Рішення № 91842571, 15.09.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 р. Справа№200/7676/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Шинкарьвої І.В., за участю секретаря Заїченко Я.В., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дем`янчук Анатолія Аркадійовича про визнання протиправним та скасування наказів військового комісара Торецького міського військового комісаріату, зобов`язання поновити позивача на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди, -

за участю :

представника позивача - не з`явився

представника відповідача 1 - не з`явився

відповідача 2 - не з`явився

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дем`янчук Анатолія Аркадійовича та із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 28 квітня 2020 року просить суд:

Визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення «ДОГАНА».

Визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «появу державного службовця ОСОБА_2 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння», а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та за п. З ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату № 65-ДС від 01.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 01 серпня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецього міського військового комісаріату, з якої її було звільнено з 01 серпня 2019 року.

Стягнути з Відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дня винесення рішення у справі.

Стягнути з Відповідача 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди яка завдана незаконним звільненням.

Допустити рішення відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України до негайного виконання.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2019 року відкрито провадження та призначено підготовче провадження.

Ухвалою суд від 20 серпня 2020 року клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням по адміністративній справі №200/10147/19-а - задоволено та зупинено провадження в адміністративній справі №200/7676/19-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дам`ячук Анатолію Аркадійовичу про визнання протиправними та скасування рішень військового комісара Торецького військового комісаріату про накладення дисциплінарних стягнень та звільнення з посади, відшкодування моральної шкоди - до набрання законної сили судовим рішенням по справі № 200/10147/19-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дем`янчук Анатолія Аркадійовича про визнання протиправним та скасування рішення (наказу) військового комісара Торецького міського військового комісаріату про накладення дисциплінарного стягнення.

Ухвалою суду від 12 травня 2020 року поновлено провадження в адміністративній справі № 200/7676/19-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дам`ячук Анатолію Аркадійовичу про визнання протиправними та скасування рішень військового комісара Торецького військового комісаріату про накладення дисциплінарних стягнень та звільнення з посади, відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 02 липня 2020 року.

Розгляд справи №200/7676/19-а відкладено з 02 липня 2020 року на 13 липня 2020 року о 14:00 год. у зв`язку із неявкою представника відповідача у судове засідання.

Розгляд справи №200/7676/19-а відкладено з 13 липня 2020 року на 29 липня 2020 року о 14:00 год. зв`язку із неявкою представника відповідача у судове засідання.

Розгляд справи №200/7676/19-а відкладено з 29 липня 2020 р. на 01 вересня 2020 р. о 11:00 у зв`язку із неявкою учасника справи або його представника, у зв`язку з карантином, пов`язаним із запобіганням поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), встановленим Кабінетом Міністрів України.

Розгляд справи №200/7676/19-а відкладено з 01 вересня 2020 р. на 15 вересня 2020 р. о 11:00 год., з інших причин у зв`язку з проведенням санітарних дії у приміщенні суду.

Ухвалою суду від 15 вересня 2020 року закрито провадження в адміністративній справі №200/7676/19-а в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 року № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «появу державного службовця ОСОБА_2 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння», а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та за п. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, за позовом ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дам`ячук Анатолію Аркадійовичу про визнання протиправними та скасування рішень військового комісара Торецького військового комісаріату про накладення дисциплінарних стягнень та звільнення з посади, відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначила, що накази від 07 червня 2019 року № 43-ДС, № 42-ДС по відношенню до Позивача є повністю протиправними, такими що не відповідають фактичним даним, суперечать вимогам чинного законодавства України, порушують право Позивача на державну службу, не відповідають критеріям правомірності, які ставляться до рішень суб`єктів владних повноважень, а тому підлягають скасуванню. Зазначає, що як вбачається з копії Витягу із Наказу від 07.06.2019 № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_2 » рішення Відповідача 2 про зобов`язання Начальника відділення офіцерів запасу ОСОБА_3 07.06.2019 підготувати проект наказу про звільнення з посади державної служби Позивача, обґрунтовано порушенням Позивачем Присяги державного службовця, вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», що в свою чергу, нібито встановлено проведеним дисциплінарною комісією службовим розслідуванням за фактом «Появи державного службовця ОСОБА_2 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння». Позивач вказує, що вона категорично не погоджується із висновками та твердженнями які зроблені Відповідачем 2 за результатами проведеного службового розслідування, оскільки дані висновки по-перше зроблені із порушенням визначеного законом порядку, по-друге жодними належними, допустимими та достовірними доказами не обґрунтовані, по-третє, мають розбіжності з поданням дисциплінарної комісії. Позивач вважає, що в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, а притягнення до дисциплінарної відповідальності є необґрунтоване.

