрішньої служби.

Склад добового наряду оголошується наказом по військовій частині на навчальний рік (період навчання).

Наказом № 166-БГ/дск від 26.12.2019 року «Про організацію службової діяльності військової частини А0583 у 2020 навчальному році» визначено склад добового наряду, порядок його призначення та підготовки (п. 2 Наказу), а також особливості організації роботи групи оперативного реагування (п. 45 Наказу). (а.с. 33- 38).

Так, згідно п. 2.1.8 Наказу № 166-БГ/дск, в склад добового наряду входить також старший групи оперативного реагування.

Згідно ст. ст. 281, 282 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, штаб військової частини за 7 діб до початку місяця повідомляє командирам підрозділів дні заступання й склад добового наряду. Командири підрозділів, від яких призначається добовий наряд, відповідають за підготовку особового складу до несення служби, за своєчасне прибуття добового наряду на інструктаж до відповідних посадових осіб частини та на розвід.

Пунктом 2.3 Наказу № 166-БГ/дск визначено, що графіки чергування особового складу, що залучається до несення служби старшим групи оперативного реагування військової частини А0583 складаються до початку місяця начальником штабу - першим заступником командира військової частини А0583, який доводиться до особового складу через адміністративне відділення штабу та зберігається в адміністративному відділенні штабу.

Начальники відділів, відділень, груп та служб, командири підрозділів, від яких призначаються добовий наряд, забезпечують підготовку особового складу до несення служби, своєчасне , прибуття добового наряду на інструктаж до відповідних посадових осіб частини та на розвід.

Відповідно до ст. 286 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначені наказом по військовій частині військовослужбовці відповідно до службового визначення у встановлений час напередодні або в день заступання в наряд прибувають на заняття (інструктаж) добового наряду, який проводиться заступником командира військової частини чи призначеною для цього командиром військової частини іншою службовою особою. З офіцерами, військовослужбовцями військової служби за контрактом, які заступають у наряд у вихідні, святкові та неробочі дні, інструктаж (заняття) проводиться в передостанній робочий день тижня напередодні заступання в наряд.

Пунктом 2.3.8 Наказу № 166-БГ/дск визначено, що безпосередню підготовку особового складу, що залучається до несення чергування в складі групи оперативного реагування проводити напередодні та в день заступання на чергування.

У разі, якщо день перед заступанням на чергування припадає на вихідні, святкові та неробочі дні, безпосередню підготовку проводити напередодні вихідних, святкових та неробочих днів.

Відповідно до п. 45 Наказу № 166-БГ/дск, інструктаж старшого групи оперативного реагування військової частини А0583 проводити начальнику штабу - першому заступнику командира військової частини А0583 в день заступання о 09.00 (тих, хто заступає у вихідні, святкові та неробочі дні - в передостанній робочий день тижня напередодні заступання).

У відповідності до вимог п. 2.2.4, 2.3.9 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 (далі - Інструкція № 124), у військових частинах (установах) Збройних Сил України видаються накази командира (керівника) військової частини (установи) (по стройовій частині про склад добового наряду), які визначають склад добового наряду військової частини.

Як зазначено в п. 2.9.1.10 Інструкції № 124, військові частини (установи), посадові (службові) особи, до відома яких доводиться наказ, зазначаються у розрахунку розсилки, який розробник готує разом із проектом розпорядчого документа і передає до служби діловодства після підписання такого документа.

Під час ознайомлення з наказом зазначеними в ньому особами на першому примірнику наказу чи на спеціальному аркуші проставляються їх підписи із зазначенням військового звання, прізвища та ініціалів дати ознайомлення.

Відповідно до п. 2.9.1.21 Інструкції № 124, порядок ознайомлення з наказами і директивами встановлюється командиром (керівником) військової частини (установи).

Так, 26.02.2020 року командиром військової частини А0583 полковником Бобиком М.А. було затверджено графік чергування старших груп оперативного реагування на березень 2020 року, відповідно до якого позивача планувалось залучити до несення служби в добовому наряді 06.03.2020 та 23.03.2020.

Позивач в обґрунтування правомірності своїх дій щодо не заступлення ним в добовий наряд 06.03.2020 та з 09.00 08.03.2020 по 09.00 09.03.2020 старшим групи оперативного реагування, посилається на те, що зазначений графік чергувань до нього не доводився, оскільки в період з 07.02.2020 року по 06.03.2020 року включно був відсутній на службі (згідно наказу командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 05.02.2020 року № 27 підполковник ОСОБА_1 , вибув в основну щорічну відпустку з 07 лютого по 02 березня 2020 року, згідно довідки начальника 1121 поліклініки (з денним стаціонаром) від 06.03.2020 року за №180, ОСОБА_1 , знаходився на лікуванні на денному стаціонарі при поліклініці з 20 лютого по 06 березня 2020 року).

