Рішення № 9037361, 09.04.2010, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"09" квітня 2010 р.Справа № 4/10-144 Господарський суд Тернопільської області

у складі

Розглянув справу

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" вул. Гетьмана Мазепи, 2, м. Тернопіль; вул. Шептицького, 1, м. Тернопіль (поштова адреса)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль

про стягнення 107 550, 39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль

до відповідача Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" вул. Гетьмана Мазепи, 2, м. Тернопіль; вул. Шептицького, 1, м. Тернопіль (поштова адреса)

про визнання недійсними: кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р., договорів іпотеки: реєстровий № 770 від 25.03.2005р., реєстровий номер № 4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер № 3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер № 1677 від 15.05.2006р., реєстровий № 2440 від 22.06.2006р.

За участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: головний юрист - Берегуляк В.Ф. (довіреність № 1012 від 16.09.09 р.).

відповідача за первісним позовом: директор –Паронов С.В. (протокол загальних зборів учасників № 47/к від 24.05.2005р.)

представник –Кудінова Т.І. (довіреність № 123 від 24.02.2010р.)

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні представнику позивача за первісним позовом та представникам відповідача за первісним позовом процесуальні права та обов’язки, передбачені ст. ст. 20, 22, 81-1 ГПК України, роз’яснено.

Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" вул. Гетьмана Мазепи, 2, м. Тернопіль, вул. Шептицького, 1, м. Тернопіль (поштова адреса) звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені.

25.02.2010р. представник відповідача за первісним позовом подав відзив на позовну заяву № 21 від 24.02.2010р., у якому заперечив проти позовних вимог, посилаючись при цьому на те, що вимога позивача при допущенні заборгованості відповідача лише із сплати процентів по кредиту суперечить ч. 2 ст. 1050 ЦК України. Вказана правова норма встановлює, що якщо договором встановлений обов’язок позивальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Оскільки у відповідності із додатковою угодою № 3 від 27.12.2005р. до кредитного договору станом на 25.02.2010р., як і на день звернення позивача до суду, у відповідача не існувало заборгованості по поверненню кредиту і не було допущено невиконання графіку погашення кредиту, вважає, що застосування позивачем правових наслідків порушення зобов’язань відповідача у вигляді зміни умов зобов’язання (а саме строку повернення кредиту) при відсутності такого порушення є передчасним і суперечить ст. ст. 611, 612 ЦК України.

10.03.2010р. представник позивача за первісним позовом подав у канцелярію суду заяву № 304/4721 від 09.03.2010р. про здійснення технічного запису судового засідання та доповнення № 304/4722 від 09.03.2010р. до позовної заяви, згідно якого просив стягнути з відповідача заборгованість за основною сумою боргу –92000 дол. США, нараховані відсотки –1132,99 дол. США, несплачені проценти по кредиту –14417,40 дол. США, нараховану пеню за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом –42273,13 грн., а також покласти на відповідача судові витрати, посилаючись серед іншого на таке:

- згідно з умовами кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. в забезпечення зобов’язань за цим договором прийнято нерухоме майно (житлові та нежитлові приміщення) у м. Тернополі на підставі договорів іпотеки: № 770 від 25.03.2005р., № 4243 від 30.12.2005р., № 3973 від 16.10.2006р., № 1677 від 15.05.2006р., № 2440 від 22.06.2006р.;

- відповідно до положень ст. 8 Закону України “Про іпотеку”, іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя;

- ст. 12 Закону України “Про іпотеку” передбачає, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем обов'язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт;

- оскільки Позичальник припустив порушення умов кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та договорів іпотеки: № 770 від 25.03.2005р., № 4243 від 30.12.2005р., № 3973 від 16.10.2006р., № 1677 від 15.05.2006р., № 2440 від 22.06.2006р., а саме порушив зобов'язання щодо сплати процентів за кредитом та страхування предмету іпотеки на період дії договорів іпотеки на його повну вартість за свій рахунок на користь іпотекодержателя від всіх ризиків по даному випадку страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) в строк не пізніше 60 календарних днів з дати підписання договору Іпотеки, тому банк вправі вимагати дострокового виконання кредитного договору, а в разі невиконання кредитного договору звернути стягнення на предмети іпотеки в рахунок погашення заборгованості Позичальника за кредитним договором № 9 від 22.03.2005р.;

- згідно ст. 3 ЗУ “Про іпотеку” у разі порушення боржником основного зобов’язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами;

- відповідно до ст. 7 ЗУ “Про іпотеку” іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити свою вимогу за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь –якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов’язання.

Крім цього, в судовому засіданні, яке відбулося 11.03.2010р., представник позивача за первісним позовом подав суду підготовлений до проведення звірки акт, у якому відобразив хронологію виконання відповідачем грошових зобов’язань по кредитному договору № 9 від 22.03.2005р. та докази, що підтверджують його (акта) надіслання відповідачу.

Ухвалою господарського суду № 4/30-144 від 11.03.2010р. доповнення № 304/4722 від 09.03.2010р. до позовної заяви, прийняте до розгляду судом, враховуючи, що воно подане відповідно до вимог ст. 22 ГПК України, до прийняття рішення у справі.

12.03.2010р. представник відповідача за первісним позовом подав клопотання № 30 від 12.03.2010р. про відкладення розгляду справи, яка призначена до слухання на 12.03.2010р., так як представник - Кудінова Т.І. знаходиться у відрядженні, крім того ПАТ АБ “Украгзбанк” не надав зі свого боку даних по заборгованості ТОВ “Стар Софт” для проведення звірки взаєморозрахунків.