Крім того, зазначає, що як вбачається з копії Витягу із Наказу від 07.06.2019 року № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_2 » рішення Відповідача 2 про оголошення Позивачу дисциплінарного стягнення «ДОГАНА» обґрунтовано «невиконанням плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року», що є ознакою дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 Закону України «Про державну службу». Позивач категорично не погоджується із висновками та твердженнями які зроблені за результатами службового розслідування, оскільки дані висновки по-перше зроблені із порушенням визначеного законом порядку, по-друге жодними належними, допустимими та достовірними доказами не обґрунтовані. Позивач вважає, що в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку і притягнення до дисциплінарної відповідальності є необґрунтоване. Позивач вказує, що у спірних правовідносинах притягнення до дисциплінарної відповідальності за п. 5 ч. 2 Закону України «Про державну службу» може вважатися правомірним виключно у разі закріплення за позивачем відповідного обов`язку, зокрема у спірних правовідносинах - «обов`язку виконувати плани проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року», та доведення у визначеному законом порядку факту невиконання такого обов`язку. При тому, до відома Позивача такий обов`язок має бути доведений або через включення відповідних приписів до посадової інструкції або окремим наказом (розпорядженням). За даних обставин Позивач звертає увагу суду, що Наказ від 07.06.2019 року № 42-ДС про оголошення Позивачу дисциплінарного стягнення «ДОГАНА» за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року», є повністю протиправним.

В судове засідання, представник відповідача-1 не з`явився, раніше надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві, відповідно до якого заперечував проти задоволення вимог позивача. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Так, відповідно до відзиву відповідач зазначив, що у зв`язку із порушенням вищезазначених норм Закону Позивач несвоєчасно та не у повному обсязі виконувала свої службові обов`язки, що в свою чергу призвело до проведення службових розслідувань відносно неї, оголошення їй дисциплінарних стягнень, а також негативно вплинуло на якісне ведення військового обліку на підприємствах, установах та організаціях м. Торецька та селищних радах м. Торецька. Внаслідок цього, неналежне виконання Позивачем своїх функціональних обов`язків щодо якісного ведення військового обліку військовозобов`язаних запасу рядового, сержантського і старшинського складу та здійснення контролю за станом первинного обліку військовозобов`язаних запасу в селищних радах м. Торецька, які їй були доведені під власний підпис, унеможливило своєчасне уточнення облікових даних людського ресурсу, які працюють та мешкають на території м. Торецьк, щодо подальшого призначення їх у бойові команди та можливого комплектування Збройних Сил України, що могло поставити під загрозу виконання планових завдань Торецьким міським військовим комісаріатом. Внаслідок проведених службових розслідувань, військовим комісаром Торецького міського військового комісаріату було винесено наказ від 07 червня 2019 року № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно Позивача, яким за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91 р від 10 грудня 2018 року» Позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення «ДОГАНА» та наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07 червня 2019 року № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно Позивача яким за «появу державного службовця ОСОБА_1 13 квітня 2019 року в Торецьому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння», а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про Державну службу» та за п. 3 ст. 40 Кодексу Законів про Працю України. Враховуючи те, що позивач систематично не виконувала свої функції обов`язки та мала декілька дисциплінарних стягнень, 01 серпня 2019 року вона була звільнена з посади головного спеціаліста Торецького міського війського комісаріату за п. 3 ст. 40 Кодексу Законів про працю України з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу».

Відповідач-2 надав відзив, в якому зазначив, що позивачка несвоєчасно та не у повному обсязі виконувала свої службові обов`язки, у наслідок чого було наказ Торецького міського військового комісаріату від 07 червня 2019 року № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно Позивача, яким за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91 р від 10 грудня 2018 року» Позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення «ДОГАНА» та наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07 червня 2019 року № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно Позивача яким за «появу державного службовця ОСОБА_1 13 квітня 2019 року в Торецьому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння», а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та за п. Зет. 40 Кодексу законів про працю України. Вказані накази було винесено за результатами службових перевірок у відповідності до положень Закону України «Про державну службу» та КЗпП України, в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином.

14 вересня 2020 року відповідачем -2 через канцелярію суду надала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з впровадженням карантинних заходів.

Щодо клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з впровадженням карантинних заходів суд зазначає наступне.

Згідно Постанови КМУ № 392 від 20.05.2020 року "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції Постанови КМУ "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 17 червня 2020 р. № 500), відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" Кабінет Міністрів України постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18.06.2020 року № 731-IX, внесено зміни у тому числи до КАС України, а саме, в п. 3 Прикінцевих положень зазначено, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Аналізуючи обставини, викладені на обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з впровадженням карантинних заходів, суд звертає увагу, що таке клопотання не містить посилання на певну процесуальну дію, яка не бути впроваджена у зв`язку з карантином, відтак дане клопотання не є обґрунтованим, та, як наслідок, задоволенню не підлягає.

