Рішення № 9170069, 20.04.2010, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"20" квітня 2010 р.Справа № 17/91-1890

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

Розглянув у відкритому судовому засіданні господарську справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗМП", м. Зборів Тернопільської області

до відповідача Акціонерного банку "Київська Русь", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Каплуна Юрія Вікторовича, м. Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

За участю представників сторін:

позивача: Шмигельська О.В., довіреністьбез номеру від 02.04.2010р.;

відповідача: Шикула С.Б., керуючий відділенням банку, довіреність№ 64 від 15.02.2010р.;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не з'явився

В судовому засіданні учасникам судового процесу роз’яснено належні їм права і обов’язки, передбачені статтями 20, 22, 27, 81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснювалася.

Позивач –Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗМП", м. Зборів Тернопільської області звернувся 07.10.2009 р. до господарського суду Тернопільської області з позовом до Акціонерного банку "Київська Русь", м. Київ, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису (реєстр № 29553) від 13.10.2008р., вчиненого приватним нотаріусом Каплун Ю.В. Київського міського нотаріального округу про звернення стягнення на нерухоме майно та земельну ділянку, що надані в іпотеку згідно іпотечного договору, посвідченого 24 травня 2007 року приватним нотаріусом Каплун Ю.В. Київського міського нотаріального округу за реєстром № 4570 за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна на суму 1 413 112,12 грн. боргу.

Позов обґрунтовується копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 07.11.2008р.; копією виконавчого напису від 13.10.2008р.; копією акту опису й арешту майна від 08.04.2009 року з додатком; копією іпотечного договору від 24.05.2007р.; копією кредитної угоди №12125-20/7-1 від 10.05.2007р.; копією свідоцтва про державну реєстрацію позивача як юридичної особи; іншими матеріалами.

Позивач покликається на те, що виконавчий напис вчинено з порушенням п.283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що в даному випадку нотаріусом не дотримано та вказує на порушення вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку", ст. 88 Закону України "Про нотаріат", згідно яких виконавчий напис вчиняється нотаріусом у разі, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями –не більше одного року.

Однак, на думку позивача, вимоги по пені за прострочення погашення кредиту не є безспірними, оскільки такий розмір банком завищено на суму 2350,27 грн. Окрім того, виконавчий напис від 13.10.2008 р. передбачає, крім суми боргу по кредитній угоді кошти в розмірі 2000 грн. за вчинення виконавчого напису, що не передбачено у п. 1.3. договору іпотеки, укладеного між сторонами по справі 24.05.2007 р.

Також позивач звертає увагу суду на ту обставину, що приватним нотаріусом Каплуном Ю.В. запропоновано в оспорюваному виконавчому написі звернути стягнення на цілісний майновий комплекс, однак ні кредитною угодою, ані договором іпотеки не передавався банку в заставу цілісний майновий комплекс, а лише комплекс будівель згідно переліку та земельна ділянка. Із заяви № 5864/16-25121 від 13.10.2008 р. теж не вбачається прохання Банку вчиняти напис на цілісний майновий комплекс ТОВ "ЗМП".

В додаткових обґрунтуваннях позову від 03.03.2010 р. позивач зазначив, що розмір та підстава нарахування сум, зазначених у повідомленні № 5039/16-24366 від 03.09.2008 р. не співпадають з розміром і підставою нарахування сум, які вказані у виконавчому написі нотаріуса від 13.10.2008 р., відповідно позивач робить висновок, що заборгованість не є безспірною і в такому випадку, не може стягуватися згідно виконавчого напису.

Вважає, що з 27.09.2008 р. простроченою є заборгованість в сумі 970000 грн. основного боргу по кредиту, відтак, в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" Банк мав надіслати повідомлення боржнику (позивачу у справі) не раніше 27.09.2008 р.

Повідомляє, що зазначення в виконавчому написі об"єкту нерухомого майна як цілісний майновий комплекс призведе в процесі виконання останнього органом ДВС, до відчуження всіх об"єктів, тобто і тих, що не пов"язані фундаментом з землею і не підлягають реєстрації в БТІ, як-от: холодильної камери, загону для худоби, іншого обладнання, яке описано виконавчою службою і оцінено незалежною експертною організацією за замовленням відділу ДВС.

