Постанова № 9043080, 19.04.2010, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

          ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2010 р. Справа № 07/314-09

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя–доповідач Лакіза В.В.,

суддя Горбачова Л.П. , суддя Пуль О.А.,

при секретарі Сємєровій М.С.,

за участю представників сторін:

позивача–представник Ніколенко С.А. за довіреністю № 20/01/2010 від 20.01.2010р.;

1-го відповідача- представник Нестеренко С.О. за довіреністю б/н від 15.02.2010 р., представник Ткаченко О.А. за довіреністю б/н від 01.01.2009 р.;

2-го відповідача- директор Фесенко В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 1-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «СНЕЙК»(вх. № 477 Х/2-6) на рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. по справі № 07/314-09,

за позовом - Закритого акціонерного товариства «Витязь», м. Харків,

до 1-го відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю «Снейк», м. код 31643401,

та до 2-го відповідача –Споживчого кооперативу «Перспектива», м.Харків, код 33290021,

про стягнення 2152146,96 грн.-

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. (колегія суддів: головуючий суддя Інте Т.В., судді: Пелипенко Н.М., Гребенюк Н.В.) в задоволенні клопотання ТОВ «Снейк»про зупинення провадження у справі відмовлено. В задоволенні клопотання ТОВ «Снейк»про призначення судово-будівельної експертизи відмовлено. В задоволенні клопотання СК «Перспектива»про витребування у позивача книги реєстрації виконаних робіт відмовлено. Позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Снейк»на користь Закритого акціонерного товариства «Витязь»1787917,81 грн. основного боргу, 145954,74 грн. інфляційних нарахувань, 185409,89 грн. пені, 21192,82 грн. державного мита та 232,40 грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу. В частині вимог щодо стягнення з ТОВ «Снейк»21942,66 грн. пені та 10921,86 грн. інфляційних нарахувань, в позові відмовлено. В частині вимог до Споживчого кооперативу «Перспектива», в позові відмовлено.

1-й відповідач –ТОВ «Снейк»з рішенням господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. по справі № 7/314-09 скасувати, та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача відносно 1-го відповідача частково, в розмірі 20582,60 грн. та стягнути з ЗАТ «Витязь»на користь ТОВ «Снейк»судові витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги в розмірі 10596,41 грн., посилаючись на порушення судом вимог п.3 ст.530, ч.3 ст.840, ч.2 ст.858, ст.1137 Цивільного кодексу України та ст. 4.2,4-3,4-5,п.4-6 ст.63, ст.74,ст.84 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність заявлених ЗАТ «Витязь»до СК «Перспектива»позовних вимог з посиланням на те, що відповідно до п.3.3.1.1 договору про спільну діяльність саме на ТОВ «Снейк»покладено реалізацію та виконання зобов*язань замовника у будівництві згідно з чинним законодавством та укладеними господарськими договорами, оскільки такий висновок, на його думку, зроблено в порушення статті 1137 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що порядок відшкодування витрат та збитків, пов*язаних з спільною діяльністю, встановлюється сторонами, а в разі відсутності такої домовленості –пропорційно вартості вкладів в загальне майно. Враховуючи, що відповідно до договору про спільну діяльність між сторонами не було врегульовано це питання, то витрати повинно бути розподілено між ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»пропорційно їх вкладам, тобто 5% - ТОВ «Снейк»та 95% - СК «Перспектива».

Окрім того, не погоджується апелянт і з висновком суду про задоволення позовних вимог щодо стягнення з нього неустойки та інфляційних витрат, на підставі того, що право вимоги у ЗАТ «Витязь»виникло з моменту підписання Форм КБ-2в, оскільки відповідно до договору та законодавства України підставами для сплати є лише підписані форми КБ-3, а останні були підписані ТОВ «Снейк»14.07.2009 р., тому і право вимоги у ЗАТ «Витязь»виникло лише 14.07.2009 р.