Враховуючи вимоги ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за відсутності представника відповідача 1, відповідача-2 на підставі наявних у справі доказів.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач - ОСОБА_1 , громадянка України - паспорт серія НОМЕР_1 , працювала на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату, відповідно до наказу Дзержинського міського військового комісаріату № 14 від 21 квітня 2009 року.

Відповідно до Положення про військові комісаріати, яке затверджене Постановою КМУ № 389 від 03.06.2013 року …обласні військові комісаріати є юридичними особами, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Інші військові комісаріати є відокремленими підрозділами відповідних обласних військових комісаріатів.

Відповідно до Положення про Торецький міський війсковий комісаріат є місцевим органом військового управління, що забезпечує виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на території м.Торецька Донецької області. Військовий комісаріат підпорядковується командувачу військ оперативного командування, військовому комісару Донецького обласного військового комісаріату.

Щодо правомірності прийняття відповідачами наказу від 07 червня 2019 року № 42-ДС, суд зазначає наступне.

Відповідачем -2 було прийнято наказ «Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_2 ». В наказі зазначено, що у відповідності до подання дисциплінарної комісії військовому комісару Торецького міського військового комісаріату (вхідний № 3235 від 31.05.2019 року) відносно головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату державного службовця ОСОБА_1 , було проведено службове розслідування за фактом "Невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово - цивільної адміністрації м. Торецьк, Донецької області № 11/91р від 10.12.2018 року" в діях державного службовця ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про Державну службу", а саме не виконання або неналежне виконання посадових обов`язків.

Відповідач керуючись ст. ст. 66, 77 Закону України "Про державну службу" враховуючи вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення, а саме "ЗАУВАЖЕННЯ", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 04.01.2019 року № 1-ДС та "ДОГАНА", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 21.03.2019 року № 20-ДС, оголосити державному службовцю ОСОБА_1 головному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату -"ДОГАНУ".

Наказ від 07 червня 2019 року № 42-ДС прийнято на підставі висновку проведення судового розслідування від 30 травня 2019 року, в якому дисциплінарною комісією Торецького міського військового комісаріату встановлено, що головним спеціалістом відділення військового обліку бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_1 звірки особових карток військовозобов`язаних селищними радами були проведені формально та неналежним чином виконувала розпорядження керівника ВЦА м. Торецька та розпоряджень військового комісара та старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старшого лейтенанта ОСОБА_4 , а також вимог військового комісара Донецького обласного військового комісаріату, відображених у телеграмі за № 07/58 від 21 січня 2019 року, що виразилося у наданні Торецьким міським військовим комісаріатом до Донецького обласного військового комісаріату даних, що не відповідають дійсності про результати перевірок стану військового обліку та звірок облікових даних в селищних радах, на підприємствах, установах, організаціях на території міста Торецька, що привело до порушень виконання вимог постанови КМУ № 921 від 07.12.2016р. та невиконання основних завдань за призначенням Торецького міського військового комісаріату. Таким чином, комісія вбачає в діях ОСОБА_2 порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» щодо невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків. Додатково комісія повідомляє, що головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_1 вже має дисциплінарне стягнення, що обтяжує відповідальність ОСОБА_2 як державного службовця. (т.1 а.с. 167 )

Відповідно до наказу від 18 квітня 2019 року № 36 «Про проведення службового розслідування за фактом порушення виконавчої дисципліни» було зобов`язано в термін з 18 квітня 2019 року по 25 квітня 2019 року провести службове розслідування відносно позивачки, за фактом не виконання особовим складом відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торецького міського військового комісаріату графіку «Звірки карток військовозобов`язаних працюючих на підприємствах м. Торецьк, Донецької області з обліковими картками військовозобов`язаних та призовників, що перебувають на обліку у Торецького міського військового комісаріату» затвердженого розпорядженням голови військо-цивільної адміністрації м. Торецьк , Донецької області № 11/91р від 10 грудня 2018 року. (т.1 а.с. 120)

Позивачка була ознайомлена з правами держслужбовця стосовно якого проводиться службове розслідування, про що мається розписка. (т.1 а.с. 121)