24.03.2010р. представник відповідача за первісним позовом подав у канцелярію суду зустрічний позов № 40 від 24.03.2010р. про визнання недійсними: кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р., договорів іпотеки: реєстровий № 770 від 25.03.2005р., реєстровий номер № 4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер № 3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер № 1677 від 15.05.2006р., реєстровий № 2440 від 22.06.2006р., посилаючись при цьому на те, що зміст кредитного договору та додаткових угод до нього суперечить ст. 99 Конституції України, статтям 192, 524, 533 ЦК України, 198 ГК України. Оскільки у відповідності зі ст. 99 Конституції України, грошовою одиницею України є гривня, у зв’язку з чим, грошове зобов’язання у договорі повинно бути виражено в національній валюті України. Дане положення в цілому кореспондується з ч. 1 ст. 192 ЦК України, відповідно до якої законним платіжним засобом на території України, є грошова одиниця України –гривня. Відповідно до ч. 1 ст. 524 ЦК України зобов’язання повинно бути виражене у грошовій одиниці України –гривні. Згідно ч. 2 ст. 524 ЦК України, сторони за договором можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Всупереч вказаним нормам у пункті 1.1. кредитного договору та в пунктах 1 додаткових угод основне зобов’язання –сума кредиту, що надається позивачу і має бути ним повернута виражена в доларах США. Згідно п. 6 ст. 4 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” надання коштів (грошових) у позику є фінансовою послугою. У відповідності до п. 5 ст. 1 вказаного Закону фінансова послуга –операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Вважає, що оплата відповідачу (за зустрічним позовом) процентів за кредит згідно кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. є частиною прибутку, що отримується ним внаслідок надання фінансової послуги. Внаслідок укладення кредитного договору і отримання кредиту, у позивача (за зустрічним позовом), як у споживача фінансової послуги, виникло грошове зобов’язання сплачувати проценти банку. Іноземна валюта відповідно до ч. 2 ст. 192 ЦК України може використовуватися в Україні у випадку і в порядку, встановлених законом. Згідно ч. 3 ст. 533 ЦК України, використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Відповідно до ч. 2 ст.198 ГК України, грошові зобов’язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті в гривнях. Згідно цієї ж статті грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадку, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов’язань, виражених в іноземній валюті здійснюється відповідно до закону. Всупереч вимогам ЦК України та ГК України, надання та повернення кредиту, сплату процентів за кредитним договором та додатковими угодами до нього було передбачено та здійснено у доларах США, що підтверджується матеріалами справи, тому вважає, що кредитний договір № 9 від 22.03.2005р. та додаткові угоди до нього мають бути визнані недійсними згідно п. 1 ст. 215 ЦК України. Оскільки на момент вчинення цих правочинів сторонами не було додержано вимог, що встановлені ч. 1 ст. 203 ЦК України. Згідно з умовами кредитного договору між позивачем та відповідачем було укладено договори іпотеки нерухомого майна (житлових та нежитлових приміщень) - реєстровий № 770 від 25.03.2005р., реєстровий номер № 4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер № 3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер № 1677 від 15.05.2006р., реєстровий № 2440 від 22.06.2006р. У відповідності до ч. 2 ст. 548 ЦК України недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим кодексом.

В судовому засіданні, яке відбулося 25.03.2010р., судом зустрічний позов № 40 від 24.03.2010р., що взаємно пов’язаний із первісним позовом та поданий з дотриманням вимог ст. 54 та ст. 60 ГПК України, прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом.

Крім того, 25.03.2010р. представник відповідача за первісним позовом подав відзив на позовну заяву № 41 від 25.03.2010р., у якому заперечує позовні вимоги повністю з підстав, що зазначені у зустрічному позові, крім того посилається на те, що позивачем за первісним позовом не обґрунтовано, а також не надано розрахунку пені за порушення строку повернення кредиту, яку він просить стягнути; в акті, що був отриманий, зазначено інформацію щодо стану розрахунків між позивачем та відповідачем на 01.03.2010р., натомість в позовних вимогах позивач просить стягнути заборгованість станом на 01.02.2010р., крім того, в акті звірки безпідставно вказано про існування “заборгованості за основною сумою боргу в сумі 92 000 дол. США”, що не спростовано позивачем. Тому, акт звірки по кредитному договору № 9 від 22.03.2005р. станом на 01.03.2010р. не може бути підписаний і направлений до суду, оскільки складений не коректно і місить інформацію, що не відповідає дійсності.

Позивач за первісним позовом 31.03.2010р. у канцелярію суду подав: заяву № 304/5510 від 30.03.2010р. про долучення до матеріалів справи меморіальних ордерів по нарахованих та прострочених відсотках та меморіальних ордерів по позичковому рахунку; заперечення № 304/5519 від 30.03.2010р. на зустрічний позов, згідно якого просив відмовити у задоволені зустрічних позовних вимог, посилаючись серед іншого на таке:

- ч.2 ст. 192 ЦК України зазначає, що іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом;

- ст. ст. 47 та 49 Закону України “Про банки і банківську діяльність” визначають операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується;

- операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмового дозволу (генеральна ліцензія) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до пункту 2 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”;

- між Позичальником та Банком відповідно до укладеного кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та на підставі ст. 509 ЦК України виникли зобов’язання - правовідношення, в якому одна сторона (Боржник) зобов’язана вчинити на користь іншої сторони (Кредитора) певну дію, а Кредитор має право вимагати від Боржника виконання його обов’язку;

- згідно із ст. 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовується положення параграфу 1 “Позика”, якщо інше не випливає із суті кредитного договору;

- відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, Позичальник зобов’язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором;

- Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” не виокремлює національну валюту від іноземної, а навпаки об’єднує. Наприклад, п.3 ч.1 ст.1. цього закону дає визначення фінансового кредиту: “…3) фінансовий кредит –кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент;…”. Також, цей закон у ч.1 ст. 4 дає визначення фінансових послуг: “1. Фінансовими вважаються такі послуги: … 6) надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту”;

- тому, ґрунтуючись на положеннях законодавства та кредитного договору № 9 від 22.03.2005р., Позичальник зобов’язаний повернути отримані від банку кошти разом з процентами в іноземній валюті, а саме в доларах США;

- ч. 2 ст. 548 Цивільного кодексу України передбачає, що недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення. А оскільки, відсутні підстави визнання недійсним кредитного договору № 9 від 22.03.2005 року, то і відсутні підстави визнання недійсним договорів іпотеки від 25.03.2005 року за реєстровим № 770, від 30.12.2005 року за реєстровим № 4243, від 16.10.2006 року за реєстровим № 3973, від 15.05.2006 року за реєстровим № 1677, від 22.06.2006 року за реєстровим № 2440.