Щодо стягнення з ТОВ «Снейк»на користь позивача суми основного боргу, то апелянт також вважає в цій частині рішення суду необґрунтованим і незаконним, оскільки усі роботи, були виконані ЗАТ «Витязь» з порушенням проекту та з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, це роботи по виконанню цегляної кладки, які були закриті актами виконаних робіт ( на суму 314313 грн.; на суму 112195 грн.; на суму 99105 грн.; на суму 77520 грн.) на суму 603133 грн. –тобто роботи, які виконані не належним чином та з використанням матеріалів не належної якості, тому, апелянт вважає, що вони оплаті не підлягають. При винесенні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не було взято до уваги порушення ЗАТ «Витязь»умов додаткової угоди № 3 до договору підряду. Відповідно до кошторису, який є невід*ємною частиною договору, ЗАТ «Витязь»зобов*язаний був використовувати при виконанні робіт цементний розчин марки М-100, та арматуру діаметром 10мм, проте використано було цементний розчин марки М-25. Об*єм виконаних робіт ЗАТ «Витязь»було завищено, що призвело до завищення суми боргу та винесення неправильного судового рішення. Апелянт вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні, дав неправильну правову оцінку правовідносинам, щодо права 1-го відповідача на утримання 2% від вартості виконаних робіт на підставі п.4.1 договору Генерального підряду. Апелянт не погоджується з тим, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що при примусовому стягненні боргу умова договору, щодо утримання застосована бути не може, оскільки суд не може позбавляти прав та змінювати умови договору. Отже, апелянт вважає, що за якісно виконані роботи, які відповідають проекту, та не були сплачені ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на рахунок ЗАТ «Витязь», складає суму в розмірі 457997 грн., але враховуючи вимоги п.4.1 договору Генерального підряду ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»утримує від сум проміжних платежів суму в розмірі 2%, тобто 46345 грн.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу 1-го відповідача, в якому вважає, що він має право на вимогу солідарної відповідальності з обох відповідачів та стягнення неустойки, у зв*язку з невиконанням зобов*язань ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»і просить суд змінити рішення та стягнути з відповідачів солідарно суму боргу.

Другий відповідач відзив не надав, у судовому засіданні вказав, що підтримує вимоги апеляційної скарги та вважає рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. по даній справі таким, що підлягає скасуванню.

У судовому засіданні 12.04.2010 р. було оголошено перерву до 14.04.2010 р. до 14-10 год. для огляду матеріалів справи, на які наголошувалось сторонами, при викладенні доводів апеляційної скарги та заперечень на неї.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

09.10.2009 р. до господарського суду Харківської області звернулось ЗАТ «Витязь»з позовною заявою, в якій просило стягнути з ТОВ «Снейк»на свою користь 331048, грн., з яких 90646,12 грн. інфляційних за період з 30.01.2009 р. по 01.09.2009 р.; 240402,59 грн. –пені та просило: зобов’язати відповідача виконати вимоги п.13.3 і п.13.6 договору № 2-ГС підряду капітального будівництва від 12.05.2008 р. шляхом проведення остаточного розрахунку по актам виконаних робіт на суму 1787917,81 грн. та не сплачених станом на 01.10.2009 р. Накласти арешт на грошові кошти відповідача в межах заявленої суми позову ( а.с. 3-4 т.1).

11.11.2009 р. позивач надав суду уточнення до позовної заяви, в якому просив суд залучити другим відповідачем Споживчий кооператив «Перспектива». Стягнути солідарно з відповідачів ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на свою користь 331048,71 грн., з яких 90646,12 грн. інфляційних за період з 30.01.2009 р. по 01.09.2009 р.; 240402,59 грн. –пені та просило: зобов’язати відповідача виконати вимоги п.13.3 і п.13.6 договору № 2-ГС підряду капітального будівництва від 12.05.2008 р. шляхом проведення остаточного розрахунку по актам виконаних робіт на суму 1787917,81 грн. та не сплачених станом на 01.10.2009 р. Накласти арешт на грошові кошти відповідача в межах заявленої суми позову ( а.с. 6-7 т.2).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.11.09 р. було задоволено клопотання позивача про заміну відповідача та замінено первісного відповідача у справі № 07/314-09 - Просте товариство без створення юридичної особи "Договір № 1-Г про сумісну діяльність у будівництві" від 27.11.07 р. від імені всіх учасників якого діє ТОВ "Снейк", іншим відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Снейк" та залучено до участі у розгляді справи № 07/314-09, в якості другого відповідача Споживчий кооператив "Перспектива" ( а.с. 36-37 т.2).