Згідно з Протоколом № 1 зборів дисциплінарної комісії Торецького міського військового комісаріату від 18 квітня 2019 року комісію у складі Голови комісії - головного спеціаліста ОСОБА_5 членів комісії - головного спеціаліста мобілізаційного відділення ОСОБА_13, спеціаліста відділення комплектування - ОСОБА_14, було проведено засідання щодо вирішення питання про необхідність проведення розслідування за фактом невиконання особливим складом відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торецького міського військового комісаріату графіку «Звірки карток військовозобов`язаних працюючих на підприємствах м. Торецьк, Донецької області з обліковими картками військовозобов`язаних та призовників, що перебувають на обліку у Торецького міського військового комісаріату» затвердженого розпорядженням голови військо-цивільної адміністрації м. Торецьк , Донецької області № 11/91р від 10 грудня 2018 року та вирішено поставити питання щодо проведення службового розслідування відносно позивачки та у випадку вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності, застосувати до позивачки дисциплінарне стягнення. (т.1 а.с. 122)

Згідно з рапортом заступника військового комісара начальника відділення комплектування підполковника ОСОБА_6 встановлено, що станом на 08.04.2019 не виконано план проведення звірок даних особистих карток військовозобов`язаних, працюючих на підприємствах м.Торецька, затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк Донецької області № 11/91р від 10.12.2018.

За даним фактом ОСОБА_6 просив провести службове розслідування у зв`язку з тим, що особовий склад відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу систематично не виконує свої функціональні обов`язки у подальшому може привести до невиконання вимог до невиконання вимог Постанови КМУ № 921 та невиконання основних завдань за призначенням Торецького МВК. (т.1 а.с. 123)

Згідно з поясненнями старшого офіцеру відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старший лейтенант ОСОБА_7 обов`язки по звірці облікових карток підприємств, організацій та установ з обліковими даними документів Торецького МВК розподілені наступним чином: звірку з виконавчими органами селищних рад проводить головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_2 , а звірку з іншими підприємствами, організаціями та установами проводить він особисто.

Відповідно до графіку звірки даних особових карток призовників і військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах, організаціях та установах з обліковими даними документів Торецького МВК на 2019 рік, затвердженого розпорядженням голови військово- цивільної адміністрації м.Торецьк Донецької області № 11 /91 р від 10.12.2018 року у період з лютого та березня місяців потрібно було провести звірки з підприємствами, організаціями, установами та селищними радами м.Торецька.

Станом на 08.04.2019 рік звірка проведена лише на 13 підприємствах, у З (трьох) з яких не зроблені записи в журналі перевірок та звірок. 3 (три) підприємства все ще знаходяться в процесі звірки. 8 (вісім) підприємств не провели звірку і не отримали розпорядження ВЦА м.Торецьк з графіком перевірок та звірок. На всіх інших підприємствах звірка проведена лише частково або не проведена взагалі. Вищезазначені недоліки були допущені внаслідок того, що до деяких підприємств графік проведення перевірок та звірок не було доведено вчасно (у грудні 2018 року), за що на той час відповідала головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_1, так як ОСОБА_7 виконував обов`язки на посаді старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького МВК тільки з 12.01.2019. Зазначив, що відповідно до функціональних обов`язків головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_2 відповідає за якісне ведення військового обліку військовозобов`язаних запасу рядового, сержантського і старшинського складу та контроль за станом первинного обліку військовозобов`язаних запасу в селищних радах м. Торецька Донецької області. (т.1 а.с. 124)

З пояснень позивачки вбачається, що станом на 19.04.2019 проведено звіряння даних особових карток призовників і військовозобов`язаних з обліковими даними Торецького МВК з виконавчим органом Залізної міської ради, виконавчим органом Північної селищної ради, виконавчим органом Новгородської селищної ради, виконавчим органом Щербинівської селищної ради. Про закінчення звіряння та результати внесені записи до журналів «Результатів проведення звірок» цих установ старшим офіцером відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу старшим лейтенантом ОСОБА_7 (т.1 а.с. 125)

Згідно з поясненнями завідуючої ВОБ Залізної міської ради ОСОБА_8 станом на 09.04.2019 перевірка карток первинного обліку була проведена не повністю, перевірено призовників, на недоліки вказано. З 10.04.2019 року перевірка буде розпочата заново. (т.1 а.с. 127)

Інспектор ВОБ Щербинівської селищної ради ОСОБА_9 пояснила, що станом на 09.04.2019 року звіряння картотеки ще ведеться. (т.1 а.с.125)

Ст. інспектор ВОС Новгородської селищної ради ОСОБА_10 пояснила, що звірка карток первинного обліку станом на 09.04.2019р. була проведена не в повному обсязі призовників - звірено, офіцерів також. Залишились засуджені. Звірка ведеться. (т.1 а.с. 126)

Також у матеріалах дисциплінарної справи додано клопотання дисциплінарної комісії про продовження термінів проведення службового розслідування до 17 травня 2019 року, у зв`язку з тим, що згідно ст. 69 п. 3, п. 8 ЗУ «Про державну службу» дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів і засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів. (т.1 а.с. 129)

