Рішення № 91495999, 02.09.2020, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2020м. ДніпроСправа № 904/2334/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Панни С.П. за участю секретаря судового засідання Полевичек Д.А.

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1; код ЄДРПОУ 30019801)

до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (50051, Дніпропетровська обл. м. Кривий Ріг, пр.-т. Металургів, 1; код ЄДРПОУ 03341397)

-третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6; ідентифікаційний код 20077720)

-третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, провул. Дежньова, 9; код ЄДРПОУ 03342184).

-третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (50014, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1; код ЄДРПОУ 0013085

-третя особа- 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровське управління регіонального будівництва"(50044, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, Військове містечко-33, буд.16, кв.33, код ЄДРПОУ 37862355

про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат у сумі 2 015 575 097,78грн.

Представники:

від позивача: Вагнер Д.В. адвокат

від відповідача: Дубовик С.В. адвокат

третя особа-1: Сидорченко В.В. адвокат

третя особа-2: Демченко А.Г. адвокат

третя особа-3: Бондаренко О.В. адвокат

третя особа-4: не з`явився адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до господарського суду із позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" у якому просить стягнути заборгованість у сумі 1 642 600 139,75 грн., пеню у сумі 210 965 392,50 грн., 3% річних у сумі 35 566 980,96 грн., інфляційних втрат у сумі 126 442 584,57 грн. та 616 700,00 грн. судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу за № 1512000738 від 17 грудня 2015 року в частині здійснення несанкціонованого відбору обсягів природного газу та не проведення повної та своєчасної оплати за надані послуги з балансування обсягів природного газу.

Ухвалою суду від 04.06.2018 року відкрито провадження у справі № 904/2334/18, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 26.06.2018 відкладено підготовче засідання на 18 липня 2018 року на 14 год. 00 хв.

26.06.2018 року до Господарського суду Дніпропетровської області представником відповідача подано відзив на позовну заяву. У поданому відзиві відповідач вважає, що позов АТ «Укртрансгаз» не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Між ПАТ «Криворіжгаз» та ПАТ «Укртрансгаз» укладено договір транспортування природного газу №1512000738 від 17.12.2015 року.

З огляду на особливості правовідносин на ринку природного газу та специфіку проведення взаємних розрахунків між підприємствами паливно-енергетичного комплексу (ПЕК), дії сторін з питань розрахунків за Договором за їх взаємною згодою і домовленістю були підпорядковані умовам укладених між ними Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету, а також вимогам спеціальних нормативно-правових актів, а саме постанови Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20 «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій»; спільного наказу Міненерго та Мінфін України від 03.08.2015 № 493/688 «Про затвердження Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію» із змінами, що затверджені наказом Міненерго та Мінфін України від 25.11.2016 № 754/1032 та зареєстровані в Мінюсті 30.11.2016 р. за №1551/29681.

За умовами вищевказаних Спільних протокольних рішень передбачалося надання державою коштів на погашення заборгованості, а також змінювалися строки виконання грошових зобов`язань, які виникли на підставі договору транспортування природного газу №1512000738 від 17.12.2015 року.

Розділом 2 Спільних протокольних рішень визначено порядок проведення розрахунків. За умовами п. 2.6 зазначених протокольних рішень ПАТ "Криворіжгаз" перераховує ПАТ «Укртрансгаз» кошти за надані послуги згідно договору №1512000738 від 17.12.2015 року з таким записом у графі «призначення платежу» «постанова Уряду від 11.01.2005р. № 20, дата і номер Спільного протокольного рішення, за надані послуги в 2016 році, договір транспортування №1512000738 від 17.12.2015 р., в т.ч. ПДВ».

Отже, держава, шляхом запровадження спеціалізованих нормативних актів, виконання яких поклала на свої інститути влади, запровадили новий механізм взаєморозрахунків між Відповідачем та Позивачем, чим внесла в господарські правовідносини Відповідача та Позивача, елементи адміністративного та бюджетного права. Введення Державою в господарські правовідносини елементів адміністративного та бюджетного права призвело до зміни істотних умов Договору в частинні, строків, розміру, форми оплати наданих послуг, фактично поклавши їх на органи державної влади.

Покладення вищевказаних обов`язків на органи державної влади, позбавило Відповідача можливості самостійно впливати в повній мірі на правовідносини за Договором, в частині виконання обов`язку з оплати послуг з балансування обсягів природного газу.

В свою чергу Відповідач чітко виконував положення Спільних протокольних рішень, що свідчить про належне виконання останнім своїх зобов`язань за Договором.

Таким чином, підписання сторонами Спільних протокольних рішень і виконання положень постанови Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005 року, наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, Міністерства фінансів України від 03.08.2015 року №493/688 свідчить про те, що сума основного боргу за надані послуги за договором транспортування природного газу була погашена шляхом здійснення взаєморозрахунків на підставі Спільних протокольних рішень.

Зважаючи на вказані нормативні акти, а також факт підписання Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за природний газ усіма учасниками розрахунків, строки виконання грошових зобов`язань, які виникли на підставі Договору, змінились. Зокрема Позивач, підписавши Спільні протокольні рішення, у такий спосіб виявив згоду здійснити розрахунки відповідно до Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію і тим самим погодився із зміною порядку та строків проведення розрахунків за транспортування природного газу, які визначені Договором.