Ухвалою від 12.10.2009 року задоволено частково клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗМП" про вжиття заходів до забезпечення позову; зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №29553 від 13.10.2008 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В., про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗМП" (м. Зборів Тернопільської області, вул. Набережна, 5, ідент. код 31194958) та надане в іпотеку згідно з договором іпотеки, посвідченого 24 травня 2007р. приватним нотаріусом Каплуном Ю.В. Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого за №4570 (§ 2.1. договору), за рахунок коштів, отриманих від його реалізації для задоволення вимог АБ “Київська Русь” щодо повернення боргу в сумі 1413112,12 грн.; в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Відділу Державної виконавчої служби Зборівського районного управління юстиції, Акціонерному банку "Київська Русь" та третім особам вчиняти будь-які дії по примусовому відчуженню та продажу майна ТОВ “ЗМП”, визначеного в договорі іпотеки від 24.05.07р. –відхилено.

Відповідно до ухвали від 15.12.2009 р. судом з власної ініціативи в порядку ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Каплуна Юрія Вікторовича, м. Київ, вул. Пирогова, 2 к.151, з метою надання письмових пояснень з приводу оскаржуваного виконавчого напису.

Судове засідання, призначене до розгляду вперше на 03.11.2009 р., неодноразово відкладалося в порядку ст. 77 ГПК України, востаннє на 13.04.2010 р. у зв"язку з перебуванням судді на лікарняному, через запровадження на території Тернопільської області карантину згідно Постанови Кабінету Міністрів України №1152 від 30.11.2009 р. „Про запобігання поширенню грипу типу А/Н1N1/Каліфорнія/04/09 і гострих респіраторних захворювань серед населення”, з метою надання можливості сторонам подати додаткові документи на підтвердження своїх вимог та заперечень.

В судовому засіданні 13.04.2010 р. оголошувалася перерва до 11-30 год. 20.04.2010 р. для виготовлення повного тексту рішення господарського суду в порядку ст. 85 ГПК України у зв"язку з клопотанням відповідача.

Строк вирішення даного господарського спору продовжено в порядку статті 69 ГПК головою господарського суду Стопник С.Г. на підставі ухвали від 11.11.2009 року, пізніше - за взаємною згодою сторін.

Представники відповідачів в судових засіданнях та згідно наданих письмових заперечень (вх. № 21173 (н) від 15.12.2009 р.) заперечували проти позовних вимог. Вважають, що спірний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Каплун Ю.В. згідно вимог чинного законодавства та у відповідності до положень Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.04р. Зазначили, що виконавчий напис вчинено на виконання забезпеченого іпотекою зобов’язання, що виникло внаслідок порушення умов кредитного договору №12125-20/7-1 від 10.05.2007р.

Третя особа –приватний нотаріус Каплун Ю.В.позовні вимоги по суті не заперечив, просив розгляд справи здійснювати без його участі, включення витрат за вчинення виконавчого напису пояснив з посиланням на умови договору, зокрема пункт 4.2.5 договору іпотеки, згідно якого Іпотекодавець відшкодовує Іпотекодержателю в повному обсязі всі витрати, пов"язані із зверненням стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію (включаючи судові витрати, витрати по вчиненню виконавчого напису тощо). Додатково приватним нотаріусом подано документи, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис №29553.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши додатково подані по справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України “Про нотаріат” спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Відповідно до ч. 3 ст.15 ГПК України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

10 травня 2007 року між Позивачем та Відповідачем укладено кредитний договір за №12125-20/7-1 (далі по тексту - кредитний договір), згідно умов якого Банк відкрив Позивачу (Позичальнику) відкличну кредитну лінію з лімітом заборгованості: 1 300 000 гривень зі строком дії з 10.05.2007 р. по 11.05.2009 року та сплатою 19 % річних з метою поповнення обігових коштів.