Клопотанням про продовження термінів проведення службового розслідування до виходу на службу головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_1, у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 відсутня на службі (перебуває у відпустці). (т.1 а.с. 130)

Згідно з протоколом №2 зборів дисциплінарної комісії від 30.05.2019 комісія дійшла висновку, що в діях позивачки вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків. (т.1 а.с. 131)

Також додано до матеріалів дисциплінарної справи функціональні обов`язки Головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу. (т.1 а.с. 134)

У висновку проведення службового розслідування від 30 травня 2019 року зазначено, що в телефонній розмові 30.05.2019 року завідуюча ВОБ Залізної міської ради ОСОБА_8 повідомила, що дійсно старший лейтенант ОСОБА_7 в журналі звірок поставив свій підпис про те, що перевірка проведена, але з її слів - звірка карток первинного обліку взагалі не була проведена. Цей факт було з`ясовано під час проведення перевірки комісією Торецького МВК в складі Голови комісії заступника військового комісара начальника відділення комплектування підполковника ОСОБА_6, членів комісії: начальника відділення офіцерів запасу і кадрів капітана ОСОБА_15, старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старшого лейтенанта ОСОБА_7, старшого офіцера мобілізаційного відділення старшого лейтенанта ОСОБА_11 , про що було складено Акт перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Залізної міської ради від 11.04.2019р. №2295.

З висновку проведення службового розслідування від 30 травня 2019 року вбачається наступне:

- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Залізної міської ради від 11 квітня 2019 року № 2295 комісію встановлено наступне: «Близько 90% карток первинного обліку старого зразку та потребують оновлення у відповідності до додатку 8 постанови КМУ від 07.12.2016 року № 921 «Про затвердження Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», «у 90 % картах первинного обліку відсутні відмітки про стан здоров`я, а також відсутні відмітки про ознайомлення з правилами військового обліку.», «У більшості карток первинного обліку відсутні відомості про взяття на військовий облік», «запис про передню перевірку не відображає реальний стан справи».

- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Північної селищної ради від 19 квітня 2019 року № 2456 комісію встановлено наступне: «у багатьох картах первинного обліку відсутні відмітки про стан здоров`я, а також відсутні відмітки про ознайомлення з правилами військового обліку.», «На плані перспективної роботи працівника, відповідального за ведення військового обліку не проставлені дати.»

- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Новгородської селищної ради від 24 квітня 2019 року № 2531 комісію встановлено наступне: « у 60 % карток первинного обліку відсутній підпис військовозобов`язаних про доведення їх правил військового обліку та відповідальність за порушення вимог чинного законодавства.», «у 5 % карток первинного обліку відсутні записи про стан здоров`я військовозобов`язаних.», «Близько 2 % карток первинного обліку потребують уточнення даних.»

- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Щербинівської селищної ради від 10 травня 2019 року № 2816 комісію встановлено наступне:« у 60 % карток первинного обліку відсутній підпис військовозобов`язаних про доведення їх правил військового обліку та відповідальність за порушення вимог чинного законодавства.», «у 40 % карток первинного обліку відсутні записи про стан здоров`я військовозобов`язаних.».

Вказані акти досліджені у судовому засіданні (т.1 а.с. 158-164)

Згідно п. 3 та п.5 телеграми військового комісара Донецького ОВК (вихідний від 21 січня 2019 року №07/58), починаючи з 01 лютого 2019 року щопонеділка надавати доповідь про результати перевірок стану військового обліку та звіряння обліку даних з органами місцевої ради, підприємств, установами, організаціями та у разі виконання планів перевірок (звірок) за підсумками місяця менш ніж на 80% представляти до Донецького ОВК матеріали службового розслідування та накази про покарання винних. (т.1 а.с. 137)

На виконання вищезазначеної телеграми головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_2 готувала та надавала на підпис військовому комісару щотижневі доповіді до Донецького ОВК про результати перевірок стану військового обліку та звірок облікових даних в органах місцевого самоврядування на підприємствах, в установах, в організаціях на території м.Торецька. В усіх доповідях мова йшла про 100% здійснення звірок даних особових карток призовників і військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах, організаціях та установах з обліковими даними документів Торецького МВК, однак інформація надана в доповідях не відображала дійсних результатів звірок та перевірок.

Згідно з висновком комісія вбачає в діях позивачки порушення вимог п.5 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» щодо невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків.

Додатково комісія повідомила, що позивачка вже має дисциплінарне стягнення, що обтяжує відповідальність.