02.12.2009 р. позивач надав уточнення до позовної заяви, в якому просив суд стягнути солідарно з відповідачів ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на свою користь неустойку у сумі 1160100,74 грн., з яких –382038,99 грн. інфляційні за період з 06.09.2008 р. по 01.12.2009 р.; 778061,75 грн. –пені, згідно п.16.2 договору № 2-ГС за несвоєчасну оплату виконаних робіт. Стягнути солідарно з відповідачів суму у розмірі 1787917,81 грн., не сплачену по актам виконаних робіт станом на 01.12.2009 р.43-44 т.2).

22.12.2009 р. позивач надав уточнення до позовної заяви, в якому просив суд стягнути солідарно з ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на свою користь суму у розмірі 2772609,00 грн., з якої : заборгованість по актам виконаних робіт -1665236,55 грн.; 361888,44 грн. - інфляційних за період з 06.09.2008 р. по 01.12.2009 р.; 775451,61 грн. –пені згідно з п.16.2 договору № 2-ГС за несвоєчасну оплату виконаних робіт, за мінусом суми 71058,36 грн. і 29967,60 грн., які замовник утримує до усунення недоліків і остаточної здачі першої черги ( а.с. 11-12 т.6).

23.12.2009 р. позивач надав уточнення до позовної заяви, в якому просив суд стягнути солідарно з відповідачів ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на свою користь суму у розмірі 2802576,60 грн., в тому числі –заборгованість по актам виконаних робіт у розмірі 1665236,55 грн.; інфляційні за період з 06.09.2008 р. по 01.12.2009 р. у розмірі 361888,44 грн.; пеню за порушення умов договору у розмірі 775451,61 грн. (а.с. 14-15 т.6).

27.01.2010 р. позивач надав заяву про зменшення позовних вимог, в якій просив стягнути солідарно з відповідачів ТОВ «Снейк»та СК «Перспектива»на свою користь суму заборгованості по актам виконаних робіт у розмірі 1787917,81 грн.; суму у розмірі 156876,60 грн. - інфляційних за період з 06.02.2009 р. по 31.12.2009 р.; суму пені у розмірі 207352,55 грн. за період з 06.02.2009 р. по 06.10.2009 р.( а. с. 180 т.7).

29.01.2010 р. 1-й відповідач ТОВ «Снейк»надав клопотання про зупинення провадження у справі ( а.с. 195-196 т. 6).

02.02.2010 р. 1-й відповідач ТОВ «Снейк»надав клопотання про призначення судово –будівельної експертизи ( а.с. 213-215 т.6).

02.02.2010 р. у судовому засіданні 2-й відповідач СК «Перспектива»заявив усне клопотання про витребування у позивача книги реєстрації виконаних робіт.

02.02.2010 р. місцевим господарським судом постановлено оскаржуване судове рішення ( а.с. 227-233 т.6).

При прийнятті оскаржуваного судового рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що 1-й відповідач не виконав належним чином і в установлений строк взяті на себе зобов’язання відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору генерального підряду в капітальному будівництві № 2-ГС від 12.05.2008 р.

Колегія суддів погоджується з таким висновком господарського суду, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів статті 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов’язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

Спільна діяльність може здійснюватися на основі об*єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об*єднання вкладів учасників.

Статтею 1131 Цивільного кодексу України передбачено, що договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.

Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

У відповідності до статті 1132 вказаного Кодексу за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов’язання об*єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

Частиною 1 статті 1137 Цивільного кодексу України передбачено, що порядок відшкодування витрат і збитків, пов*язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними. У разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно.

Як вбачається з матеріалів справи 27.11.2006 р. між ТОВ «Снейк»( далі сторона 1) та СК «Перспектива»(далі сторона 2 ) було укладено договір № 1-Г про сумісну діяльність в будівництві (а.с. 18-28 т.2).

Відповідно до п.1.1 вказаного договору сторони домовились діяти через просте товариство без створення юридичної особи з метою досягнення мети по будівництву 3-х шістнадцятиповерхових жилих будинків за адресою: м. Харків, пр.Героїв Сталінграду ( далі об*єкт), відведеним ТОВ «Снейк»Рішенням ХLVI сесії Харківської міської ради IV скликання від 06.03.2006 р. № 51/06.