Крім того, у запереченні № 304/5519 від 30.03.2010р. на зустрічний позов представником позивача за первісним позовом зазначено, що АБ “Укргазбанк” має необхідну ліцензію на здійснення валютних операцій відповідно до вимог Закону України “Про банки і банківську діяльність” № 2121-ІІІ від 07.12.2000 р. та Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання та валютного контролю” № 15-93 від 19.02.1993 р., однак вказану ліцензію суду не подав, пояснивши, що вона знаходиться у ПАТ АБ "Укргазбанк" у м. Києві, що ускладнює її подачу в даному судовому засіданні та зазначив, що такі документи надаються банком після їх витребування ухвалою суду.

08.04.2010р. представник позивача за первісним позовом на виконання ухвали господарського суду Тернопільської області від 01.04.2010р. долучив до матеріалів справи Банківську ліцензію АБ “Укргазбанк” № 123 від 22.06.2009р. та Дозвіл на право здійснення операцій АБ “Укргазбанк” № 123-4 від 22.09.2009р. А також повідомив щодо вимог підпункту “в” пункту 4 статті 5 Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання та валютного контролю” № 15-93 від 19.02.1993р., який передбачає наявність індивідуальної ліцензії на надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі, - що на сьогодні законодавець не визначив межі термінів і сум надання/одержання кредитів в іноземній валюті. Таким чином, отримання індивідуальної ліцензії при наданні кредиту в іноземній валюті законодавчо не врегульовано і тому можна зробити висновок, що така операція не потребує отримання вищевказаної ліцензії.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні, яке відбулося 09.04.2010р., первісні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та заперечив проти зустрічного позову.

Представник позивача за зустрічним позовом в судовому засіданні, яке відбулося 09.04.2010р., подав письмові пояснення № 59-юр від 09.04.2010р., у яких зазначив, що предметом кредитного договору № 9 від 22.03.2005 року та додаткових угод до нього є надання кредиту резиденту - юридичній особі, що зареєстрована в Україні. Господарські операції, що були здійснені сторонами на підставі спірних договору та додаткових угод до нього (зокрема, видача кредиту відповідачем, отримання його позивачем, повернення кредиту та сплата відсотків позивачем) є валютними операціями за визначенням, що міститься у п.2 ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». У відповідності до пункту 2 статті 2 вказаного Декрету резиденти та нерезиденти мають право здійснювати валютні операції з урахуванням обмежень, встановлених цим Декретом та іншими актами валютного законодавства України. Згідно підпункту «г»пункту 4 статті 5 Декрету операції з використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави потребують індивідуальної ліцензії. Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу було затверджене постановою правління НБУ № 483 від 14.10.2004 року. У пункті 1.4. вказаного Положення зазначено, що під використанням іноземної валюти як засобу платежу (валютна операція) слід розуміти використання іноземної валюти на території України для виконання будь-яких грошових зобов’язань або оплати товарів, що придбаваються. Відповідачем не надано доказів отримання станом на день укладення кредитного договору та додаткових угод до нього індивідуальної ліцензії на проведення валютних операцій за цими договорами. А також зазначив, що у відповідності до пункту 1.5. Положення використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями). Відповідачем не надано доказів отримання станом на день укладення кредитного договору та додаткових угод до нього письмового дозволу НБУ на здійснення відповідачем операцій з валютними цінностями. Дозвіл № 123-4 на право здійснення валютних операцій, копія якого надана відповідачем до матеріалів справи, виданий лише 22.09.2009 року. Крім того, позивач, як сторона спірних правочинів, не отримував жодних ліцензій або інших державних дозволів, що надають право проводити розрахунки в іноземній валюті та інші валютні операції. Отже, сторони кредитного договору № 9 від 22.03.2005 року та додаткових угод до нього, на момент вчинення цих правочинів не мали права на проведення розрахунків між собою в іноземній валюті, а тому вираження ними суми договору в іноземній валюті у змісті спірних правочинів є порушенням ч. 1 ст. 524 ЦК України, ч.2 ст.198 ГК України. Ця обставина, а також те, що сторони на момент вчинення спірних правочинів не мали необхідного обсягу цивільної дієздатності (відсутність ліцензій у обох із сторін), є підставою для визнання цих правочинів недійсними за ст. ст. 203, 215 ЦК України. Грошові зобов’язання, що виникли на підставі спірних правочинів, всупереч ч. 1, 2 ст. 533 ЦК України, ч. 2 ст. 198 ГК України, ст. З Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»були виконані в доларах США. За змістом вказаних правових норм при проведенні грошових розрахунків на території України повинна використовуватись українська гривня, а використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Відповідач неправильно вказує на те, що надання кредиту позивачу та його погашення, сплата процентів за ним в іноземній валюті можливі, оскільки це не забороняє чинне законодавство України. За змістом вищевказаних норм права проведення розрахунків в іноземній валюті можливе лише за дозволом закону, а не при відсутності заборони в ньому.