Саме тому, будь-які підстави для стягнення з Відповідача суми основного боргу, а відповідно і нарахованих за прострочення його оплати пені. 3% річних та інфляційних втрат відсутні.

Окрім вказаного, Відповідач зазначає також щодо заборгованості за послуги балансування за період лютий, травень, червень, листопад 2016 року, січень-березень 2017, листопад-грудень 2017 року.

Так, Відповідачем вказано, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 у справі № 904/4465/16, залишеному без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 року, задоволено позовні вимоги ПАТ «Укртрансгаз» про стягнення з ПАТ «Криворіжгаз» суму за надані послуги балансування згідно договору транспортування природного газу № 1512000738 від 17.12.2015 року у зв`язку з відсутністю у відповідача планових обсягів природного газу на виробничо- технологічні витрати, в лютому та червні 2016 у розмірі 22 005 086 грн. 92 коп. Зазначене рішення суду виконано ПАТ «Криворіжгаз» у повному обсязі.

Відповідач вважає, що обставини щодо вартості послуг балансування, наданих Позивачем Відповідачу в лютому та червні 2016 року, які встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду по справі №904/4465/16 від 12.04.2017 року є такими, що не підлягають доказуванню (преюдицією). Отже, зміна вартості послуг балансування за лютий, червень 2016 року коригуючими актами від 30.05.2017 року (лист Позивача від 20.06.2017 року № 1001ВИХ-17-1750/1001.14) є неправомірною.

Щодо визначення Позивачем обсягів небалансів Відповідач зазначає, що між КПТМ «Криворіжтепломережа», ПАТ «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва», як споживачами, та Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», як постачальником, укладені договори постачання природного газу відповідно до умов яких постачальник зобов`язався здійснювати постачання природного газу, з розподіленням планових обсягу природного газу по місяцях.

Постановою Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.15 року затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - Положення). Цим Положенням на ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» покладає обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення до 1 квітня 2 року. Постачання природного газу ПАТ «НАК Нафтогаз України» виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення типового договору про поставку природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України з дотриманням принципу недискримінації.

Згідно з п.1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 № 720-р «Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року» для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2017-18 року було приписано видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, які укладені з ними.

Таким чином, тим виробникам, які постачають теплову енергію для бюджетних установ, релігійних й інших організацій та населення Кабінет Міністрів України зобов`язав ПАТ «НАК «Нафтогаз України» видати номінації до початку опалювального сезону 2016/2017, 2017/18 років.

Відповідач наголошує, що вказані обсяги газу, які нібито балансувались в газотранспортній системі, в той же час були придбані підприємствами теплової енергетики у ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відповідно до укладених та діючих у вказаний період договорів постачання природного газу.

Зважаючи на вищезазначене, весь об`єм природного газу, який спожито виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії може бути віднесений тільки на ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як на постачальника, на якого покладені спеціальні обов`язки.

Відповідач зазначає, що таким чином, враховуючи умови договорів поставки, укладених між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та підприємствами теплокомуненергетики, необхідність виконання Постанови Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.15 року, з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 року № 742-р «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17», розпорядження Кабінету Міністрів №720-р від 04.10.2017 «Про деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року», обсяги споживання природного газу підприємствами теплокомуненергетики не можуть бути кваліфіковані, як небаланс відповідного оператора газорозподільної системи.

Отже, будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, оформлення небалансів газу, тощо, є наслідком неналежного виконання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів поставок з підприємствами теплокомуненергетики, а також вимог нормативно-правових актів. У разі виникнення між ними будь-яких суперечок, в т.ч. ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та споживачами - підприємствами теплокомуненергетики, а не з ПАТ «Криворіжгаз», як газорозподільною організацією.

Відповідач вказує, що з травня 2017 Позивачем направлено Відповідачу коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу: за лютий 2016 датований 30.05.2017 року, за травень 2016 датований 29.05.2017 року, за червень 2016 датований 30.05.2017 року, за листопад 2016 датований 26.06.2017 року, січень 2017 датований 25.05.2017 року, лютий 2017 датований 25.05.2017 року, березень 2017 датований 30.06.2017 року, що свідчить про порушення Позивачем вимог Кодексу ГТС безпідставність позовних вимог і як наслідок цілеспрямоване введення суду в оману.

Крім того, Відповідач звертає увагу суду на те, що Позивачем в коригуючих актах та розрахунках вартості послуг балансування за лютий, червень, листопад 2016 року, січень - грудень 2017 року неправильно застосовано коефіцієнт компенсації 1.2, замість 1.

Враховуючи вищенаведені доводи, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

26.06.2018р. до господарського суду Дніпропетровської області представником Відповідача подано клопотання про залучення третіх осіб.

13.07.18 року до Господарського суду Дніпропетровської області від Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" надійшла відповідь на відзив у якій позивачем зазначено наступне.