Відповідно до п.2.2 Сторона - 2 у порядку, встановленому даним договором та додатками до нього передає Стороні - 1 грошові кошти на реалізацію сумісної діяльності.

Відповідно до п.2.3 Сторони досягли згоди, про те, що фінансовий, бухгалтерський і податковий облік сумісної діяльності буде здійснювати Сторона -1, у порядку, встановленому діючим законодавством.

Відповідно до п.3.3.1.1 Сторона - 1 має право протягом строку будівництва Об*єкта за згодою зі Стороною –2 реалізувати права та виконувати обов*язки Замовника у відповідності з діючим законодавством України і укладеними господарськими договорами у встановлені строки.

За таких обставин особа, на яку покладено ведення спільних справ, укладає договори, пов’язані забезпеченням сумісної діяльності, від свого імені і сама набуває цивільних прав і несе обов’язки за договорами, у процесі їх виконання ця особа не з її вини і вини контрагента може мати певні витрати ( збитки). У таких випадках вона має право, у тому числі шляхом пред’явлення позову, вимагати їх покриття усіма учасниками сумісної діяльності, однак такі вимоги пред’являються до учасників сумісної діяльності у межах договору про сумісну діяльність.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона Підрядник зобов’язується на свій ризик виконати роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зобов’язання по здійсненню розрахунків з підрядними підприємствами згідно умов договору про сумісну діяльність покладено саме на ТОВ «Снейк».

Крім того, з позовної заяви ЗАТ «Витязь»вбачається, що правовою підставою позову було саме невиконання зобов’язань за договором підряду в капітальному будівництві № 2-ГС від 12.05.2008 р.

Посилання позивача на те, що відповідачі повинні нести перед ним солідарну відповідальність за спільними зобов’язаннями на підставі частини 2 статті 1138 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що у разі якщо договір простого товариства пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов’язаннями незалежно від підстав їх виникнення, спростовуються умовами договору генерального підряду від 12.05.2008 р., з якого вбачається, що сторона 1, а саме ТОВ «Снейк»протягом всього будівництва за згодою зі стороною-2, а саме, за згодою –СК «Перспектива» реалізовує права та виконує обов*язки замовника.

Як встановлено судом першої інстанції, так і під час апеляційного провадження на виконання договору № 1-Г про сумісну діяльність в будівництві від 27.11.2006 р. між Простим товариством без створення юридичної особи "Договір № 1-Г про сумісну діяльність у будівництві" від 27.11.07р. ( далі «замовник»), від імені всіх учасників якого діє ТОВ "Снейк", та ЗАТ «Витязь»( далі «Генпідрядник»), був укладений договір генерального підряду в капітальному будівництві № 2-ГС від 12.05.08 р. (а.с.9-22 т.1.).

Відповідно до п.1.1 договору, в порядку та на умовах, визначених даним договором, генпідрядник (позивач) зобов'язався на свій ризик, своїми силами та засобами за завданням замовника (1-го відповідача) побудувати та здати замовнику у встановлений строк, визначений договором об'єкт, відповідно до проектно - кошторисної документації (чи виконати обумовлені договором будівельні та інші роботи), з використанням матеріалів замовника, а замовник зобов'язався передати генпідряднику затверджену проектно - кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти завершені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до п.3.1 договору, договірна ціна робіт ухвалюється на підставі твердих кошторисів будівництва, узгоджених сторонами, які є невід*ємною частиною даного договору і на момент його укладання складає 65000000,00 грн. з врахуванням ПДВ.

Пунктом 3.5 договору передбачено, що уточнення твердої договірної ціни буде здійснюватися шляхом внесення змін у даний договір і підписання додаткових угод до нього.

Пунктом 3.7 договору передбачено, що оплата по даному договору здійснюється поетапно, згідно актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3. Датою підписання акту вважається дата його складення, за умовою відсутності будь - яких заперечень.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та 1-м відповідачем були укладені додаткові угоди до договору № 2-ГС підряду на капітальне будівництво від 12.05.2008 р., якими було встановлено етапи виконання підрядних робіт, строк їх початку та закінчення, а також договірна ціна кожного етапу робіт, а саме: додаткова угода № 1 від 12.05.2008 р. ( а.с. 50-54 т. 2) ; додаткова угода № 2 ( а.с. 55-63 т.2); додаткова угода № 3 від 11.07.2008 р. ( а.с. 64-71 т.2); додаткова угода № 4 від 11.07.2008 р. (а.с. 72-79 т.2); додаткова угода № 5 від 11.07.2008 р.( а.с. 80-84 т.2); додаткова угода № 6 від 11.07.2008 р. ( а.с. 85-89 т.2); додаткова угода № 7 від 11.07.2008 р. ( а.с. 90-93 т.2); додаткова угода № 8 від 11.07.2008 р. ( а.с. 94-98 т.2).