В судовому засіданні, у відповідності до ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладався до 25.03.2010р., а також оголошувалась перерва до 11.03.2010р. до 11 год. 00 хв., до 01.04.2010р. до 11 год. 00 хв., до 08.04.2010р. до 12год. 45 хв. та до 09.04.2010р. до 11 год. 00 хв. для надання можливості сторонам подати витребувані судом документи, провести звірку взаєморозрахунків та прийняти участь у її розгляді.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу, у відповідності до ст. 81-1 ГПК України, здійснювалась за допомогою технічних засобів, а саме: програмно –апаратного комплексу “Діловодство суду” на диск CD-R, серійний номер 9РА608291137Е14.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення та доводи представника позивача за первісним позовом та заперечення представників відповідача за первісним позовом, господарським судом встановлено наступне:

- відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки;

- 10.03.2005р. директор ТзОВ “Стар Софт” звернувся до ТФ ВАТ АБ "Укргазбанк" із заявою № 20 про надання кредиту в сумі 330 000, 00 доларів США в межах кредитної лінії на загальну суму 932 000, 00 терміном на 6 років для будівництва та технічного обслуговування телефонної мережі в м. Тернополі. В заставу пропонував нерухоме майно та цілісний майновий комплекс телефонної станції та опорної мережі;

- 22.03.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство акціонерного банку "Укргазбанк" відповідно до змін до статуту, зареєстрованих 11.09.2009р. за номером 10731050046000210) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено кредитний договір № 9, відповідно до умов якого банк зобов’язався надати позичальнику кредит в сумі 30000 доларів США на строк з 22 березня 2005р. по 21 березня 2006р. із сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14 % річних, кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому на придбання опціонів ВАТ “Укртелеком” (оплату витрат пов’язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль) (п. 1.1. кредитного договору);

- згідно п. 2.1. кредитного договору - в забезпечення зобов’язань за дійсним договором банком прийнято: офісне (нежитлове) приміщення в м. Тернопіль по вул. Валова, 5/6 загальною площею 137, 5 м. кв.;

- відповідно до п. 3.1.9 кредитного договору –банк зобов’язався на залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховувати, виходячи із 14% річних, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості;

- згідно п. 3.3.1. кредитного договору –позичальник зобов’язався використовувати кредит на зазначені в п. 1.1. договору цілі і повернути кредит в сумі 30000 доларів США не пізніше 21 березня 2006р. Сплачувати проценти за кредит щомісячно в валюті кредиту, виходячи із 14 % річних, не пізніше останнього банківського дня місяця на рахунок № 206890110.840 в ТФ ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 338824, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору. У разі виникнення простроченої заборгованості за простроченим кредитом сплачувати проценти за користування кредитом виходячи з процентної ставки, встановленої п. 3.1.9. цього договору, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості;

- за порушення строків (визначених в кредитному договорі) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом позичальник зобов’язався сплатити банку штрафні санкції (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачуються штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов’язань від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості (п. 5.4. кредитного договору);

- 01.06.2005р. директор ТзОВ “Стар Софт” звернувся до ТФ ВАТ АБ "Укргазбанк" із заявою № 1/23 про збільшення ліміту кредитування по договору № 9 від 22.03.2005р. на 912000, 0 доларів США (загальний ліміт по договору 942 000, 0 доларів США) для реалізації проекту введення в експлуатацію цифрової АТС в м. Тернопіль. В заставу пропонував нерухомість в м. Тернопіль з оціночною вартістю 742 2304, 00 грн.;

- 01.08.2005р. директор ТзОВ “Стар Софт” також звернувся до ТФ ВАТ АБ "Укргазбанк" із заявою № 58 про збільшення суми кредиту згідно договору № 9 від 22.03.2005р. до 80 000, 00 доларів США. Кошти будуть використанні на закупівлю телекомунікаційного обладнання (мультиплексори, маршрутизатори, комутатори, системи ущільнення), обладнання для будівництва лінійних споруд (кабель, кроси, планти, станційні шафи та ін.), інструмент для монтажу оптичних і мідних кабелів та на купівлю і підготовку приміщення під винос в мікрорайоні м. Тернополя;

- 15.08.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство акціонерного банку "Укргазбанк" відповідно до змін до статуту, зареєстрованих 11.09.2009р. за номером 10731050046000210) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін до кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. про наступне:

1. Пункт договору 1.1. викладено в наступній редакції: Банк надає позичальнику кредит в сумі 80000 доларів США на строк з 22.03.2005р. по 21.03.2006р. із сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14, 0 % річних, кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому на придбання опціонів ВАТ “Укртелеком”, оплату витрат пов’язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль.

2. Пункт договору 3.1.1. викладено в наступній редакції:” Відкрити Позичальнику позичковий рахунок № 206340110.840 та перерахувати Позичальнику кредит в сумі 80000 дол. США з позичкового рахунку № 206340110.840 на конвертацію валюти гривню через МБВРУ та в подальшому на оплату платіжних документів Позичальника з поточного рахунку № 26004110.980 в ТФ ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 338824 “.

3. Пункт договору 3.3.1 викладено в наступній редакції: “Використати кредит на зазначені в п. 1.1. дійсного договору цілі і повернути кредит в сумі 80000 долл. США, не пізніше 21.03.2006р. Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 14, 0 % річних, не пізніше останнього банківського дня місяця на рахунок № 206890110.840 в ТФ ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 338824, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору”.

4. Всі інші умови договору залишено без змін.

5. Дана додаткова угода укладена в трьох примірниках –по одному для кожної сторони третій екземпляр в справу нотаріуса.

6. Дійсна додаткова угода набула юридичної сили з моменту підписання сторонами і діє до повернення Позичальником заборгованості в повному обсязі;

- 28.09.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство акціонерного банку "Укргазбанк" відповідно до змін до статуту, зареєстрованих 11.09.2009р. за номером 10731050046000210) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено додаткову угоду № 2 про внесення змін до кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткової угоди № 1 від 15.08.2005р. про наступне:

1. Пункт договору 3.3.1 викладено в наступній редакції: “Використати кредит на зазначені в п. 1.1. дійсного договору цілі і повернути кредит в сумі 80000 долл. США, не пізніше 21.03.2006р. Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 14, 0 % річних, не пізніше 7 числа місяця наступного за звітним на рахунок № 206890110.840 в ТФ ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 338824, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору”.

2. Всі інші умови договору залишено без змін.

3. Дана додаткова угода укладена в двох примірниках –по одному для кожної сторони.

