Ухвала суду № 91867853, 28.09.2020, Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області

Справа № 483/2026/19

Провадження 1-кс/483/225/2020

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2020 року м. Очаків

Слідчий суддя Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області Куцаров В.І., за участю секретаря судового засідання Шилінскас О.В., скаржника - адвоката Алпатьєвої Н.Ю., підозрюваного ОСОБА_1 , слідчого Шумілова А.В., розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката Алпатьєвої Наталії Юріївни в інтересах підзахисного ОСОБА_1 на повідомлення слідчого про підозру,-

В С Т А Н О В И В :

11 вересня 2020 року адвокат Алпатьєва Н.Ю. в інтересах підзахисного ОСОБА_1 звернулася зі скаргою на повідомлення слідчого про підозру.

Свою скаргу обґрунтовує тим, що 18 червня 2020 року слідчий групи слідчих - заступник начальника - начальника слідчого відділення Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області Шумілов A.B. у кримінальному провадженні № 12019150100000990 повідомив ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191 Кримінального кодексу України, а саме заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Вважає підозру необґрунтованою з таких підстав.

В даному кримінальному провадженні відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 2ст. 191 КК України,у матеріалах провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_1 заволодів чужим майном.

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, є: а) при привласненні чи розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - лише майно, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні; б) при заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - лише майно, яке не перебувало в правомірному володінні винного (ним не може бути майно, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні). У повідомленні про підозру зазначено: «... ОСОБА_1 .... маючи корисливий умисел, направлений на заволодіння частиною ввірених йому товарно-матеріальних цінностей, а саме макухи (шроту) сої...». Тобто вже видно, що з предметом злочину у органу досудового слідства не склалося: якщо товарно-матеріальні цінності ввірені, то заволодіння немає, а отже й немає складу злочину. На відміну від перших двох форм вчинення цього злочину (привласнення та розтрати), заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем не може вчинятися щодо майна, яке було ввірене винному або перебувало у його віданні. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за розглядувану форму вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, достатньо встановити, що службова особа використовувала надані їй владні (в тому числі організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські) повноваження для заволодіння чужим майном. При цьому алгоритм вчинення злочину виглядає так: використання службовою особою наданих їй владних повноважень всупереч інтересам служби для заволодіння чужим майном. ОСОБА_1 взагалі не є службовою особою та не міг заволодіти майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Будь-яке підприємство працює на підставі Статуту, який є на кшталт Конституції для Держави, тобто Основним законом.

Відповідно до Статуту ТОВ «Колос 2011» ( ЄДРПОУ 03763980), а саме п.12.3.1 Виконавчим органом Товариства, що здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства та підзвітний Загальним зборам Учасників Товариства є Директор Товариства. Згідно з п. 12.3.8.1. вищевказаного статуту Виконавчий орган Товариства наймає та звільняє працівників Товариства, вирішує питання організації та оплати їх праці відповідно до чинного законодавства та цього Статуту. Відповідно до п. 12.3.8.7 Виконавчий орган Товариства самостійно видає накази, розпорядження, вказівки та інші акт управління з питань поточної діяльності Товариства. В п.12.3.8.8. зазначено, що Виконавчий орган Товариства підписує банківські, фінансові та інші документи, пов`язані з поточною діяльністю Товариства. Тобто є єдина особа, яка має право приймати та звільняти з роботи, переводити на іншу посаду, видавати накази та підписувати документи, пов`язані з поточною діяльністю Товариства - це Директор ТОВ «Колос 2011». Директором ТОВ «Колос 2011» є ОСОБА_2 , який відповідно до оскаржуваного повідомлення про підозру приймав ОСОБА_1 на роботу на посаду ветеринарного лікаря.

В повідомлені про підозру зазначено, що ОСОБА_1 було переведено на посаду зоотехніка відповідно до наказу №1 фінансового директора ТОВ «Колос 2011» ОСОБА_3 . Але, як вже було зазначено вище, відповідно до статуту ніхто окрім директора не має право займатися кадровою політикою та видавати накази. Посадова інструкція, яка вказується в оскаржуваному повідомлені про підозру не підписана ОСОБА_1 та затверджена знову ж таки особою, яка не має відповідних повноважень, а саме фінансовим директором. Нічим не обґрунтовано, чому зоотехнік, який немає права розпорядчого підпису, є службовою особою підприємства та займає посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Тим більше не пояснюється яким чином органом досудового розслідування визначено зловживанням службовим становищем буцім то розкрадання макухи (шроту) сої, оскільки зловживання владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

ВС вказав, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. ВС роз`яснив, що специфіка заволодіння полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Правом оперативного управління визнається речове право суб`єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльності, у межах, встановлених законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом).

Зоотехнік не наділений правом оперативного управління майном ТОВ «Колос 2011».