Окрім цього, 06.03.2020 командиром військової частини А0583 полковником Бобиком М.А. видано накази № 66-НР (по стройовій частині про склад добового наряду) та № 3 6-АГ "Про організацію підготовки та святкування Міжнародного жіночого дня", відповідно до яких позивача було призначено в склад добового наряду старшим групи оперативного реагування.

Згідно наказу командира військової частини А0583 (по стройовій частині) від 10.03.2020 року № 57, підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень вважати таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків з 1121 поліклініки (з денним стаціонаром) м. Івано - Франківськ з лікування з 09 березня 2020 року.

Позивач вказує, що з наказом був ознайомлений лише - 10.03.2020 року.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , вказав, що 04.03.2020 року в приміщенні Львівського окружного адміністративного суду в присутності ОСОБА_10 , та капітана ОСОБА_11 , довів ОСОБА_1 , про заступання у наряд старшим оперативної групи 06.03.2020 року. Однак, ОСОБА_1 , повідомив ОСОБА_9 , що він перебуває на лікуванні та заступити у наряд не може, заміни шукати також не буде. Також свідок повідомив ОСОБА_1 , що є проект рішення про те, що 08.03.2020 року позивач заступає на чергування. Щодо рапорту ОСОБА_1 , який був надісланий 06.03.2020 року щодо продовження відпустки на кількість невикористаних днів у зв`язку з хворобою, свідок вказав, що такий не візував, оскільки був адресований на ім`я командира військової частини.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказали, 04.03.2020 року відбулася розмова ОСОБА_9 , та ОСОБА_1 , в результаті якої ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_1 , що той повинен заступити у наряд старшим оперативної групи 06.03.2020 року. ОСОБА_1 , повідомив, що перебуває на лікуванні та заступити у наряд 08.03.2020 року не може, оскільки це вихідний день, знайти собі заміну також відмовився.

В позовній заяві позивач покликається на те, що 04.03.2020 він дійсно зустрічався в позаслужбовий час у Львівському окружному адміністративному суді зі своїм прямим начальником полковником ОСОБА_9 , який в розмові повідомив позивача, що згідно графіку чергувань позивач має заступити 06.03.2020 в наряд старшим групи оперативного реагування та запитав чи зможе позивач заступити. Позивач повідомив, що не зможе, оскільки в цей день , ще буде перебувати на лікуванні і після завершення лікування йому повинні були продовжити відпустку на кількість невикористаних днів. Також позивач вказує, що ОСОБА_9 запропонував йому самостійно знайти собі заміну, однак позивач не зміг цього зробити , оскільки це не входить до його повноважень.

На думку позивача жодних наказів чи розпоряджень щодо заступання на чергування, в тому числі 08.03.2020, полковник ОСОБА_9 , не віддавав, і не міг віддавати, оскільки, позивач на той момент не виконував обов`язки військової служби і розмова між ними відбувалась в неформальній обстановці. Також стверджує, що командир підрозділу (начальник відділу), полковник ОСОБА_9 не наділений повноваженнями призначати особовий склад в добовий наряд, у відповідності до ст. 282 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 2.3 Наказу № 166-БГ/дск, повинен тільки забезпечити підготовку вже призначеного в добовий наряд особового складу до несення служби, своєчасне прибуття добового наряду на інструктаж до відповідних посадових осіб частини та на розвід.

В подальшому 08.03.2020 року командиром військової частини А 0583 було винесено наказ № 45-БГ, яким було внесено до наказу командира військової частини А 0583 від 06.03.2020 року № 36-АГ «Про організацію підготовки та святкування Міжнародного жіночого дня», такі зміни: в пункті 9 наказу слова «з 09.00 08 березня до 09.00 09 березня 2020 року - підполковник ОСОБА_1 » замінити словами: «з 09.00 08 березня до 09.00 09 березня 2020 року - майор ОСОБА_4 . П. 2 даного наказу було внесено до наказу командира військової частини А 0583 від 06.03.2020 року № 66-НР (по стройовій частині), такі зміни: в підпункті 9.1 пункту 9 наказу слова «- керівник оперативної групи: підполковник ОСОБА_1 » «замінити словами: «- керівник оперативної групи: майор ОСОБА_4 ». (а.с. 141-142).