4. Дійсна додаткова угода набула юридичної сили з моменту підписання сторонами і діє до повернення Позичальником заборгованості в повному обсязі;

- 27.12.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство акціонерного банку "Укргазбанк" відповідно до змін до статуту, зареєстрованих 11.09.2009р. за номером 10731050046000210) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено додаткову угоду № 3 про внесення змін до кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. про наступне:

1. Пункт договору 1.1. викладено в наступній редакції: Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942 000,00 (дев'ятсот сорок дві тисячі) доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330000, 0 дол. США

- 320 000,0 дол. США

- 292 000,0 дол. США

на строк з "22" березня 2005 р. по "22” березня 2011 р., з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- до 22.03.2010 року - 471 000,00 (чотириста сімдесят одна тисяча) доларів США;

- до 22.03.2011 року - 471 000,00 (чотириста сімдесят одна тисяча) доларів США;

із сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5 % річних., при умові виконання пункту 2.1. даного кредитного договору.

Кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому направлені на придбання опціонів ВАТ "Укртелеком", нерухомості, оплату витрат пов’язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області.

2. Пункт договору 2.1. викладено в наступній редакції: В забезпечення повернення кредитних коштів в сумі 942 000,0 (дев’ятсот сорок дві тисячі) дол. США банку передається наступне майно:

1) при видачі першого траншу в сумі 330,0 тис дол. США

-          нерухомість в м. Тернопіль по вул. Валова 5/6, заставною вартістю 745 746,0грн.;

- приміщення дитячого ясла-садочок «Затишок»в м. Тернопіль, вул. С.Качали, 1/1, заставною вартістю 2 989 571,0 грн.;

- майнові права на частку в статутному фонді ТОВ «Стар Софт»які належать громадянину України фізичній особі Паронову С.В.;

2) при видачі другого траншу в сумі 320,0 тис дол. США

- вул. Валова 16/1 заставною вартістю 173 533, 00грн.;

- вул. Валова 1/1 заставною вартістю 230 855,00грн.;

- вул. Валова 5/7 заставною вартістю 199 197,00грн.;

- вул. Валова 3/4 заставною вартістю 315 274,00грн.;

-          вул. Валова 3/9 заставною вартістю 165 150,00грн.;

3) при видачі третього траншу в сумі 292,0 тис дол. США

- приміщення цеху по виготовленню хлібо-булочних виробів, за адресою Тернопільська обл. смт. Велика Березовиця, вул. Національного Відродження, 38-а, заставною вартістю 1 268 785,0грн.;

- обладнання яке належить ТОВ «Стар Софт»;

- нерухомість та обладнання придбане за кредитні кошти.

3. Пункт договору 3.1.1 викладено в наступній редакції: "Відкрити Позичальнику позичковий рахунок № 206340110.840 та перерахувати Позичальнику кредит в суми 942 000 (дев’ятсот сорок дві тисячі) дол. США з позичкового рахунку № 206340110.840 на конвертацію валюти в гривню через МБВРУ та в подальшому на оплату платіжних документів Позичальника з поточного рахунку №26004110.980 в ТФ ВАТ АБ "Укргазбанк", МФО 338824.

4.          Пункт договору 3.1.9 викладено в наступній редакції: "На залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховувати, виходячи із 18% річних, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості.

5.          Пункт договору 3.3.1 викладено в наступній редакції: "Використати кредит на зазначені в п. 1.1 дійсного договору цілі і повернути кредит в сумі 942 (дев’ятсот сорок дві тисячі) доларів США, не пізніше 22 березня 2011 року. Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 14, 5 % річних, не пізніше 7 числа місяця наступного за звітним на рахунок № 206890110.840 в ТФ ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 338824, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору”.

2. Всі інші умови договору залишено без змін.

3. Дана додаткова угода укладена в трьох примірниках –по одному для кожної сторони, третій екземпляр в справу нотаріуса.

4. Дійсна додаткова угода набула юридичної сили з моменту підписання сторонами і діє до повернення Позичальником заборгованості в повному обсязі;

- 25.03.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено договір іпотеки № 770;

- згідно п. п. 2.1. та 2.1.1 договору іпотеки № 770 від 25.03.2005р. для забезпечення виконання іпотекодавцем своїх зобов’язань перед іпотекодержателем в іпотеку передано наступне нерухоме майно –приміщення офісу № 6, загальною площею 137, 5 кв. м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, та належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності, виданого 21.03.2003р. Виконавчим комітетом міської ради на підставі рішення виконкому Тернопільської міської ради № 1101 від 27.11.2002р.;

- за згодою сторін предмет іпотеки оцінено в 745746,00 гривень (п.2.2. договору);

- згідно п. 3.3.4. договору іпотеки № 770 від 25.03.2005р. –іпотекодавець зобов’язався на період дії дійсного договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за свій рахунок на користь іпотекодержателя від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) в строк не пізніше 60 календарних днів з дати підписання цього договору;

- згідно п. 6.1. договору іпотеки № 770 від 25.03.2005р. –іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання позичальником умов кредитного договору.