У пункті 5.2.1 кредитного договору сторонами узгоджено графік зменшення ліміту кредитування помісячно у сумі та строки, зазначені у графіку.

Згідноп. 4.1. договору кредитна лінія, надана банком, забезпечується заставою належного Позичальнику майнового комплексу худобозабійного пункту з обладнанням, що розташований за адресою: м. Зборів Тернопільської області, вул. Набережна, 5.

-24.05.2007 року в якості забезпечення виконання зобов’язань за вищезазначеною кредитною угодою, між Позивачем та Відповідачем у справі укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В. та зареєстрований в реєстрі за № 4570. Одночасно приватним нотаріусом у відповідності до ст. 73 Закону України "Про нотаріат" накладено заборону на відчуження предмету іпотеки (комплексу будівель та споруд, земельну ділянку, площею 0,2928 га), до припинення договору іпотеки (за реєстровим № 4571).

На підставі вказаного договору від 24.05.2007 р. в іпотеку Відповідачу передано належне на праві власності позивачу (згідно договору купівлі-продажу від 09.07.2001 року) нерухоме майно, що складається з комплексу нежитлових будівель, що знаходиться в м. Зборові по вул. Набережній (Єременка), 5 (п"ять), а саме: худозабійний пункт з прибудовами (літ. А-А1, а1,а2, а3, а4 ), площею 787,8 кв.м., ворота з хвірткою (№1); огорожа (№2); відмостка (№І). Загальна площа комплексу становить згідно параграфу 2.1. договору іпотеки –787,8 кв.м., балансова вартість - 2 950 975 грн., договірна вартість 3 518 600 грн., а також передано земельну ділянку, загальною площею 0,2928 га, що знаходиться за адресою: м. Зборів, Тернопільська область, вул. Набережна, 5. Експертна оцінка землі складає 24 640 грн. і яку сторони оцінили (договірна вартість) в 24 640 грн.(п.2.1. іпотечного договору).

Таким чином, загальна вартість предмету іпотеки визначена сторонами в розмірі 3 543 240 грн.

Підпунктом 5.4.2. пункту 5.4. розділу 5 договору іпотеки передбачено як один із способів звернення відповідачем (іпотекодержателем) стягнення на предмет іпотеки - вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому право вибору способу задоволення вимог Іпотекодержателя та вибір способу задоволення таких вимог, згідно п. 5.5. договору, належить останньому.

Як випливає з матеріалів справи, позивачем було порушено забезпечене іпотекою зобов’язання в частині неповернення тіла кредиту, нарахованих відсотків за користування кредитом, а тому 03.09.08р. Відповідач згідно вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та розділу 5 Договору іпотеки звернувся до Позивача з повідомленням №5039/16-24366, посилаючись на п.п. 3.2.-3.4, 6.1., 7.1.-7.2 кредитного договору, про відкликання кредиту та з пропозицією в тридцяти денний строк з дня отримання даного листа здійснити погашення кредиту в сумі 1 300 000 грн., 63 808,32 грн. нарахованих відсотків за користування кредитом, 6 924,59 грн. пені, нарахованої за період з 01.07.2008 р. по 01.09.2008р. за несвоєчасну сплату тіла кредиту, 1 310,50 грн. пені, нарахованої за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом за період з 01.07.2008 р. по 01.09.2008р.

Дане повідомлення надіслано на адресу позивача рекомендованим листом з повідомленням про вручення та вручено під розписку уповноваженій особі Завінському О. 11.09.2008 року (поштове повідомлення № 2717858 знаходиться в матеріалах справи).

Однак, враховуючи ту обставину, що Позивачем не виконувались кредитні зобов"язання і після одержання повідомлення, тому 13.10.2008р. Відповідач звернувся до Третьої особи з заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить позивачу на праві приватної власності, що передано в іпотеку за іпотечним договором, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплун Ю.В. 24.05.2007 року, за реєстровим № 4570.