Розділом 13 договору передбачені розрахунки за виконані роботи, які сторони домовились здійснювати з урахуванням положень загальних умов та діючого законодавства України на підставі актів прийомки виконаних робіт за формами КБ-2 і КБ-3 проміжними платежами по мірі виконання робіт ( п.13.1). Замовник до 10 числа кожного місяця перераховує на розрахунковий рахунок Генпідрядника –авансовий платіж у розмірі 30% від погодженого Сторонами графіка фінансування ( п.13.2). Генпідрядник визначає об’єми та вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті і подає їх для підписання Замовнику до 20 числа кожного місяця за звітним періодом. Замовник зобов’язаний підписати подані Генпідрядником документи, які підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причину відмови від їх підписання протягом 5-ти робочих днів з дня отримання. Оплата виконаних робіт здійснюється не пізніше 5-ти банківських днів з дня підписання документів Замовником (п.13.3). Підписання акту прийому –передачі є підставою для проведення остаточних робіт між сторонами ( п.13.6).

Матеріалами справи підтверджено, що виконуючи умови договору № 2-ГС підряду на капітальне будівництво від 12.05.2008 р. та додаткових угод до нього, ЗАТ «Витязь»виконав підряді роботи на суму 3552917,81 грн., що підтверджується актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р. на суму 314313,25 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 29.08.2008 р. ( а.с. 167-170 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р. на суму 864115,88 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 29.08.2008 р. ( а.с. 152-160 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за грудень 2008 р. на суму 112195,14 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 08-10.12.2008 р. ( а.с. 145-148 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за грудень 2008 р. на суму 99105,17 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 08-10.12.2008 р. ( а.с. 137-140 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за грудень 2008 р. на суму 24532,48 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 08-10.12.2008р. ( а.с. 133-134 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за грудень 2008 р. на суму 107 28,70 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 08-10.12.2008р. ( а.с. 129-130 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за грудень 2008 р. на суму 214153,16 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем без зазначення дати підпису (а.с. 112-119 т.1); актом №2 прийомки виконаних підрядних робіт за період з 2008 р. –січень 2009 р. на суму 6866330,30 грн., підписаним позивачем 30.01.2009 р. і 1-м відповідачем без зазначення дати підпису ( а. с. 102-106 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за січень 2009 р. на суму 444039,71 грн., підписаним позивачем 30.01.2009 р. і 1-м відповідачем без зазначення дати підпису ( а.с. 92-96 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за період з 2008 р. - січень 2009 р. на суму 523780,55 грн., підписаним позивачем 30.01.2009 р. і 1-м відповідачем без зазначення дати підпису ( а.с. 81-86 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за період з 2008 р. - січень 2009 р. на суму 181803,19 грн., підписаним позивачем 30.01.2009 р. і 1-м відповідачем без зазначення дати підпису ( а.с. 73-76 т.1); актом №1 прийомки виконаних підрядних робіт за березень 2009 р. на суму 77520,28 грн., підписаним позивачем і 1-м відповідачем 31.03.2009 р. ( а.с. 66-69 т.1).

Слід зазначити, що за умов розділу ХІІІ договору № 2-ГС підряду у капітальному будівництві саме підписання ату прийому –передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

В свою чергу, 1-й відповідач свої зобов’язання з оплати виконаних позивачем робіт виконав частково, сплативши позивачу лише 1765000,00 грн. що підтверджується банківськими виписками ( а.с. 53-57 т.1) та довідкою ПАТ АКБ «Базіс»№ 09-46/528БТ від 22.10.2009 р. з додатком ( а.с. 173-174 т.1).

Статтею 854 Цивільного кодексу України передбачено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або, за згодою замовника –достроково.