Щодо тверджень Відповідача стосовно зміни строків розрахунків за Договором на підставі постанови Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005 року «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з Державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій», Позивач вказує про те, що розрахунки, які здійснюються за Порядком, є лише одним із способів виконання Відповідачем грошових зобов`язань за договором і вказаний Порядок, затверджений постановою КМУ № 20 від 11.01.2005 року, не змінював та не змінює строки виконання Відповідачем грошових зобов`язань перед Позивачем за Договором, передбачених умовами п. 9.4 Договору (в строк, що не перевищує п`яти банківських днів). Виходячи з такого, Позивач та Відповідач не змінювали умов п. 9.4 Договору щодо обов`язку Відповідача оплатити послуги балансування в строк, що не перевищує п`яти банківських днів, оскільки Позивач та Відповідач не вносили відповідні змін до умов Договору в цій частині та не визначали, що Відповідач здійснює розрахунки за Договором виключно шляхом оформлення спільних протокольних рішень відповідно до постанови КМУ № 20 11.01.2005 року.

Позивачем вказано, що враховуючи вищезазначені обставини, очевидним є те, що умови Договору в частині строків оплати послуг балансування не зазнали імперативного впливу держави шляхом врегулювання постановою КМУ № 20 від 11.01.2005 року, адже такі правовідносини є виключно цивільно-правовими та можуть визначатись виключно сторонами зобов`язання.

Також, Позивач зазначає що Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам та надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджений постановою КМУ № 20 11.01.2005 року, взагалі втратив чинність з 08.11.2017 року згідно з постановою КМУ від 08.11.2017 року №951, у зв`язку з чим на даний час така обставина не може братись до уваги судом.

Отже, Позивач зазначає, що у будь-якому випадку, підлягають обов`язковому задоволенню вимоги щодо стягнення основного боргу у розмірі 1 642 600 139,75 грн., пеня, 3% річних та інфляційні втрати, які були нараховані Позивачем за прострочення грошових зобов`язань Відповідача, на загальну суму 2 015 575 097,78 грн. У даному випадку Позивачем нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати виключно на залишок заборгованості (основний борг) Відповідача з оплати послуг на загальну суму 1 642 600 139,75 грн., яка станом на сьогодні не погашена та підтверджується наявними у матеріалах справи розрахунками основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат. Крім того, Позивач повідомляє, що штрафні санкції на суму заборгованості, що погашена спільними протокольними рішеннями нараховано не було.

Позивачем було скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів Відповідача за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року, у зв`язку з тим, що при визначенні вартості таких послуг початково було застосовано безпідставно та необґрунтовано коефіцієнт компенсації 1, замість правильного та обґрунтованого коефіцієнту компенсації 1,2.

Про таке помилкове початкове застосування коефіцієнту компенсації 1 Позивачу, стало відомо після прийняття Вищим господарським судом України постанов від 26.06.2017 року у справі № 902/232/16 та від 31.07.2017 року у справі № 916/1807/16, внаслідок чого дії Позивача по наступному корегуванню таких послуг є в т.ч. діями, спрямованими на виконання таких судових рішень. Отже, здійснивши корегування послуг балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів Відповідача за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року, Позивач фактично вчинив дії щодо виконання власних зобов`язань за передбачених п. 9.2 Договору в частині обов`язку застосування при визначенні послуг балансування обґрунтованого коефіцієнту компенсації 1,2.

Позивач вважає, що варто відзначити, що наданий Відповідачем лист голови НКРЕКП від 27.03.2017 року №7044/16.3.2/7-17 є неналежним та необґрунтованим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень голови НКРЕКП та з порушенням порядку діяльності НКРЕКП, передбаченого Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у зв`язку з чим, такий лист не може бути оцінений судом як доказ у даній справі, оскільки він не відповідає вимогам, передбаченим ст. ст. 76-79 ГПК України. Більше того, позиція голови НКРЕКП, викладена у листі від 27.03.2017 року №7044/16.3.2/7-17 не відповідає висновкам, викладеним у постановах Вищого господарського суду України від 26.06.2017 року у справі № 902/232/16 та від 31.07.2017 року у справі №916/180716, в яких встановлено правомірність та обґрунтованість застосування Позивачем при визначенні вартості послуг балансування обсягів природного газу коефіцієнту компенсації 1,2. Враховуючи викладене, Позивач просить позов задовольнити.

11.07.2018 року від Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надійшли пояснення третьої особи щодо відзиву на позовну заяву за № 14/3-1988.

17.07.2018 року до господарського суду від Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" надійшла заява від 12.07.2018 року у якій Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" просить залучити у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, провул. Дежньова, 9; код ЄДРПОУ 03342184).

17.07.2018 року до господарського суду від Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" Фонду державного майна України надійшла заява у якій останній просить залучити у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача - Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (50014, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1; код ЄДРПОУ 00130850).

18.07.2018 року Відповідач подав до суду клопотання про проведення судової експертизи, в якому просить суд призначити по справі №904/2334/18 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).

Ухвалою суду від 25.07.2018 року залучено третю особу-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, провул. Дежньова, 9; код ЄДРПОУ 03342184); залучено третю особу-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (50014, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1; код ЄДРПОУ 00130850) та відкладено підготовче засідання на 01.08.2018 року на 11 год. 00 хв.

25.07.18 року Відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 01.08.2018 року провадження у справі № 904/2334/18 зупинено та призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

- Чи підтверджуються документально відбір у 2016-2017 рр. природного газу підприємствами теплокомуненерго в рамках укладених з ПАТ «НАК «Навтогаз України» договорів постачання природнього газу та в яких обсягах? Якщо так, то, визначити обсяг природного газу та його грошовий еквівалент, який включений у відповідному періоді у суму загальної заборгованості ПАТ «Криворіжгаз» перед АТ «Укртрансгаз» за послуги балансування?