- 30.12.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю “Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла - садок) “Затишок” укладено договір іпотеки № 4243;

- згідно п. п. 2.1., 2.1.1 та 2.1.2 договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р. предметом іпотеки є:

- нерухоме майно –приміщення загальною площею 601, 60 кв. м, що знаходиться за адресою місто Тернопіль, вул. Качали, 1, що належать іпотекодавцю на підставі договору купівлі –продажу приміщення, посвідченого Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою 11.11.2003р. по реєстру № 1-6186 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05.12.2003р. за № 1639 та по акту передачі комунального майна від 11.11.2003р. Балансова вартість предмета іпотеки станом на 17.10.2005р., згідно: довідки –характеристики, виданої Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 17.10.2005р. за № 717, становить 763072 грн. 04 коп.;

- земельна ділянка, на якій знаходиться нерухоме майно –предмет іпотеки, перебуває в користуванні іпотекодавця ;

- заставна вартість предмету іпотеки –2 989571, 0 гривень (п. 2.3.1 договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р.);

- згідно п. 3.3.4. договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р. –іпотекодавець зобов’язався на період дії дійсного договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за свій рахунок на користь іпотекодержателя від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) під час підписання цього договору та одночасно укласти договір відступлення прав вимоги за таким договором страхування, а також надати іпотекодержателю докази сплати страхових платежів, що підтверджують дію договору страхування на строк не менше, ніж на 1 рік ;

- відповідно до п. 4.3.1 договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р. –за порушення іпотекодавцем обов’язків та положень щодо страхування предмета іпотеки іпотекодержатель має право достроково розірвати кредитний договір і стягнути заборгованість за кредитним договором, або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах іпотекодавця із стягнення з нього витрат по страхуванню.

- 16.10.2006р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено договір іпотеки № 3973;

- згідно п. п. 2.1., 2.1.1. предметом іпотеки є нерухоме майно –однокімнатна квартира загальною площею 42, 9 кв. м., житловою площею, 23, 4 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова, буд. 16, кв. 1, та належить іпотекодавцю на підставі Договору дарування квартири, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. –07 квітня вересня 2006р. по реєстру № 1252 та зареєстрованого Товариством з обмеженою відповідальністю “Тернопільське міське бюро технічної інвентаризації” 20 вересня 2006 року в Реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 16113114, номер запису 31906, в книзі 91;

- відповідно до п. 2.2. договору іпотеки № 3973 від 16.10.2006р. –за згодою сторін предмет іпотеки передається в іпотеки за ціною в 173533, 00 гривні 00 коп.;

- п. 3.3.4 договору іпотеки № 3973 від 16.10.2006р. передбачено, що на період дії дійсного договору іпотекодавець зобов’язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за свій рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) під час підписання цього договору та одночасно укласти договір відступлення прав вимоги за таким договором страхування, а також надати іпотекодержателю докази сплати страхових платежів, що підтверджують дію договору страхування на строк не менше, ніж на 1 рік;

- згідно п. 4.3.1 договору іпотеки № 3973 від 16.10.2006р. –за порушення іпотекодавцем обов’язків та положень щодо страхування предмета іпотеки іпотекодержатель має право достроково розірвати кредитний договір і стягнути заборгованість за кредитним договором, або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах іпотекодавця із стягненням з нього витрат по страхуванню;

- 15.05.2006р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стар Софт” укладено договір іпотеки № 1677;

- згідно п. п. 2.1. та 2.1.1 договору іпотеки № 1677 від 15.05.2006р. предметом іпотеки є нерухоме майно –трикімнатна квартира загальною площею 55, 4 кв. м., житловою площею 40, 1 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль , вул. Валова, будинок № 5, квартира № 7, та належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі –продажу квартири, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Маркуліною Л.О. 06 вересня 2002р. по реєстру № 6559 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 19 вересня 2002 року за № 13746;

- відповідно до п. 2.2. заставна вартість предмету іпотеки за погодженням сторін становить 199197 грн.;

- п. 3.3.4 договору іпотеки № 1677 від 15.05.2006р. передбачено, що на період дії дійсного договору іпотекодавець зобов’язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за свій рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) під час підписання цього договору та одночасно укласти договір відступлення прав вимоги за таким договором страхування, а також надати іпотекодержателю докази сплати страхових платежів, що підтверджують дію договору страхування на строк не менше, ніж на 1 рік;

- згідно п. 4.3.1 договору іпотеки № 1677 від 15.05.2006р. –за порушення іпотекодавцем обов’язків та положень щодо страхування предмета іпотеки іпотекодержатель має право достроково розірвати кредитний договір і стягнути заборгованість за кредитним договором, або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах іпотекодавця із стягненням з нього витрат по страхуванню;

- 22.06.2006р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю “Тернопіль Онлайн” укладено договір іпотеки № 2440;

- згідно п. п. 2.1. та 2.1.1 договору іпотеки № 2440 від 22.06.2006р. предметом іпотеки є нерухоме майно –двохкімнатна квартира загальною площею 57,0, житловою площею 28, 4 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова, буд. 1, кв. 1 та належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі –продажу квартири, посвідченого нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. 26 вересня 2003 року по реєстру № 4921 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03 жовтня 2003 року записаного в реєстрову книгу за № 506 та акту передачі –прийому квартири від 26.09.2003 року;

- за згодою сторін предмет іпотеки передається в іпотеку за оцінкою в 230855, 00 гривень, 00 коп. (п. 2.2.) ;

- п. 3.3.4 договору іпотеки № 2440 від 22.06.2006р. передбачено, що на період дії дійсного договору іпотекодавець зобов’язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за свій рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та надати іпотекодержателю копію договору страхування (страхового полісу) під час підписання цього договору та одночасно укласти договір відступлення прав вимоги за таким договором страхування, а також надати іпотекодержателю докази сплати страхових платежів, що підтверджують дію договору страхування на строк не менше, ніж на 1 рік;

- згідно п. 4.3.1 договору іпотеки № 2440 від 22.06.2006р. –за порушення іпотекодавцем обов’язків та положень щодо страхування предмета іпотеки іпотекодержатель має право достроково розірвати кредитний договір і стягнути заборгованість за кредитним договором, або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах іпотекодавця із стягненням з нього витрат по страхуванню.

Як випливає з матеріалів справи, Відкрите акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Тернопільської філії ВАТ АБ"Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк") виконало умови кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р. належним чином, надавши Товариству з обмеженою відповідальність “Стар Софт” кредит на загальну суму 942000, 00 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 7 503 030 грн. 00 коп.), що підтверджується, долученими до матеріалів справи, копіями розпоряджень за період з 15.08.2005р. по 29.10.2007р. та випискою по особовому рахунку за період з 22.03.2005р. по 06.06.2008р.