За таких обставин, 1-й відповідач свої зобов’язання за договором з оплати виконаних позивачем робіт виконав неналежним чином, що є порушенням вищенаведеної норми права, у зв’язку з чим заборгованість 1-го відповідача перед позивачем склала 1787917,81 грн.

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Виходячи із змісту статей 525,526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідні положення встановлені також в частині 1 статті 193 Господарського кодексу України.

Аналізуючи вищенаведені норми права та з урахуванням викладених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання вимоги позивача про стягнення заборгованості у сумі 1787917,81 грн. на користь ЗАТ «Витязь».

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Станом на момент розгляду справи, 1-ий відповідач 1787917,81 грн. заборгованості не сплатив та не надав ні місцевому господарського суду, ні апеляційному суду жодних доказів, які б спростовували суму заявленого боргу чи підтверджували б оплату заборгованості.

Отже, враховуючи вищевикладене, 1-ий відповідач визнається судом таким, що прострочив виконання зобов'язання з оплати виконаних позивачем робіт, за договором № 2-ГС від 12.05.08 р.;

-          за актами на суму 314313,25 грн. та на суму 864115,88 грн., що були підписані 29.08.08 р. - з 06.09.08 р.;

-          за актами на суму 112195,14 грн., на суму 99105,17 грн., на суму 24532,48 грн., на суму 10728,70 грн., що були підписані 10.12.08 р. - з 18.12.08 р.;

-          за актами на суму 686630,30 грн., на суму 444039,71 грн., на суму 523780,55 грн. та на суму 181803,19 грн., що були підписані 31.01.09 р. - з 07.02.09 р.;

-          за актом на суму 77520,28 грн. - з 08.04.09 р.

В наданому позивачем акті виконаних робіт на суму 214153,16 грн. не вказаного дату його підписання, що виключає можливість, застосування до нього положення п. 13.3 договору № 2-ГС від 12.05.08 р. про те, що оплата виконаних робіт здійснюється не пізніше 5 банківських днів з дня підписання документів замовником.

Частиною 2 статі 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 27.08.2009 р. на адресу 1-го відповідача було направлено вимогу № 48 від 26.08.2009 р. про негайну ( в строк не пізніше 7 днів) оплату суми боргу за виконані роботи, які оформлені актами виконаних робіт( а.с. 58-59 т.1).

За таких обставин, враховуючи, що акт приймання виконаних підрядних робіт на суму 214153,16 грн. було підписано та скріплено печатками сторін, без дати його підписання, тому 1-й відповідач повинен був оплатити виконані позивачем роботи за вказаним актом у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, тобто у строк до 04.09.2009 р.

У судовому засіданні 1-й відповідач вказав, що оскільки на довідках КБ 3 відсутні дати підписання, тому він вважає, що і право вимоги у позивача виникло лише з 14.07.2009 р., тобто з того часу, коли ТОВ «Снейк»фактично підписало форми КБ-3.

Судова колегія вважає такі посилання 1-го відповідача необґрунтованими, оскільки довідка за формою КБ-3 складається для визначення вартості виконаних робіт. Вищевказані довідки підписані представниками позивача та 1-го відповідача, скріплені печаткою. Як вже було зазначено, відповідно до п. 13.6 договору № 2-ГС підряду на капітальне будівництво, саме підписання акту є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Отже, відсутність дати підпису на довідках форми КБ-3 не впливає на виникнення строку оплати за спірним договором.

Згідно зі статтями 610, 611 Цивільного кодексу України, порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Частиною 1 статті 624 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо за порушення зобов’язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Пунктом 16.2 спірного договору передбачено, що замовник несе відповідальність за порушення грошових зобов’язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт, перерахування авансу, інших платежів) –у вигляді неустойки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за весь час прострочення.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, встановлена сторонами в п.16.2 договору № 2-ГС від 12.05.2008 р. неустойка за своєю природою є пенею.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового стягнення з 1-го відповідача на користь позивача пені у сумі 185409,89 грн.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Також, колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо часткового стягнення з 1-го відповідача на користь позивача інфляційних нарахувань у сумі 149954,74 грн., оскільки, як було зазначено вище, 1-й відповідач прострочив виконання грошового зобов’язання за спірним договором.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно і обґрунтовано дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача та стягнення з 1-го відповідача суму основного боргу, та часткове стягнення інфляційних і пені.