- Чи відповідає здійснення АТ «Укртрансгаз» перерахунку вартості послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1 вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», укладеного договору на транспортування від 17.12.2015 року № 1512000738 та Кодексу газотранспортної системи?

- Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи?

- Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?

- Чи підтверджується документально надання у встановлений договором від 17.12.2015 року № 1512000738 та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл.4рХІV - до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?

- Чи підтверджується документально врахування АТ «Укртрансгаз» при розрахунку небалансу вимог абз. 5 п.8 гл.2 рХІІ Кодексу газотранспортних системи, а саме здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природнього газу - підприємств теплокомуненерго (постанова КМУ від 01.10.2015 року № 758 від 22.03.2017 року №187)?

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" подано апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 року про призначення судової експертизи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2019 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження, апеляційну скаргу та додані до неї матеріали повернуто скаржнику.

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" подано касаційну скаргу на ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17 травня 2019 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишено без задоволення, а ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2019 року у справі № 904/2334/18 залишено без змін.

14.02.2020 року справа 904/2334/18 повернулася до Господарського суду Дніпропетровської області після виконання судової експертизи з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з висновком експертів.

Ухвалою суду від 25.02.2020 року провадження у справі № 904/2334/18 поновлено та призначено до розгляду в засіданні на 12.03.2020 року о 14:00 год.

11.03.2020 року надійшли пояснення до позовної заяви від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".

11.03.2020 року від Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України " надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

12.03.2020 року від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надійшли додаткові пояснення.

12.03.2020 року від Акціонерного товариства "Укртрансгаз" надійшло клопотання про відкладення судового засідання.

У судовому засіданні, яке відбулось 12.03.2020 року сторони проти відкладення підготовчого провадження не заперечували.

13.03.2020 року третьою особою-1 подано клопотання про відкладення розгляду справи .

23.03.2020 року третьою особою-1 подано клопотання про відкладення розгляду справи .

26.03.2020 року Відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

26.03.2020 року Відповідачем подано клопотання про закриття провадження у справі на суму 136 777 763,11 грн., у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки надані до клопотання документи не стосуються предмету спору.

26.03.2020 року третьою особою-3 подано клопотання про відкладення розгляду справи.

27.03.2020 року Позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2020 року судове засідання відкладено на 03.06.2020 року

Ухвалою господарського суду від 03.06.2020 року підготовче судове засідання у справі відкладено на 09.07.2020 року о 12:00 год.

07.07.2020 року до господарського суду від представника Відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

08.07.2020 року засобами електронної пошти до господарського суду від представника Позивача надійшли письмові пояснення по справі.

Ухвалою господарського суду від 09.07.2020 року підготовче засідання по справі відкладено на 15.07.2020 року.

13.07.2020 року до господарського суду від представника третьої особи-1 надійшли пояснення на підтримку позовних вимог.

13.07.2020 року до господарського суду засобами електронної пошти від представника третьої особи-1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

14.07.2020 року до господарського суду від Відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою господарського суду від 15.07.2020 року підготовче засідання по справі відкладено на 24.07.2020 року.

16.07.2020 року до господарського суду від представника третьої особи-1 надійшли пояснення третьої особи на підтримку позовних вимог.

Ухвалою суду від 20.07.2020 року у задоволенні клопотання третьої особи-1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено через відсутність технічної можливості.

21.07.2020 року до господарського суду від представника третьої особи-2 надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

23.07.2020 року до господарського суду засобами електронної пошти представником третьої особи-1 подано клопотання про відкладення підготовчого засідання.

23.07.2020 року до господарського суду від представника позивача подані пояснення по справі.

24.07.2020 року до господарського суду від представника третьої особи-1 засобами електронної пошти надійшли пояснення по справі.

В судовому засіданні від 24.07.2020 року були присутні представники Позивача, Відповідача та третьої особи-3.

Ухвалою суду від 24.07.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.08.2020 року об 11:30 год.

В призначене на 26.08.2020 року об 11:30 год. судове засідання з`явився представник Позивача, Відповідача та третьої особи-2, третьої особи-3.

Ухвалою суду від 26.08.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на судове засідання для розгляду справи по суті на 02.09.2020 о 14:30 год..

В призначене на 02.09.2020 о 14:30 год. судове засідання з`явився представник Позивача, Відповідача, третьої особи-1, третьої особи-2 та третьої особи-3. Представник третьої особи - 4 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши пояснення учасників справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність Акціонерного товариства "Укртрансгаз" як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС). До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу ГТС в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до Кодексу ГТС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (пункт 5 глави 1 розділу І);

- алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній до 28.04.2017 р.);

- алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній з 28.04.2017 р.);

Виходячи зі змісту визначення алокації, наведеного у згаданих редакціях Кодексу ГТС, обсяг природного газу по замовниках послуг транспортування визначається у будь-якому разі у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 року №927/276/18.

Відповідно до інших положень Кодексу ГТС:

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній до 28.04.2017 р.);

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній з 28.04.2017 р.);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній до 28.04.2017 р.);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній з 28.04.2017 р.);

- замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункти 1-5, глави 1 розділу XIV).