Згідно ст.ст. 526, 530 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином і у відповідний термін, згідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства.

У відповідності до ч. 2 ст. 193 ГК України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Між сторонами у справі виникли зобов’язання за договором кредиту, згідно якого, та в силу ст. 1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ст.ст. 345, 346 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Частиною 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України встановлено, що позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Як свідчать подані позивачем докази, відповідач свої зобов’язання за кредитним договором № 9 від 22.03.2005р. та додатковими угодами до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р. не виконав, допустивши перед позивачем станом 01.02.2010. (дата звернення до суду) прострочену заборгованість по кредиту в сумі 92 000 доларів США. (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732780 грн. 00 коп.).

Із норм статті 1048 Цивільного кодексу України випливає, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Заборгованість відповідача по відсотках за користування кредитом за період з 22.03.2005р. по 31.12.2009р. згідно розрахунку позивача становить 15550, 39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 123858 грн. 86 коп.), з них: 1132, 99 доларів США –нарахованих відсотків та 14417, 40 доларів США –несплачених процентів по кредиту.

Відповідно до ст.ст. 526, 530 Цивільного кодексу України, зобов’язання, що виникають з договору або з інших підстав, визначених ст. 11 ЦК України, повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, і в установлений строк, а оскільки відповідачем дані строки порушено, він повинен нести відповідальність, передбачену п. 5.4 кредитного договору № 9 від 22.03.2005р., а саме за порушення строків (визначених в кредитному договорі) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом позичальник зобов’язався сплатити банку штрафні санкції (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачуються штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов’язань від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості, що згідно розрахунку позивача за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р. становить 5307 грн. 36 коп. (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 42 273 грн. 13 коп.).

Статтею 546 Цивільного кодексу України визначено, що виконання зобов'язання забезпечується, зокрема, заставою. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язань.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" поняття іпотеки визначається як вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ст. 3 Закону України “Про іпотеку” іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотеко держателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору (ст. 7 Закону України “Про іпотеку”).

- відповідно до положень ст. 8 Закону України “Про іпотеку”, іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя;

- ст. 12 Закону України “Про іпотеку” передбачає, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем обов'язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт;

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Пунктами 4.3. договору іпотеки № 770 від 25.03.2005р., договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р., договору іпотеки № 3973 від 16.10.2006р., договору іпотеки № 1677 від 15.05.2006р. та договору іпотеки № 2440 від 22.06.2006р. передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених цими договорами, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання кредитного договору, а в разі невиконання кредитного договору –звернути стягнення на предмети іпотеки.

Крім того, згідно з пунктами 3.1.2 договору іпотеки № 770 від 25.03.2005р. договору іпотеки № 4243 від 30.12.2005р., договору іпотеки № 3973 від 16.10.2006р., договору іпотеки № 1677 від 15.05.2006р. та договору іпотеки № 2440 від 22.06.2006р. - іпотекодержатель має право за порушення іпотекодавцем обов’язків щодо страхування предмета іпотеки вимагати дострокового погашення заборгованості по кредитному договору, при необхідності звернути стягнення на предмет іпотеки, або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок в інтересах іпотекодержателя із стягненням з іпотекодавця витрат по страхуванню.

Надісланий на адресу відповідача за первісним позовом лист № 34112/4357 від 29.12.2009р. з вимогою в термін до 10.01.2010р. повернути надані кредитні кошти у повному обсязі, а саме прострочену заборгованість за відсотками –14417, 40 дол. США та пені за прострочені відсотки –5307, 36 дол. США., а також з попередженням, що у випадку відмови виконання зазначених вимог банку, останнім буде вжито заходи по забезпеченню вимог кредитора в порядку, встановленому чинним законодавством України, залишений ТзОВ "Стар Софт" без відповіді та задоволення.

Крім того, 01.03.2010р. позивачем за первісним позовом на адресу ТзОВ "Стар Софт" направлено лист –повідомлення № 34131/4669, а саме з метою недопущення дострокового стягнення всієї суми кредиту та звернення стягнення на передане в заставу майно в строк до 09.03.2010р. укласти (продовжити діючий) договір страхування, не менше ніж на рік, та надати банку разом з доказами оплати страхового внеску (квитанції, платіжні доручення з відмітками тощо), у протилежному випадку будуть застосовані штрафні санкції за невиконання умов Договору іпотеки, який залишений відповідачем за первісним позовом без відповіді та задоволення.

Наявними у справі матеріалами підтверджується, і відповідачем за первісним позовом в порядку ст. ст. 33, 34 ГПК України не спростовується та обставина, що отримавши 942000, 00 доларів США кредиту, в порушення умов кредитного договору № 9 від 22.03.2005р., додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р. та усупереч ст.ст. 525, 526 ЦК України, ТзОВ "Стар Софт" не сплатило 92000 дол. США заборгованості за основною сумою боргу, 1132,99 дол. США нарахованих відсотків, 14417,40 дол. США несплачених процентів по кредиту та 42273,13 грн. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом.

При таких обставинах позовні вимоги в частині стягнення 92000 дол. США заборгованості за основною сумою боргу, 1132,99 дол. США нарахованих відсотків, 14417,40 дол. США несплачених процентів по кредиту та 42273,13 грн. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом підлягають задоволенню як обґрунтовано заявлені.

Господарський суд, проаналізувавши обставини зустрічного позову, додатково подані докази та пояснення представників сторін, прийшов до висновку, що в задоволені зустрічного позову слід відмовити. При цьому суд виходить із такого:

Згідно з приписами ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах. Істотними є ті умови, які визначені такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди.

Частиною 2 статті 524 ЦК України визначено, що сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті.

Статтею 189 ГК України вказано, що ціна (тариф) у цьому Кодексі є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб’єкти господарювання (п.1). Ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях (п.3).

Положеннями ч. 2 ст. 198 ГК України передбачено, що грошові зобов’язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов’язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

Аналогічні положення містяться й у ч. 1, 3 ст. 533 ЦК України.