Вилучення, відчуження, витрачення або споживання чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо нього, а за характером своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, вантажник, гардеробник, прибиральниця тощо) або виконувала щодо нього суто технічні функції з транспортування (шофер, комбайнер тощо), слід кваліфікувати як відкрите чи таємне викрадення. Крім того, за статями 185, 186 або 187 КК має кваліфікуватися і таке вилучення, відчуження, витрачення або споживання чужого майна, яке, хоч і було вчинене особою, котра наділена щодо нього певною правомочністю, але у конкретному випадку нею не користувалася.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, може бути лише службова особа.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК Українислужбовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

ОСОБА_1 не здійснював керівництва, в нього не було підлеглих.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Зі змісту посадової інструкції зоотехніка (яка не була підписана ОСОБА_1 ), затвердженої фінансовим директором ТОВ «Колос 2011» (що виходить за межі його повноважень), на яку міститься посилання в повідомленні про підозру, не вбачається наявності владних повноважень в особи, яка займає таку посаду, оскільки зоотехнік не наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими працівниками ТОВ «Колос 2011» зокрема там зазначено наступне: «Забезпечення в господарстві дотримання працівниками, які йому підпорядковуються, служби механізації та трудової дисципліни»

Стаття 91 КПК України передбачає, що серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні першою є наявність події кримінального правопорушення (час. місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). При доказуванні обставин, які утворюють подію злочину, належить встановити передбачені нормою кримінального закону діяння, наслідки для матеріального складу та наявність між ними причинного зв`язку. Подія злочину розуміється, як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувається у певному часі, місці та певним способом. Перелік таких ознак визначається відповідною нормою кримінального закону, що визнає злочином конкретне суспільно небезпечне діяння.

В повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_1 скоював правопорушення в період часу з 01.08.2019 року по 06.11.2019 року, та заволодів макухою (шротом) сої загальною вагою 891 кг вартістю 6780, 51 гривень.

Встановлена кількість макухи (шроту) сої, яким за повідомленням про підозру заволодів ОСОБА_1 , була встановлена відповідно до висновку експерта №94 від 28.12.2019 року. Як зазначено в даному висновку період виникнення нестачі визначено з урахуванням наданих матеріалів кримінального провадження, а саме початок дослідження датується даними акту інвентаризації станом на 21.01.2019 р., а кінцеві залишки станом на 06.11.2019 року. Тобто період за який утворилася нестача - з 21.01 по 06.11.2019р., але це не відповідає вказаному в повідомленні про підозру періоду з 01.08.2019 року по 06.11.2019 року, оскільки немає підтверджень, що нестача не утворилася в період з 21 січня по 01 серпня 2019 року.

Все вищевикладене свідчить про необґрунтованість підозри.

Посилаючись на викладене, скаржник просила скасувати повідомлення про підозру від 18 червня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає у АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 12019150100000990 за ч. 2 ст. 191 КК України, зобов`язати слідчого, прокурора у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 12019150100000990 за ч. 2 ст. 191 КК України, вчинити дії щодо виключення є ЄРДР відомостей про дату та час повідомлення про підозру від 18 червня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає у АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні скаржник - адвокат Алпатьєва Н.Ю. скаргу підтримала з наведених у ній підстав.

Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав скаргу, просив скасувати підозру.

Слідчий Шумілов А.В. просив відмовити у задоволенні скарги.

Прокурор у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.3 ст. 306 КПК України, відсутність прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Вислухавши в судовому засіданні пояснення скаржника, підозрюваного, слідчого, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження, приходжу до наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно положень ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 55 Конституції України , кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Ст. 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.

Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, передбачені ч.1 ст. 303 КПК України .

Відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, як повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278, випадки повідомлення про підозру передбачені ст.276, зміст повідомлення про підозру ст. 277 вказаного закону.

Отже підставою оскарження вказаного процесуального рішення є порушення вище вказаних процесуальних норм.

Так, відповідно до положень ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Згідно із ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст.278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст.279 КПК України).

В тому разі, якщо підставою скасування повідомлення про підозру є порушення вказаних процесуальних норм, можна зробити висновок про недійсність повідомлення про підозру з моменту його (повідомлення) здійснення.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим відділом Очаківського ВП ГУНП проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150100000990 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191КК України.

30 червня 2020 року ОСОБА_1 вручено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 КК України.

Дане повідомлення про підозру складено слідчим та погоджено прокурором; зміст повідомлення про підозру містить дату його складання, підпис слідчого та прокурора, в повідомленні зазначені права підозрюваного, тобто повідомлення про підозру складено та вручено належним суб`єктом, відповідно до норм статей 277, 278 КПК України .

Перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст. 17 КПК України не входить до предмету судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на стадії досудового розслідування, а може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості, а без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особі підозри неможливий.

Згідно з положеннями ст. 89 КПК України, визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду.

На стадії досудового розслідування слідчий суддя може, враховуючи правову позицію ЄСПЛ щодо визначення поняття "обґрунтована підозра" як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 Рішення в справі "Нечипорук і Йонкало проти України"), оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.

При цьому, повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.

За таких обставин слід дійти висновку про те, що при здійсненні повідомлення про підозру органом досудового розслідування було дотримано вимог положень ст.276-278 КПК України, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки доводи захисника Алпатьєвої Н.Ю. у скарзі на повідомлення про підозру ОСОБА_1 фактично стосуються питань правильності кваліфікації дій підозрюваного. Однак з`ясування вказаних обставин не є предметом доказування при розгляді скарги на повідомлення про підозру в порядку ст.303 КПК України. Вимога щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про повідомлення про підозру ОСОБА_1 , у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.366 КК України, задоволенню не підлягає, оскільки вона є похідною від основної вимоги про скасування повідомлення про підозру.

Враховуючи зазначене, керуючись ст. 276-278, 303-307 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В :

У задоволенні скарги адвоката Алпатьєвої Наталії Юріївни в інтересах підзахисного ОСОБА_1 на повідомлення слідчого про підозру, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголошено 28 вересня 2020 року о 10:10 год. в залі № 2 Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області.

Слідчий суддя