Судом встановлено, що вказані накази позивачу доведені не були і про їх існування йому нічого відомо не було, оскільки на момент їх видання позивач обов`язки військової служби не виконував та перебував на лікуванні, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та до виконання службових обов`язків приступив з 09 березня 2020 року відповідно до наказу командира військової частини А0583.

Відповідно до п.45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно частин 83-85 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок №608).

Пунктом 3 Розділом ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Розділом ІІІ передбачено порядок проведення службового розслідування. Розділом ІV Порядку № 608 зазначено повноваження осіб під час службового розслідування, а саме особи , які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. Згідно пунктів 1, 5, 6 розділу V Порядку №608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пунктів 1, 2, 5 розділу VІ Порядку №608, командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Акт службового розслідування разом з усіма матеріалами долучається до матеріалів номенклатурної справи.

За приписами ст.86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судом встановлено, що у матеріалах службового розслідування за фактом не прибуття у встановлені строки з лікувального закладу та не виходу на чергування старшим групи оперативного реагування підполковника ОСОБА_1 , зокрема в п. 5 Висновку вказано, що в ході проведення службового розслідування факти порушення вимог ст.ст. 11, 37, 40, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковником ОСОБА_1 доведено.

В наказі командира військової частини А0583 № 49-БГ від 16.03.2020 року «Про результати службового розслідування» зазначено, що на старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини А 0583 підполковника ОСОБА_1 , накладено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» за порушення вимог ст..ст.11,12,16,37, 40, 216, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Враховуючи вищенаведене, судом встановлено, що в ході проведеного розслідування порушення позивачем вимог 12, 16 та 216 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України доведено не було, однак в п.2 частини наказу № 49-БГ порушення вимог ст. 3,4,6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України вказані.

Дані норми статей носять загальний характер і визначають обов`язки та правила поведінки військових. Для констатації факту порушення таких норм необхідно вказати на конкретні дії чи бездіяльність, що призвели до їх порушення.

Суд зазначає, що ні у акті службового розслідування, ні в наказі № 49-БГ від 16.03.2020 не надано оцінки тому, що 7, 8, 9 березня були вихідними, позивач не був належно повідомлений про залучення його до чергування, подав рапорт на продовження відпустки та правомірно очікував на його задоволення, а тому суд приходить до переконання, що наказом № 49-БГ від 16.03.2020 «Про результати службового розслідування» по факту не прибуття у встановлені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України строки з лікувального закладу та не виходу на чергування старшим групи оперативного реагування військової частини А0583 відповідно до наказу командира військової частини А 0583 від 06.03.2020 року № 36-АГ, жодним чином не обґрунтовано, в чому саме проявилося порушення позивачем військової дисципліни та вимог зазначених ст.ст. ст.ст. 11, 37, 40, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та чим це підтверджується.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що наказ командира Військової частини А0583 № 49-БГ від 16.03.2020 «Про результати службового розслідування» про накладення на старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини А 0583 підполковника ОСОБА_1 , дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», є протиправним та таким, що належить скасувати.

Постановою Галицького райсуду м.Львова від 05.06.2020 визнано винним ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП та накладено адміністративне стягнення. Постанововю Львівського апеляційного суду від 20.08.2020 постанову Галицького райсуду м.Львова залишено бкз змін.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Що стосується визнання протиправними дії командира військової частини А0583 щодо проведення відносно позивача розшукових заходів, то суд зазначає наступне.

З акту службового розслідування судом встановлено наступне: « 07.03.2020 року розпочались заходи, щодо розшуку підполковника ОСОБА_1 . Так, 07.03.2020 року начальнику Тернопільського ЗВ ВСП доведено телефонограму № 76 щодо організації заходів з метою встановлення місця знаходження підполковника ОСОБА_1 . Відповідно до зазначеної телефонограми посадовими особами Тернопільського ЗВ ВСП було проведено розшукові заходи підполковника ОСОБА_1 , точного місця знаходження останнього встановити не вдалось. По даному факту 07.03.2020 за вих..№5/885 начальником Тернопільського ЗВ ВСП до військової частини А0583 надано Хронологію розшуку підполковника ОСОБА_1 .