Так, судом встановлено, що між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператор) та Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" (замовник) укладено Договір №1512000738 від 17.12.2015 року транспортування природного газу, відповідно п. 2.1 якого за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються - на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п.2.2 Договору).

Послуги, які можуть бути надані Відповідачу за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системи на підставі підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3 Договору).

У відповідності з п. 2.5 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Пунктами 2.6, 2.7 договору передбачено, що замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 2.8 Договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Зі змісту пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору слідує, що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою:

В балансування= БЦГ х К х Qбг,

де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті.

Пунктом 9.4 Договору, в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 року № ДУ-1/1512000738 умови якої застосовуються до відносин сторін починаючи з 29.12.2016 року, передбачено, що оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Згідно з п. 11.4 Договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до кодексу та розділу ІХ цього договору.

Відповідно до п.17.1 Договору (в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 року № ДУ-1/1512000738) цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2017 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

Відповідно п.2.3 Договору послуги, які можуть бути надані за цим договором включають:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

В підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу Позивачем надано до матеріалів справи акти надання послуг балансування обсягів природного газу: №01-17-1512000738-БАЛАНС від 31.01.2017 на суму 28 478 984,76 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року - 3 400,557 тис.куб.м.), №02-17-1512000738-БАЛАНС від 28.02.2017 на суму 30 175 912,26 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року - 3 278,565 тис.куб.м.), №03-17-1512000738-БАЛАНС/1 від 31.03.2017 на суму 994 684,02 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 105,378 тис.куб.м.), №03-17-1512000738-БАЛАНС/2 від 31.03.2017 на суму 871 275,91 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 76,920 тис.куб.м.), №01-17-1512000738-БАЛАНС/25-05-17 від 25.05.2017 на суму 563 408 037,16 грн. (коригування небалансу за січень 2017 року; обсяг небалансу 56 061,840 тис.куб.м.), №01-17-1512000738-БАЛАНС/КОР від 25.05.2017 на суму 5 695796,95 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року - 59 462,397 тис.куб.м.) №02-17-1512000738-БАЛАНС/КОР від 25.05.2017 на суму 536 470 251,14 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м.), №05-16-1512000738-БАЛАНС від 29.05.2017 на суму 275 036,89 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за травень 2016 року - 41,016 тис.куб.м.), №02-16-1512000738-БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.2017 на суму 3 038 561,21 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2016 року - 2 029,279 тис.куб.м.), №06-16-1512000738-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 на суму 1 362 456,18 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за червень 2016 року - 1002,986 тис.куб.м.), №05-17-1512000738-БАЛАНС від 31.05.2017 на суму 7 107 763,13 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за травень 2017 року - 801,300 тис.куб.м.), №11-16-1512000738 від 26.06.2017 на суму 3 467 981,40 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за листопад 2016 року - 2 223,065 тис.куб.м.), №03-17-1512000738БАЛАНС/КОР від 30.06.2017 на суму 198 936,80 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 182,298 тис.куб.м.), №06-17-1512000738-БАЛАНС від 30.06.2017 на суму 6 377 134,75 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за червень 2017 року - 749,673 тис.куб.м.), №07-17-1512000738-БАЛАНС від 31.07.2017 на суму 878 973,86 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за липень 2017 року - 100,297 тис.куб.м.), №08-17-1512000738-БАЛАНС від 31.08.2017 на суму 4 034 927,45 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за серпень 2017 року - 450,379 тис.куб.м.), №09-17-1512000738-БАЛАНС від 30.09.2017 на суму 4 920 434,48 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за вересень 2017 року - 500,869 тис.куб.м.), №10-17-1512000738-БАЛАНС від 31.10.2017 на суму 5 292 614,95 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за жовтень 2017 року - 550,058 тис.куб.м.), №11-17-1512000738-БАЛАНС від 30.11.2017 на суму 253 127 647,70 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за листопад 2017 року - 24 193,918 тис.куб.м.), №2-17-1512000738-БАЛАНС від 31.12.2017 на суму 296 461,052,26 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за грудень 2017 року - 26 860,702 тис.куб.м.).

Докази відправлення вищевказаних актів відповідачу містяться у матеріалах справи.

За твердженнями Позивача, Відповідачеві надані послуги з балансування за договором для врегулювання негативних місячних балансів на суму 1 752 638 436,26 грн.

Позивач зазначає, що відповідач лише частково оплатив частину заборгованості за надані послуги та не сплачує решту заборгованості у розмірі 1 642 600 139,75 грн., що і стало причиною виникнення спору.

В підтвердження доказів часткової оплати, що не оспарювалось у судовогму засіданні сторонами, ПАТ «Криворіжгаз» долучені копії платіжних доручень, звіти повіреного про виконання доручення за договором доручення, спільні протокольні рішення про організацією взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України та виписки з рахунку, що підтверджують оплату до 31.05.2018 року, у період заявлених вимог, на загальну суму 114 060 939,07 грн. (том 2, арк. 33-74)

Крім того, в підтвердження оплати за спірний період на загальну суму 464 330,23 грн. додатково додано звіти Повіреного про виконання доручення за договором доручення та копії платіжних доручень, які підтверджують оплату на загальну суму 22 252 493,81 грн. (том 8, арк. арк. 53-72)

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абз. 36 п.5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до ч.1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Як вже було зазначено вище, відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч.1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

У відповідності до ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ч.4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За змістом розділу 2 Договору предметом договору транспортування природного газу є надання послуг; послуги, які можуть бути надані за цим договором включають:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Додатки 1, 2, 3 до Договору транспортування в матеріалах справи відсутні. Відсутність вказаних додатків, і зокрема Додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата).