Цього ж дня, 13.10.2008р. Третьою особою був вчинений виконавчий напис №29553, відповідно до якого пропонувалось звернути стягнення на: І. цілісний майновий комплекс, що знаходиться за адресою: м. Зборів Тернопільської області, вул. Набережна (Єременка), 5, загальною площею, 787,8 кв.м. і складається з наступних будівель:

- худозабійний пункт з прибудовами (літ. А-А1, а1,а2, а3, а4 ), площею 787,8 кв.м.;

- ворота з хвірткою (№1);

- огорожа (№2);

- відмостка (№І).

ІІ. Земельну ділянку, загальною площею 0,2928 га, що знаходиться за адресою: м. Зборів, Тернопільська область, вул. Набережна, 5. Зазначене майно, як вказано у спірному написі нотаріуса, належить на праві власності Позивачу та передано в іпотеку останнім за Іпотечним договором від 24.05.2007року акціонерному банку "Київська Русь", в якості забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором, строк платежу за яким настав 27 вересня 2008 року.

Крім того, у виконавчому написі пропонувалося за рахунок коштів, отриманих від реалізації основних засобів та земельної ділянки задовольнити вимоги Банку в сумі 1 413 112,12 грн., з яких: 1 300 000,00 грн. основного боргу по кредиту, 91938,87 грн. –заборгованості по нарахованих та несплачених відсотках за користування кредитом за період з 01.06.2008 р. по 12.10.2008 р.;2510,95 грн. пені, нарахованої за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом за період з 01.07.2008 р. по 12.10.2008р.; 16 662, 30 грн. нарахованої пені за прострочення погашення кредиту за період з 01.07.2008 р. по 12.10.2008р. та 2000 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Пунктом 4.3.3 договору іпотеки передбачено, у разі невиконання Іпотекодавцем умов основного зобов"язання (що в даному випадку має місце, оскільки підтверджено матеріалами справи та не заперечено сторонами) звернути стягнення на предмет іпотеки та за рахунок коштів отриманих внаслідок реалізації предмету іпотеки, задовольнити у повному обсязі свої вимоги, включаючи суму кредиту, проценти за користування кредитом, пеню, штраф, інші платежі, що випливають та/або випливають з основного зобов’язання, а також витрати, пов"язані з вчиненням виконавчого напису.

Аналогічні положення містяться в п. 4.2.5 договору іпотеки та передбачені у статті 7 Закону України „Про іпотеку".

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що Позивач вважає вчинений виконавчий напис таким, що суперечить чинному законодавству України, а Відповідач проти цього заперечує.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності господарський суд прийшов до висновку, що позов з наведених позивачем підстав, підлягає до задоволення частково, з огляду на таке.

Згідно приписів статті 18 Цивільного кодексу України нотаріусу надано право здійснення захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. № 898-ІV (із змінами та доповненнями) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно ч. 3 ст. 33 цього Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст.35 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки - у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З наведених норм закону вбачається право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов’язання у тридцятиденний строк.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат"від 02.09.1993 р. № 3425-ХІІ (із змінами та доповненнями) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а саме: для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

За приписами статті 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 р. за №283/8882 (далі за текстом –Інструкція), відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

Опис предмета іпотеки, його реєстраційні дані є істотною умовою іпотечного договору (п.3 ст. 18 Закону України "Про іпотеку"). Окрім того, як зазначено в ст. 18 цього Закону при іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення.

Оцінюючи виконавчий напис від 13.10.2008 року, суд вважає, що останній містить всі необхідні реквізити щодо найменування сторін, сум, що підлягають стягненню, в тому числі пені, штрафу, інших санкцій, строку, за який проводиться стягнення в безспірному порядку, розмір плати тощо, котрі передбачені Законом України "Про нотаріат" та пунктами 283, 287 Інструкції, а нотаріусом дотримано встановлений законом порядок при його вчиненні.