Порядок використання іноземної валюти визначаються Законом України “Про Національний банк України” від 20.05.1999 року № 679-XIV (із змінами та доповненнями) (далі –Закон) і Декретом Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19.02.1993 року № 15-93 (із змінами та доповненнями) (далі –Декрет), виданими відповідно до них нормативними актами, якими передбачена можливість здійснення розрахунків в іноземній валюті при одержанні комерційного чи банківського кредиту в іноземній валюті і його погашенні.

У положеннях ч. 2 ст. 44 Закону зазначено, що Національний банк діє як уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль. До компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю належить, зокрема видача та відкликання ліцензій, здійснення контролю, у тому числі шляхом здійснення планових і позапланових перевірок, за діяльністю банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів), які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, в частині дотримання ними валютного законодавства.

Відповідно до норм пп. “г” п. 4 ст. 5 Декрету використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави віднесено до операцій, які потребують ліцензії.

При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 Декрету Національним банком України видаються генеральні ліцензії комерційним банкам на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

У нормах ст. 47 Закону України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000 року №2121-111 (із змінами та доповненнями) зазначено, що банки мають право здійснювати операції з валютними цінностями на підставі банківської ліцензії.

Статтею5 Декрету передбачено, що Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції. Відповідно до п.п. в), г) ч.4 ст.5 Декрету індивідуальної ліцензії потребують, в тому числі, операції щодо:

- надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі;

- використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави.

На дійсний час вимоги або які-небудь обмеження відносно обмеження сум та строків повернення кредитів в іноземної валюті законодавством не встановлені, тому здійснення резидентами операцій по отриманню або наданню кредитів в іноземної валюті не потребують індивідуальної ліцензії НБУ.

Водночас, відповідно до п. 1.5. Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється: якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями).

24.07.2009р. Верховною Радою України прийнято Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків” за № 1617-VI, яким внесено зміни у статтю 6 Закону України “Про банки та банківську діяльність”, згідно умов якої банки в Україні створюються у формі публічного акціонерного товариства або кооперативного банку.

Відповідно до листа НБУ за № 40-111/4789-16741 від 08.09.2009р. “Щодо приведення організаційно –правової форми банків у відповідність до вимог законодавства” банкам для перетворення з товариства з обмеженою відповідальністю у публічне акціонерне товариство, необхідно подати до Національного банку України документи для заміни банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій банком у зв’язку зі зміною найменування банку.

Як слідує з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк” діє на підставах положень чинного законодавства та підзаконних нормативно-правових актів України, тому Банком, у зв’язку із внесенням змін до статуту, у тому числі щодо зміни його найменування, та відповідною реєстрацією цієї зміни 12.06.2009р. Солом’янською районною у місті Києві державною адміністрацією, 22.06.2009р. було замінено та отримано банківську ліцензію за № 123 на право здійснення банківських операцій, визначених частиною першою та пунктами 5-11 частини другої статті 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність”, далі –Закон України, серед яких передбачено право здійснювати операції з валютними цінностями.

Невід’ємною частиною цієї ліцензії є Дозвіл від 22.09.2009 року за № 123-4 з додатком, в якому наведено перелік операцій, які має право здійснювати Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" з валютними цінностями.

Пунктами 1-4 ст. 47 Закону України передбачено, що Банк, крім перелічених у частині першій цієї статті операцій, має право здійснювати такі операції та угоди: 1) операції з валютними цінностями; 2) емісію власних цінних паперів; 3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів.

Відтак, Банк мав право укладати кредитні договори, видавати кредити та відповідно, вимагати виконання зобов’язання в іноземній валюті.

Згідно п. 1 частини 3 Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженому постановою НБУ від 10.08.2005 р. № 281, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 серпня 2005 року за № 950/11230, резиденти мають право купувати, обмінювати іноземну валюту з метою виконання зобов'язань за кредитними операціями та платежами за цими операціями (проценти, комісійні, неустойки тощо) в іноземної валюті на підставі відповідних документів. Купувати, обмінювати іноземну валюту з метою виконання зобов'язань за кредитними договорами резидентів мають право лише суб'єкти ринку, від яких було отримано кредит.

За кредитним договором кошти передаються позичальнику в користування на певний період часу за умови повернення такої ж суми коштів. Отже сума кредиту не є ціною кредитного договору.

При таких обставин справи, а також враховуючи положення кредитного договору, приписи чинного законодавства, дії в межах повноважень Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" щодо здійснення валютних операцій на підставі банківської ліцензії, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про визнання недійсними: кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р., договорів іпотеки: реєстровий № 770 від 25.03.2005р., реєстровий номер № 4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер № 3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер № 1677 від 15.05.2006р., реєстровий № 2440 від 22.06.2006р. є необґрунтованими, незаконними та такими, що не підлягають до задоволення.

Державне мито та інші судові витрати згідно ст. 49 ГПК України та Декрету Кабінету Міністрів „Про державне мито” покладаються на відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом).

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СтарСофт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 21133679:

- на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ, код ЄДРПОУ 23697280 - 92000 (дев’яносто дві тисячі) дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732780 (сімсот тридцять дві тисячі сімсот вісімдесят) грн. 00 коп.) заборгованості за основною сумою боргу, 1132 (одну тисячу сто тридцять два) дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9024 (дев’ять тисяч двадцять чотири) грн. 27 коп.) нарахованих відсотків, 14417 (чотирнадцять тисяч чотириста сімнадцять) дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 114834 (сто чотирнадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 59 коп.) несплачених процентів по кредиту, 42273 (сорок дві тисячі двісті сімдесят три) грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, 1075 (одну тисячу сімдесят п’ять) дол. США 51 цент та 422 (чотириста двадцять дві) грн. 74 коп. державного мита, 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу.

3. В задоволені зустрічного позову відмовити.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня підписання рішення "19" 04 2010 року через місцевий господарський суд.

Суддя