Оцінюючи всі наявні докази в їх сукупності, з урахуванням обраних Позивачем предмету та підстав позовних вимог у даній справі, суд дійшов висновку про недоведеність Позивачем заявлених позовних вимог та відповідну відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Для встановлення обґрунтованості розміру заявлених позовних вимог, суд ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 у даній справі призначив судову економічну експертизу.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За змістом ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

В матеріалах справи міститься висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №17920/18-71/32163ч32165/19-71.

Експертами надані наступні відповіді на питання, поставлені в ухвалі господарського суду Дніпропетровської області:

1) В межах наданих документів, відбір природного газу КПТМ «Криворіжтепломережа», в рамках укладених з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів постачання за січень-лютий 2017 року, документально підтверджується:

- у січні 2017 р. в об`ємі 23 188,871 тис.куб.м

- у лютому 2017 р. в об`ємі 20 016,089 тис.куб.м

Об`єм газу, який з боку ПАТ «Укртрансгаз» був зарахований до небалансу ПАТ «Укртрансгаз» у січні-березні, листопаді та грудні 2017 року становить 146 726,36 тис.куб.м., в тому числі:

- ПАТ «Криворізька теплоцентраль» у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 р. в об`ємі 103 444,478 тис.куб.м

- КПТМ «Криворіжтепломережа» у січні, лютому 2017 р. в об`ємі 43 204,96 тис.куб.м

- Дніпропетровське управління регіонального будівництва у березні 2017 р. в об`ємі 76,920 тис.куб.м;

2) Здійснення ПАТ «Укртрансгаз» перерахунку вартості послуг балансування ПАТ «Криворіжгаз» та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1, не відповідає вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України», укладеного Договору на транспортування від 17.12.2015 року №1512000738 та Кодексу газотранспортної системи;

3) Розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5 % від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи, є необґрунтованим;

4) При застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2 документально не підтверджується врахування всього об сягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам;

5) Надання ПАТ «Укртрансгаз» до 14 числа замовнику послуг транспортування звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур, частково відповідає умовам договору від 17.12.2015 №1512000738 та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл. 4 р. ХІV);

6) З наданих на дослідження документів, зокрема, Звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та Довідок «Інформація про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на Операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу», врахування ПАТ «Укртрансгаз» при розрахунку небалансу вимог абз.5 п.8 гл. 3 р.ХІІ Кодексу газотранспортної системи, а саме здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу - підприємств теплокомуненерго (Постанови КМУ від 01.01.2015 №758, від 22.03.2017 №187), не вбачається.

Відповідно до наявних у справі звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу (том 1 арк. 51-109), відібраного з точки виходу ПАТ "Криворіжгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів споживачів (алокації) за спірний період, обсяг по категорії "Теплогенеруючі підприємства", у яких була відсутня номінація складає:

у січні 2017 року - 56 061,840 тис.куб.м. на суму 563 408 037,16 грн.

у лютому 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м. на суму 530 435 068,69 грн.

у березні 2017 року - 76,920 тис.куб.м. на суму 871 275,91 грн.

у листопаді 2017 року - 20 752,465 тис.куб.м. на суму 217 121 619,14 грн.

у грудні 2017 року-21 809,359 тис.куб.м. на суму 240 709 476,54 грн.

З матеріалів справи вбачається, що Позивачем віднесено вище вказані обсяги на суму 1 552 545 477,44 грн. на небаланс ПАТ "Криворіжгаз".

Відповідач, в свою чергу, зазначає, що вказані обсяги ПАТ "Криворіжгаз" було показано та фактично закрито на постачальника ПАТ "НАК «Нафтогаз України", оскільки він виник через невиконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вимог чинного законодавства та не виділення номінації споживачам теплокомуненергетики.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу окремим категоріям споживачів, подає окремі номінації/реномінації в рамках виконання спеціальних обов`язків для кожної точки входу/виходу, з/до якої такий замовник має намір подати/відбирати природний газ у відповідну газову добу.

Під окремими категоріями споживачів, законодавцем згідно ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено захищених споживачів - побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об`єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи.

Постачальником на якого рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки . щодо постачання природного газу підприємствам теплокомуненергетики (підприємствам ТКЕ) є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Обов`язок для АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо постачання природного газу підприємствам ТКЕ, було встановлено підпунктом 1 пункту 3 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 року № 758, Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 року № 187 та відповідними розпорядженнями Кабінету міністрів України: Розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 № 1064-р. "Деякі питання опалювального сезону 2015/16 року"; Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 року № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року"; Розпорядження Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 2017 року № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року".

Постачання природного газу АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам ТКЕ здійснюється на підставі договору, укладеного на основі примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а у випадках, передбачених Законом України "Про ринок природного газу", - на підставі типового договору з дотриманням принципу недискримінації.

Отже, у розумінні положень Кодексу ГТС АТ "НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС (Том. 5, арк. 90-100), та є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання, тобто у яких він є постачальником природного газу.