До такого висновку суд дійшов, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено та вбачається з матеріалів справи, для вчинення спірного виконавчого напису відповідачем подано приватному нотаріусу кредитний договір №12125-20/7-1 від 10.05.2007 р., договір іпотеки від 24.05.2007 р., повідомлення № 5039/16-24366 з доказами його направлення позивачу (іпотекодавцю) про відкликання кредиту у зв"язку з порушенням Позичальником договірних зобов"язань по кредитному договору від 10.05.2007 р. та пропозицією повністю погасити кредит впродовж 30 днів з попередженням про намір Банку звернути стягнення на предмет іпотеки та відповідний розрахунок заборгованості позивача (позичальника) по прострочених відсотках, боргу по кредиту, пені, якийпідтверджує безспірність заборгованості позивача перед відповідачем та визначаєпрострочення виконання зобов'язання за кредитним договором, що повністю відповідає необхідному Переліку документів (які подаються стягувачем нотаріусу), за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, а також главі 14 Закону України „Про нотаріат" та розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 р. № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за №283/8882.

Разом з тим, судом не можуть бути прийняті до уваги доводи Позивача щодо розміру пені за несвоєчасне повернення кредиту, оскільки дана сума завищена на 2350,27 грн., відтак, не є безспірною, тому вчинення виконавчих написів на цю суму є порушенням норм чинного законодавства, що регулює порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами, позаяк:

- такі твердження позивача не підтверджені відповідними доказами, оскільки розрахунок розміру пені позивачем не подано;

- відповідно до ст.1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України;

- згідно з ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки;

- згідно з п.7.1. кредитного договору у разі несвоєчасної сплати Позивачем кредитних коштів та відсотків за користування кредитною лінією, Позивач сплачує Відповідачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми простроченого платежу.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, розрахунку суми заборгованості перед АБ "Київська Русь" станом на 13.10.2008 р., нарахування пені за несвоєчасне повернення кредиту та процентів проводилося Відповідачем з моменту прострочення виконання зобов’язання Позивачем до дня вчинення виконавчого напису. Даний розрахунок заборгованості станом на 13.10.2008 р. є вірним, підтверджує розмір заборгованості позивача перед Банком, що зазначений у виконавчому написі нотаріуса, матеріали справи не містять доказів сплати боргу чи підтвердження відсутності боргу, іншого судом не встановлено.

Матеріали справи свідчать, що Позивач не погашав кредит за кредитною угодою № 12125-20/7-1 від 10.05.2007 р., що є порушенням п. 5.2.1 кредитного договору і це не заперечується позивачем, тому відповідач скористався наданим йому правом на відкликання кредиту (п. 56.1., 6.2. кредитного договору).

Таким чином, нарахування пені за несвоєчаснеповернення кредиту відповідає нормам чинного законодавства.

Не заслуговують на увагу суду твердження позивача щодо наявності значної різниці між сумою заборгованості, яку належало сплатити позивачу за кредитним договором станом на момент направлення йому відповідачем письмової вимоги про усунення порушення виконання основного зобов'язання (від 03.09.2008р.) та сумою заборгованості позивача, яка склалася станом на день вчинення виконавчого напису –13.10.2008 р. Така сума боргу є відмінною, оскільки відповідачем нараховано пеню (згідно п. 7.1. кредитного договору) та відсотки за користування кредитом відповідно до умов кредитного договору (п.п.3.3.-3.5. договору), котрі нараховуються банком щомісячно, та в зв'язку з їх несплатою позивачем, така сума відповідно збільшилася станом на день вчинення виконавчого напису.

При цьому, правомірним є включення до виконавчого напису витрат в розмірі 2000 грн. за вчинення напису нотаріусом , оскільки це передбачено умовами кредитного договору та договору іпотеки (п.5.2. та п.п.4.2.5., 4.3.3. відповідно).

Також вірним є зазначення у виконавчому написі нотаріуса строку виконання зобов"язання -27.09.2008 року, (тобто через 15 днів, визначених для повернення отриманих кредитних коштів в добровільному порядку), виходячи з дати отримання позивачем повідомлення банку (11.09.2008 р.) про відкликання кредиту в порядку, передбаченому п.п. 6.1.,6.2. кредитного договору, п. 5.2. договору іпотеки оскільки позивачем порушено графік сплати тіла кредиту та відсотків за користування кредитом.