Згідно хронології розшуку військовослужбовця підполковника ОСОБА_1 , який був виписаний з 1121 поліклініки (з денним стаціонаром), відповідно до якої було проведено ряд заходів, зокрема серед яких: 07.03.2020 на виконання розпорядження (телефонограма № 76 від 07.03.2020 року) начальника штабу - першого заступника командира військової частини А0583 з патрулем від відділення ВСП було перевірено адресу проживання (реєстрації) підполковника ОСОБА_1 . За вказаною адресою ніхто не відчиняв (знято на відео реєстратора), зі слів сусідів розшукуваного не бачили, письмові пояснення надавати відмовились; 13:45 в телефонному режимі ( НОМЕР_2 ) опитано матір військовослужбовця, яка проживає в с. Баришів Бучанського району Тернопільської області, на предмет встановлення його місця перебування. За результати спілкування встановлено, що військовослужбовця в с. Баришів Бучацького району Тернопільської області не має. Востаннє матір спілкувалася із підполковником ОСОБА_1 06.03.2020, час не пам`ятає, так він їй повідомив, що перебуває у м. Івано - Франківськ на лікуванні. 14.00 в телефонному режимі ( НОМЕР_3 ) дільничний інспектор с. Боришів Бучацького Тернопільської області повідомив, що підполковника ОСОБА_1 у селі по місцю проживання як його батьків так і батьків його дружини не має.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву покликається на те, що командиром військової частини А0583 полковником Бобик М.А., з метою запобігання кримінального та іншого правопорушення, було організовано розшукові заходи щодо підполковника ОСОБА_1 , відповідно до розділу І ст. 59, абзацу 10 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та у відповідності до наказу Міністерства оборони України від 29.11.2018 №604, якою затверджено Інструкцію з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту.

Так як, в судом встановлено, що позивачем не допущено порушення службової дисципліни, то дії військової частини А0583 щодо проведення відносно позивача розшукових заходів є протиправними.

Щодо стягнення з Військової частини А 0583 на користь ОСОБА_1 , моральної шкоди у розмірі 180 000 грн., судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перегукується з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (п. 64, заява N 40450/04, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Отже, моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.

Обґрунтовуючи заявлену вимогу про стягнення компенсації за завдану моральну шкоду в сумі 180 000,00 грн., позивач посилався на протиправні дії посадових осіб військової частини А0583, що полягають у неправомірному притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності та безпідставному проведенні відносно позивача розшукових заходів, що в свою чергу порушило нормальний спосіб життя, погіршило самопочуття та здоров`я позивача, а саме вказує, що почалися душевні страждання, переживання, стрес та відчуття невизначеності. Окрім цього, позивач стверджує, що за результатами безпідставного проведення відносно нього розшукових заходів, в тому числі пов`язаних з незаконним збиранням, зберіганням, використанням та поширенням недостовірної інформації щодо несвоєчасного прибуття без поважних причин на військову службу з лікування, було підірвано його репутацію та принижено честь, і гідність в очах інших військовослужбовців.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому слід враховувати, що порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Водночас, слід зазначити, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості, що відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим ст. 3 Цивільного кодексу України.

Позивач вказує, що проведеними розшуковими діями та притягненням до дисциплінарної відповідальності йому завдано моральну шкоду було підірвано його репутацію та принижено честь та гідність в очах інших військовослужбовців. Суд вважає, що позивачу завдана моральна шкода, водночас, визначений позивачем розмір моральної шкоди в сумі 180 000 грн., на думку суду, є очевидно завищеним і необґрунтованим.

За встановлених обставин, а саме враховуючи доведеність заподіяної моральної шкоди позивачу щодо характеру допущених стосовно нього порушень, глибини та обсягу його моральних страждань, засад розумності, а також з урахуванням інших обставин у цій справі, які мають істотне значення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині слід задовольнити частково, а саме стягнути з Військової частини А0583 на користь ОСОБА_1 , моральну шкоду в розмірі 2000 грн.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч. 1 ст. 132 КАС України).

Відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати стягненню в порядку ст.139 КАС України не підлягають.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246 КАС України , суд -

в и р і ш и в :

Позов задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А0583 від 16.03.2020 року за № 49-БГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Визнати протиправними дії військової частини А0583 щодо проведення відносно ОСОБА_1 розшукових заходів.

Стягнути з Військової частини А0583 на користь ОСОБА_1 2000 (дві тисячі ) грн. завданої моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до суду апеляційної інстанції .

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 02 жовтня 2020 року.

Суддя Кухар Н.А.