Відповідно до п. 6.3 договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом ГТС.

Згідно встановленого Кабінетом Міністрів України спеціального механізму постачання природного газу для окремих категорій споживачів, можливість відбору підприємствами ТКЕ із газотранспортної системи планових обсягів поставки природного газу згідно договорів постачання природного газу, перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасного подання номінацій Оператору ГТС відповідно до вимог Кодексу ГТС та виконання умов договорів постачання природного газу, укладених із підприємствам ТКЕ.

Таким чином, АТ "НАК "Нафтогаз України" є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, а тому на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків, Правила постачання природного газу, зобов`язане постачати природний газ підприємствам ТКЕ і це є обов`язком АТ "НАК "Нафтогаз України".

Тому, будь-які спори при виконанні спеціального обов`язку АТ "НАК "Нафтогаз України" укладати та виконувати договори постачання природного газу з підприємствами ТКЕ, спори щодо ненадання номінацій, не оформлення актів приймання передачі газу, виникнення небалансів газу, останні повинні вирішуватися між відповідним споживачем (підприємством теплової енергетики) та постачальником природного газу із спеціальними обов`язками - АТ "НАК "Нафтогаз України".

Судом встановлено, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/2650/17 від 04.05.2017 року визнано протиправними дії ПАТ "Криворіжгаз" з направлення ПАТ "Криворізька теплоцентраль" повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні та лютому 2017 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 року роз`яснено рішення від 04.05.2017 року, не змінюючи при цьому його змісту, в частині обсягів спожитого ПАТ "Криворізька теплоцентраль" газу наступним чином:

У січні 2017 року було спожито 32 872,969 тис.м.куб. на суму 181 420 944,59 грн., з них: за договором №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016 - 24 936,354 тис.м.куб. на суму 147 882 553,76 грн.; за договором №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016 -5 258,238 тис.м.куб. на суму 31 183 454,64 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 2 678,377 тис.м.куб. на суму 2 354 936,19 грн.;

У лютому 2017 року було спожито 28 009,685 тис.м.куб. на суму 156 668 174,46 грн., з них: за договором №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016 - 22 602,686 тис.м.куб. на суму 134 042 969,05 грн.; за договором №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016 - 3 538,030 тис.м.куб. на суму 20 981 933,11 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 1868969 тис.м.куб. на суму 1 643 272,30грн.

Крім того, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/2086/17 від 04.05.2017 року визнано протиправними дії ПАТ "Криворіжгаз" з направлення КПТМ "Криворіжтепломережа" повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні та лютому 2017 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 року роз`яснено рішення від 04.05.2017 року, не змінюючи при цьому його змісту, в частині обсягів спожитого КПТМ "Криворіжтепломережа" газу наступним чином:

У січні 2017 року було спожито 23 188,871 тис.м.куб. на суму 145 419 939,09 гон., з них: за договором № 4635/1617-ТЕ-5 15 654,531 тис.м.куб. на суму 92 837 630,64 грн.; за договором № 4637/1617-РО-5 1,444 тис.м.куб. на суму 4 281,74 грн.; за договором № 4849/1617-БО-5 4 298,998 тис.м.куб. на суму 25 494 777,74 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 3 233,898 тис.м.куб. на суму 27083248,97 грн.;

У лютому 2017 року було спожито 20 016,089 тис.м.куб. на суму 127 977 980,37 грн., з них: за договором №4635/1617-ТЕ-5 13 947,474 тис.м.куб. на суму 82714099,81грн.; за договором № 4637/1617-РО-5 1 289 тис.м.куб. на суму 3 822,14 грн.; за договором № 4849/1617-БО-5 3 863,852 тис.м.куб. на суму 22 914 187,90 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 2 203,474 тис.м.куб. на суму 22345 870,52грн.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.12.2017 року у справі №904/9265/17 визнано право Публічного акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року природного газу: по договору № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню орієнтованим обсягом до 126178 тис. куб. метрів; по договору № 3263/1718-БО-5 від 27.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями орієнтованим обсягом до 19022 тис. куб. метрів; по договору № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями орієнтованим обсягом до 13293 тис. куб. метрів. Зобов`язано ПАТ "НАК "Нафтогаз України" виконувати умови договорів: № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017; № 3263/1718-БО-5 від 27.09.2017; № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п. 2.1. договорів.

Під час перегляду в касаційному порядку даної справи Верховний Суд у своїй постанові від 20.12.2018 року підтвердив, що НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ позивачу, як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, в тому числі шляхом своєчасної видачі номінацій, і це є його обов`язком, а не правом.

Отже, можливість відбору із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах обсягів природного газу перебувала у безпосередній залежності від належного виконання замовником послуг транспортування своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій.

Таким чином, подання НАК "Нафтогаз України" номінацій є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання природного газу споживачам, відповідно, неподання або несвоєчасне подання номінацій НАК "Нафтогаз України" є порушенням вимог законодавства та унеможливлює безперешкодне отримання споживачем необхідних обсягів природного газу, та може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання Оператором ГРМ послуг з розподілу природного газу у зв`язку з не отриманням від НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для підприємств ТКЕ.

Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки, зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.08.2018 у справі №922/4187/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, від 05.03.2019 у справі №923/351/18.