Суд вважає безпідставними твердження позивача щодо недотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису 30-ти денного терміну направлення йому відповідачем вимоги про усунення порушень щодо зобов'язань за кредитним договором, після спливу якого, якщо вищевказана вимога відповідачазалишається без задоволення, Банк відповідно до ст.35 Закону України "Про іпотеку" вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, а нотаріус, відповідно, вправі здійснити за заявою відповідача виконавчий напис.

З матеріалів справи вбачається, що вимога про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором надсилалася позивачу з моменту допущення останнім порушень умов кредитного договору, зокрема, вимога №5039/16-24366 від 03.09.2008 р.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса передбачена спеціальним законом (частина 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

Разом з тим, як стверджує позивач і це випливає з тексту виконавчого напису, нотаріусом запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки –цілісний майновий комплекс, загальною площею 787,8 кв.м., що належить позивачу у справі на праві власності та розміщений за адресою : місто Зборів Тернопільської області, вул. Набережна, 5 і складається з будівель (згідно переліку).

Відповідно до ч. 3 ст. 66 Господарського кодексу України цілісний майновий комплекс підприємства визнається нерухомістю, об"єктом, сукупність активів якого забезпечує провадження окремої господарської діяльності на постійній і регулярній основі.

Відповідно до постанови старшого державного виконавця відділу ДВС Зборівського районного управління юстиції "Про відкриття виконавчого провадження (ВП № 9880733)" від 07.11.2008 року, Акту опису та арешту майна від 08.04.2009 р. з додатком, інформації про виконавче провадження № 9880733 та висновку ТОВ "МКЦ "Євроконсалтинг", наданого на замовлення відділу ДВС Зборівського райуправління юстиції щодо визначення ринкової вартості майна, підтверджуються доводи позивача, викладені в додаткових обґрунтуваннях до позову, що органом державної виконавчої служби відкрито та здійснюється виконавче провадження по реалізації саме цілісного майнового комплексу , що належить позивачу у справі, в тому числі комплексу зазначених у договорі іпотеки будівель та споруд (оціночна вартість останніх 1412493 грн., всього майнового комплексу ринкова вартість складає без врахування ПДВ –2 319 532, 97 грн. станом на 13.07.2009 року).

На думку суду, наведені факти істотно впливають на права та законні інтереси позивача, оскільки свідчать, що органом ДВС в подальшому буде реалізовано за даним виконавчим написом нотаріуса також й інше рухоме майно, об'єкти, які не підлягають реєстрації в органах БТІ і які не були предметом застави (щодо рухомого майна) та предметом договору іпотеки (щодо нерухомого майна), котрі увійшли до складу цілісного майнового комплексу, а тому мають суттєве значення. Подані документи свідчать про вчинення державним виконавцем виконавчих дій, спрямованих саме на відчуження всього майна, що знаходиться на території худозабійного пункту.

Відповідно до вимог статті 51 Закону України "Про нотаріат" в редакції Закону №223282-08 ( 302/2008-рп ) від 01.10.2008р., що набрала чинності з 01.10.2008 року, у разі виявлення нотаріусом або посадовою особою, які вчиняють нотаріальні дії, що ними допущено помилку при вчиненні нотаріальної дії або вчинена нотаріальна дія не відповідає законодавству, нотаріус або посадова особа, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані повідомити про це сторони (осіб), стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо скасування зазначеної нотаріальної дії відповідно до законодавства.

Суд вважає, що нотаріусом була допущена помилка в частині визначення майна Товариства як цілісного майнового комплексу, з огляду на те, що ані договір іпотеки, ані заява Банку від 13.10.2008 року чи повідомлення від 03.09.2008 р. не містили визначення майна позичальника як цілісного майнового комплексу.

Утім, матеріали справи не містять доказів, що також встановлено в судовому засіданні згідно пояснень представників сторін, про здійснення приватним нотаріусом дій, встановлених законом на скасування відповідної нотаріальної дії у зв"язку з допущеною помилкою.