У судовому засіданні 02 липня 2020 року свідок ОСОБА_6 надав пояснення с приводу наказу № 42-ДС про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_1

Свідок зазначив, що позивачем не виконано план проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово - цивільної адміністрації м. Торецьк, Донецької області № 11/91р від 10.12.2018 року. Зазначив, що відповідальній особі потрібно перевірити кожне підприємство, яке відноситься до юрисдикції військово - цивільної адміністрації м. Торецьк.

Свідок зазначає, що станом на квітень 2019 року не виконано план проведення звірок даних особистих карток військовозобов`язаних, працюючих на підприємствах м.Торецька, затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк Донецької області. У зв`язку з тим, що особовий склад відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу систематично не виконує свої функціональні обов`язки у подальшому може привести до невиконання вимог свої функціональної обов`язки у подальшому може привести до невиконання вимог Постанови КМУ № 921 та невиконання основних завдань за призначенням Торецького МВК. Вказує, що звірки були проведенні формально та проведені частково. Свідок вказує, що ці недоліки були допущені внаслідок того, що до деяких підприємств графік проведення перевірок та звірок не було доведено вчасно, за що на той час відповідала головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_1

Щодо питання про те, як було доведено до позивача наказ про проведення перевірки з грудня 2018 року, свідок відповів, що позивачка сама готувала проект цього наказу та сама його отримала, а отже була обізнана про свої додаткові повноваження.

Не погоджуючись з підставами прийняття оскаржуваного наказу та вважаючи його протиправним, позивач звернулась із вказаним позовом до суду.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII. Згідно з частиною другою статті 5 цього Закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Частиною першою статті 64 Закону України "Про державну службу", за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 65 Закону України "Про державну службу", підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 5 частини другої 2 цієї ж статті, дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

За правилами частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу", до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану /частина третя статті 66 Закону/.

Згідно із ч. 1ст. 69 Закону України «Про державну службу»(в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно до ч. 3 ст. 69 Закону України «Про державну службу» дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

За результатами розгляду дисциплінарної справи, є пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч.ч. 9, 10, 11ст. 69 Закону України «Про державну службу»).

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати мотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 7 п. 1 ч. 8, 9ст. 71 Закону України «Про державну службу» з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б"і"В", - дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, відносно державного службовця може бути проведено службове розслідування тривалість якого не може перевищувати одного місяця, крім випадків продовження цього терміну, в ході якого державному службовцю надається право подавати свої пояснення. За результатами службового розслідування складається висновок про наявність в діях державного службовця дисциплінарного проступку, який є підставою для висновку дисциплінарної комісії та подання до суб`єкта призначення про притягнення такого державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Частинами 1, 2статті 74 Закону України «Про державну службу» передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Отже підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності має бути факт вчинення ним дисциплінарного проступку та вини у вчиненні такого проступку.

Виходячи з аналізу ч.1 та п.5 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» вбачається, що притягнення до дисциплінарної відповідальності може вважатись правомірним у разі закріплення за позивачкою відповідного обов`язку «проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м.Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецька № 11/91р від 10.12.2018», та доведення у визначеному законом порядку факту невиконання такого обов`язку. Даний обов`язок повинен бути включено до посадової інструкції або доведено наказом (розпорядженням) або резолюцією керівника.

На супровідному листі Донецького обласного військового комісаріату від 21.01.2018 №07/58, яким було доведено розпорядження голови військово-цивільної адміністрації м. Торецька № 11/91р від 10.12.2018, мається резолюція «ст. лет. Магдюк до виконання» будь які вказівки позивачці відсутні. З пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_4 обов`язки по звірці облікових карток підприємств, організацій та установ з обліковими даними документів Торецького МВК розподілені наступним чином: звірку з виконавчими органами селищних рад проводить позивачка, а звірку з іншими підприємствами, організаціями та установами проводить він особисто. В той же час, відсутні відомості яким чином було доведено завдання до позивачки, відсутні відомості про це й матеріалах дисциплінарної комісії тобто не було досліджено.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Закону України "Про державну службу", рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Аналіз вищенаведених норм дозволяє зробити висновок, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до працівника, який вчинив дисциплінарний проступок.

Суд зазначає, що необхідною умовою для застосування дисциплінарного стягнення є встановлення наявності протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених Законом № 889. Необхідно враховувати й інші обставини, що мають значення: характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Суд звертає увагу, що дисциплінарний проступок це невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього чинним законодавством про працю, колективним і трудовим договорами трудових обов`язків.

Крім того, приймаючи спірний наказ, відповідач 2 не дослідив чи є вчинені позивачем дії дисциплінарним проступком, оскільки підставою для застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком.

Вказане відповідає приписам частини другої статті 74 Закону України Про державну службу, згідно якої дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

При цьому, за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог посадової інструкції та чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, наданих нею безпосередньо.