Щодо посилання апелянта на те, що позивачем при уточненні позовних вимог не було сплачено у повному об’ємі державне мито, то колегія суддів зазначає, що такі посилання спростовуються матеріалами справи, а саме, як свідчать матеріали справи, державне мито було сплачено позивачем у розмірі 21232,05 грн., про що свідчать такі документи: платіжне доручення № 1739 від 09.10.2009 р. на суму 3106,05 грн. ( а.с.8 т.1); квитанція № 2437740 від 02.12.2009 р. на суму 7120,00 грн. (а.с. 57 т.4); квитанція № 2751013 від 29.01.2010 р. на суму 5000,00 грн. ( а.с. 193 т.6); квитанція № 2751055 від 29.01.2010 р. на суму 6006,00 грн. ( а.с. 194 т.6).

Щодо посилання апелянта на виконання позивачем підрядних робіт за спірним договором з порушенням проекту та з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявляти про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття ( явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь –кого з них має бути призначена експертиза.

Пунктом 13.5 договору підряду передбачено, що в разі виявлення невідповідності робіт, пред’явлених до оплати, установленим вимогам, завищування їх об*ємів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на формування ціни виконаних робіт, замовник має право за участю генпідрядника відкоригувати суму, яка підлягає оплаті.

Як вбачається з матеріалів справи, 1-й відповідач не скористався своїм правом негайно заявити про виявлені недоліки у виконаних роботах (якщо такі мали місце), що позбавляє його права посилатись на ці недоліки у виконаній роботі, а тим більше права, не оплачувати виконані позивачем та прийняті без застереження 1-м відповідачем роботи за актами виконаних робіт.

Крім того, слід зазначити, встановлення вартості неякісних підрядних робіт, виконаних позивачем, не є предметом спору у даній справі, а є предметом окремих вимог , які 1-м відповідачем не заявлялись.

Щодо посилання апелянта на незастосування позивачем при розрахунку боргу п.4.1 договору № 2-ГС від 12.05.2008 р. про при тримання 2% від суми проміжних платежів на користь замовника, то колегія суддів вважає, що такі посилання є необґрунтованими.

Так, згідно пункту 4.1 договору № 2-ГС , виконання зобов’язань генпідрядника за договором забезпечується шляхом утримання замовником 2% від сум проміжних платежів за виконані роботи у звітному етапі, що відшкодовуються генпідряднику протягом 5-ти банківських днів після здачі в експлуатацію відповідної секції першої черги будівництва.

Проте, як свідчать матеріали справи здачі в експлуатацію будь яких секцій першої черги будівництва за спірним договором підряду не відбувалося.

Крім того, право утримання, як заходу забезпечення виконання зобов’язання генпідрядником, надане замовнику, який мав право його застосувати при здійснені розрахунків з генпідрядником, при примусовому стягненні боргу дана умова договору застосована бути не може.

Посилання апелянта на те, що позивач повинен відшкодувати йому вартість фактично використаних ресурсів по електроенергії та водопостачанню при будівництві об*єкту в сумі 94283,00 грн. є необгрунтованою, оскільки як вбачається з умов договору підряду , а саме п. 7.7 замовник забезпечує будівницьку площадку водою, електроенергією в об*ємах необхідних для виконання даного договору генпідрядником. За фактичне споживання вищевказаних ресурсів, замовник здійснює утримання з оплати за виконані роботи. Апелянт не скористався своїм правом, не пред’явив при підписанні актів виконаних робіт позивачу суму вартості використаних ресурсів. Зустрічні вимоги до позивача щодо відшкодування першому відповідачу вартості фактично використаних ресурсів за електроенергію та водопостачання не заявлялися.

З урахуванням вищенаведеного, оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. прийняте у відповідності до матеріалів справи, фактичних обставин та чинного законодавства.

Заперечення викладені в апеляційній скарзі не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення по даній справі, тому рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 99, ст.101, п.1 ч.1 ст.103, ст.105 ГПК України, судова колегія одноголосно -

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Снейк»залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2010 р. по справі №07/314-09 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом місяця.

Головуючий суддя Лакіза В.В.

суддя Горбачова Л.П.

суддя Пуль О.А.

Повний текст постанови виготовлено 16 квітня 2010 року.