Суд критично оцінює посилання нотаріуса , котрі ґрунтуються на твердженнях, що оскільки майно, на яке запропоновано звернути стягнення містить перелік, площу та адресу його знаходження, відповідно застосування у виконавчому написі предмету іпотеки як "цілісний майновий комплекс" є не суттєвим, адже саме дана обставина і стала підставою для здійснення державним виконавцем відділу ДВС Зборівського районного управління юстиції дій, спрямованих на арешт, опис всього майна, його оцінки та в подальшому як результат –його відчуження на користь банку, що є незаконним та безпідставним.

В силу встановлених судом фактів, спірний виконавчий напис, вчинений нотаріусом 13.10.2008 року не може визнаватися таким, що відповідає вимогам закону.

Між тим, відповідне порушення на думку суду, не може вплинути на визнання в цілому виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки всі інші вимоги щодо змісту та оформлення даного документу дотримані, є вірними, відповідають закону та умовам договору іпотеки, містять строк, за який проводиться стягнення, розмір заборгованості по кредитних зобов’язаннях тощо.

За даних обставин, суд прийшов до висновку про те, що виконавчий напис від 13.10.2008 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В., за реєстровим №29553, відповідає частково вимогам чинного законодавства, оскільки матеріалами справи підтверджується наявність у позивача непогашеної заборгованості перед відповідачем та подання останнім всіх необхідних документів для вчинення цього виконавчого напису, а також з дотримання порядку, передбаченого ст.87 Закону України «Про нотаріат», згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 04.03.94р. № 10/5, а тому підстав для визнання його в цілому таким, що не підлягає виконанню, немає.

Водночас, у відповідності до ст. 68 ГПК України, суд вважає за необхідне скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті згідно ухвали господарського суду від 12 жовтня 2009 року, а саме: щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №29553 від 13.10.2008 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ЗМП»(ідент. код 31194958, м. Зборів Тернопільської області) та надане в іпотеку згідно іпотечного договору від 24.05.2007 р.

Судові витрати в силу ст. 49 ГПК України покладаються судом порівну на сторони у справі.

У судовому засіданні 20.04.2010р. проголошено повний текст рішення суду відповідно до ст. 85 ГПК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст..ст. 11, 15, 16, 546, 549, 576, 590 ЦК України, ст.ст. 86-89 Закону України „Про нотаріат”, Законом України "Про іпотеку", ст.ст. 1, 2, 42 –47, 15, 22, 27, 32-34, 43, 49, 68, 811, 82-85, 116, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1.          Позовні вимоги задовольнити частково.

2.          Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №29553, вчинений 13.10.08р. приватним нотаріусом Каплуном Ю.В. Київського міського нотаріального округу в частині звернення стягнення на нерухоме майно, котре зазначено в пункті І, а саме: "на цілісний майновий комплекс, що знаходиться за адресою: Тернопільська область, Зборівський район, місто Зборів, вулиця Набережна (вул.. Єременка), 5 (п"ять), загальною площею 787,8 кв.м. , що складається з наступних будівель та споруд:

- худозабійний пункт з прибудовами (літ. А-А1, а1,а2, а3, а4 ), площею 787,8 кв.м.;

- ворота з хвірткою (№1);

- огорожа (№2);

- відмостка (№І);"

3.          Стягнути з Акціонерного банку "Київська Русь", м. Київ, Подільський район, вул. Хорива, 11-А, ідент. код 24214088, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ЗМП”, м. Зборів Тернопільської області, вул. Набережна, 5, ідент. код 31194958 –160,50 грн. в повернення сплачених судових витрат.

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

4. Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду від 12 жовтня 2009 року, а саме: щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №29553 від 13.10.2008 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ЗМП»(ідент. код 31194958, м. Зборів Тернопільської області) та надано в іпотеку згідно договору іпотеки, посвідченого 24 травня 2007р. приватним нотаріусом Каплуном Ю.В. Київського міського нотаріального округу за реєстром №4570 за рахунок коштів, отриманих від його реалізації для задоволення вимог АБ «Київська Русь»щодо повернення боргу по кредиту в сумі 1 413 112,12 грн.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор - апеляційне подання, протягом десяти днів з дня прийняття рішення через місцевий господарський суд.

Суддя