До того ж, згідно позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі ОСОБА_12 та Лозенко проти України, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.

Суд зазначає, що жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу відповідачем не надано, натомість спірний наказ прийнято лише з формальних підстав.

Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи відсутня характеристика державного службовця, складена його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця, що є порушенням статті 73 Закону № 889.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність дотримання процедури проведення службового розслідування.

Крім того, спірний наказ не містить чіткого формулювання суті вчиненого порушення з посиланням на конкретні пункти посадової інструкції, зі змісту яких було б видно, який саме посадовий обов`язок не виконав чи неналежно виконав позивач та в якому порядку він мав би діяти, щоб не допустити таке, на думку відповідача, порушення.

Таким чином, замість конкретизації протиправних дій (бездіяльності) позивача, відповідач обмежився лише загальною констатацією факту вчинення дисциплінарного проступку, зазначивши в тому числі підстави статті 66,77 Закону № 889.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що відповідачем-1, відповідачем-2 не доведено суду належними, допустимими та достатніми доказами факт невиконання або неналежного виконання позивачем посадових обов`язків, як об`єктивної сторони дисциплінарного проступку, що свідчить про безпідставне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді догани, внаслідок чого наказ від 07.06.2019 № 42-ДС про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності прийняття відповідачами наказу від 01 серпня 2019 року № 65-ДС, суд зазначає наступне.

Відповідно до наказу від 01 серпня 2019 року № 65-ДС «Про звільнення державного службовця ОСОБА_1 Торецького міського військового комісаріату», за неодноразово вчинення державним службовцем ОСОБА_1 головним спеціалістом відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату дисциплінарних проступків, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення, а саме "ЗАУВАЖЕННЯ", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 04.01.2019 року № 1-ДС; "ДОГАНА", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 21.03,2019 року № 20-ДС; "ДОГАНА", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 07.06.2019 року № 42 - ДС, "ДОГАНА", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 01.08.2019 року № 64 - ДС, та враховуючи те, що державний службовець ОСОБА_1 головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату за період часу з 01 січня 2019 року по 01 серпня 2019 року мас 4 (чотири) не знятих дисциплінарних стягнення, що свідчить про те, що вона систематично не виконує свої обов`язки.

На підставі викладеного та у відповідності до ч. 3 ст. 40 Закону України про працю із урахуванням п. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» було звільнено з посади головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торець кого міського військового комісаріату державного службовця ОСОБА_1 з 01 серпня 2019 року за ч. З ст. 40 Кодексу законів про працю України з урахуванням п. 3 ст. 5 Закону України "Про державну службу".

Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 05 вересня 2018 року № 708 "Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції, а також працівників, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" та у відповідності до змін у колективному договорі державному службовцю ОСОБА_1 за 01 серпня 2019 року пропорційне фактичним дням відпрацювання підвищити заробітну плату на 50 відсотків.

Утримати з державного службовця ОСОБА_1 грошову компенсацію за використану частину відпустки у кількості 2 (два) календарних днів за робочій період з 16 січня 2019 року по 15 січня 2020 року. (т.1 а.с. 56).

З наказу вбачається, що системне не виконання позивачкою своїх службових обов`язків обґрунтовується відповідачем наявністю не знятих в установлено порядку попередніх стягнення, а саме "ЗАУВАЖЕННЯ", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 04.01.2019 року №1-ДС, "ДОГАНА", оголошеного наказом військового комісара Торецького міського військового комісаріату (по особовому складу державних службовців) від 21.03.2019 року №20-ДС та "ДОГАНА", вказані накази позивачкою не були оскаржені.

Щодо наказу від 01.08.2019 за № 64-ДС "Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_2 " позивачці, позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення "ДОГАНА". Позивачкою, вказаний наказ було оскаржено до суду. За результатом розгляду справи №200/10147/19-а рішенням від 15 листопада 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дем`янчук Анатолія Аркадійовича про визнання протиправним та скасування рішення (наказу) військового комісара Торецького міського військового комісаріату про накладення дисциплінарного стягнення задоволено та визнано протиправним та скасовано.

Постановою суду Першого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року апеляційну скаргу - залишено без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року - залишено без змін.

Щодо наказу від 07.06.2019 року № 42 - ДС, висновку суду викладені вище.

З спірного наказу вбачається, що позивачку було звільнено у відповідності ч.3 ст.40 КЗпП України та п.3 ст.5 Закону України «Про державну службу».

За змістом пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

За передбаченими пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У судовому засіданні було з`ясовано, що позивачку було звільнено за порушення за які було вже притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а не за вчинення нового порушення з урахуванням вже існуючих дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що статтею 61 Конституції України визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 826/7/16, від 06 березні 2018 року у справі № 761/33305/15-ц.