Як на підставу свої вимог Позивач посилається на коригуючі акти надання послуг балансування від 29.05.2017 року за період лютий, травень, червень, листопад 2016, на коригуючі акти надання послуг балансування від 30.05.2017 за період січень-березень 2017 років. (Том 1, арк. 139-153, 158-171)

Відповідно ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», згідно якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними та юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Як було встановлено матеріалами справи та з`ясовано в судовому засіданні рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 року у справі №904/4465/16, залишеному без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 року, обсяг та вартість послуг балансування за період лютий, червень 2016 у розмірі 22 005 086 грн. 92 коп. згідно Договору транспортування природного газу № 1512000738 від 17.12.2015 року вже було стягнуто з ПАТ «Криворіжгаз» із застосуванням коефіцієнту компенсації 1.

Але, в 2017 році Позивачем складаються коригуючі акти із застосуванням коефіцієнту 1,2 за вищевказані періоди за лютий 2016 року складено коригуючий акт на суму 3 038 561,21 грн., за червень 2016 року на суму 1 362 456,18 грн., за травень 2016 - 275 036,89 грн., листопад 2016 - 3 467 981,40 грн., січень 2017 - 569 103 834,11 грн., лютий 2017 - 536 470 251,14 грн., березень 2017 - 1 070 212,71 грн., з чим суд не погоджується, виходячи із наступного:

Відповідно до ч.4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративні справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Позивачем пропущено порядок та строки визначення обсягу та вартості послуг балансування, відсутні правові підстави для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців (за актами, складеними до 28.04.2017 року), за якими Позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Враховуючи положення Кодексу ГТС і умови пунктів 9.1, 9.4, 11.4 Договору №1512000738, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 5 ЦК України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній до 28.04.2017 року, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави.

Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється Відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017 року, визначено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці. Отже, з 28.04.2017 року обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз".

Водночас зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017 року, вбачається, що у вказаному нормативно-правовому акту відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 5 ЦК України.

При цьому, здійснення алокації Позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність АТ "Криворіжгаз".

З огляду на це, недопустимим є надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 року, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу Відповідача по актам, які були складені до 28.04.2017 року, та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС.

Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 27.06.2017 року №7044/16.3.2/7-17, в якому роз`яснено операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Як вже було вище зазначено, відповідно до висновків комісійної судово-економічної експертизи №17920/18-71/32163ч32165/19-71 застосування коефіцієнту 1,2 та коригуючих актів АТ «Укртрансгаз» не відповідає вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України», укладеного Договору на транспортування від 17.12.2015 року №1512000738 та Кодексу газотранспортної системи.

Оскільки коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу за період лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-березень 2017 року складено АТ «Укртрансгаз» та надано ПАТ «Криворіжгаз» у травні-червні 2017 року, то після перебігу присічного терміну, встановленого договором та Кодексом газотранспортної системи, у ПАТ «Криворіжгаз» відсутні підстави для здійснення оплати послуг балансування обсягів природного газу за весь цей період згідно облікових документів, складених без достатніх правових підстав та несвоєчасно.

Зважаючи на достеменно встановлені обставини про те, що коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу складено і направлено Позивачем у травні-червні 2017 року, тобто лише через пів року-рік після оплати Відповідачем вартості послуг балансування за січень, лютий, червень, грудень 2016 року, вказані дії Позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та Договором №15122000738 (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 року у справі №923/351/18).

Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-червні 2017 року за лютий, травень, червень, листопад 2016 року і січень-березень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18).

До того ж Позивачем за весь спірний період неправильно застосовується коефіцієнт компенсації 1,2 замість коефіцієнту 1.

Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Коефіцієнт компенсації слід визначати з загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не враховувати лише місячний небаланс Замовника. Пункт 9.2 Договору не містить конкретизації ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи замовником послуг (відповідачем чи споживачами).

За спірний період негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1.

Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Враховуючи, що правильно визначений розмір небалансу Відповідача складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим в силу пункту 9.2 Договору, суд приходить до висновку, що вірним є застосовування коефіцієнт компенсації 1.

Позиція Верховного Суду полягає в тому, що ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе Позивач. Це витікає з доктрини заборони суперечливої поведінки, яку вже застосовував касаційний господарський суд (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.10.2019 по справі 922/1382/18, 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 02.07.2019 у справі №916/1004/18, 906/408/18 від 17.07.2019. від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу" з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Так, на підтвердження позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається на акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок.

Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим позивачем, інші первинні документи, на підтвердження даних, які зазначені в актах, відстутні.

Факт проведення Позивачем господарських операцій з надання комплексу послуг, що стосується виконання ним зобов`язань за вказаним договором, повинен підтверджуватись первинними бухгалтерськими документами.

Складені Позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Правові висновки щодо обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені у справі №916/2090/16, зокрема, у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 року та постанові Верховного Суду від 25.06.2019 року.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

На підставі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Судом проаналізовані фактично надані докази та правові підстави заявлених позовних вимог та за встановлених судом вище обставин позовні вимоги з урахуванням обраного позивачем способу захисту свого порушеного права належним чином суду не доведені. Позивачем не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок - підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування

З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Судові витрати згідно 129 ГПК України покласти на Позивача.

Керуючись: ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене протягом 20-ти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 14.09.2020

Суддя С.П. Панна