Звільнення позивача оспорюваним наказом є фактично подвійним застосуванням іншого виду дисциплінарної відповідальності за ті самі порушення, за які попередньо відповідачем було оголошено догани, що в свою чергу суперечить нормам статті 61 Конституції та статті 149 КЗпП України.

У зв`язку з чим суд дійшов висновку, що відповідач -2 діяв неправомірно у відповідно наказ від 01 серпня 2019 року № 65-ДС підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивачки про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дня винесення рішення у справі суд зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до довідки-розрахунку від 28 серпня 2020 року №10/165, що складена Донецьким обласним військовим комісаріатом, середньоденна заробітна плата позивачки становила 585,51 грн.

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, після звільнення, яке відбулося 01 серпня 2019 року, всього робочих днів вимушеного прогулу позивача, з 02 серпня 2019 року по дату винесення рішення 15 вересня 2020 року, - 281 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 164 528, 31 грн. (585,51 грн. х 281 робочих дні вимушеного прогулу).

Щодо вимоги позивачки щодо стягнення з відповідача 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди яка завдана незаконним звільненням, суд зазначає наступне.

Позивачка, на підтвердження заподіяння моральної шкоди до матеріалів справи надала направлення на госпіталізацію в кардіологічне відділення, яке було видане Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» м. Торецька від 11.06.2019 та копію листа непрацездатності серія АДГ № 307048.

Згідно з роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» моральна шкода може полягати у порушені права власності, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми при настанні інших негативних наслідків. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.

Пунктом 5 цієї постанови визначено, що при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди суду необхідно в кожній справі з`ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, з`ясувати наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача та вини останнього в її заподіянні. З`ясувати чим підтверджується факт заподіяння шкоди, чи фізичних страждань, якими обставинами чи діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій формі позивач оцінює заподіяну шкоду, з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Тобто моральна шкода, як і будь-яка інша позовна вимога, є предметом доказування, а тому обов`язок доказування моральної шкоди покладається саме на ту сторону, яка просить про її стягнення.

Безумовно, моральну шкода не можна виміряти повністю зрозумівши емоційний стан особи, яка просить про таку сатисфакцію. Тому у випадках, коли особа заявляє вимоги про відшкодування моральної шкоди вона повинна повною мірою обґрунтувати таку шкоду.

Так, враховуючи всі доводи, які навела позивачка у позові та беручи до уваги особливе світосприйняття кожної людини у випадку порушення її прав державним органом, суд дійшов висновку що позивачкою не наведено доводів та обґрунтувань на дано лише лікарняний на направлення в кардіологію за обставин цієї справи недостатньо для стягнення на її користь моральної шкоди. Із позову не вбачається, чому саме позивачка обґрунтовує свою моральну шкоду саме у цьому розмірі, як і не подала доказів на підтвердження саме такої шкоди.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.03.2020 у справі №818/607/17.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Згідно частини першої статті 90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Враховуючи положення ст. 139 КАС розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі вищевикладеного та керуючись статями 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132, 159-161, 164, 192-194, 224-228, 241-247, 255, 287, 293-295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецького обласного військового комісаріату, Військового комісару Торецького міського військового комісаріату Дем`янчук Анатолія Аркадійовича про визнання протиправним та скасування Наказу військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення «ДОГАНА».; визнання протиправним та скасування Наказу військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 № 43-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «появу державного службовця ОСОБА_2 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп`яніння», а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та за п. З ст. 40 Кодексу законів про працю України.; визнання протиправним та скасування Наказу військового комісара Торецького міського військового комісаріату № 65-ДС від 01.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 01 серпня 2019 року.; Поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецього міського військового комісаріату, з якої її було звільнено з 01 серпня 2019 року.; Стягнення з Відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дня винесення рішення у справі.; Стягнення з Відповідача 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди яка завдана незаконним звільненням. - частково задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 07.06.2019 № 42-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_2 » яким за «невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов`язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення «ДОГАНА».

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату № 65-ДС від 01 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 01 серпня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату, з якої її було звільнено з 02 серпня 2019 року.

Стягнути з Донецького обласного військового комісаріату середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення ОСОБА_1 до дня винесення рішення у справі, з 02 серпня 2019 року по дату винесення рішення 15 вересня 2020 року, у сумі - 164 528, 31 грн.

У задоволені решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 12656,02 (Дванадцять тисяч шiстсот п`ятдесят шiсть) гривень 02 копiйки звернути до негайного виконання.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 25 вересня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга згідно положень статті 297 КАС України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Донецький окружний адміністративний суд.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя І.В. Шинкарьова