Ухвала суду № 8996231, 13.04.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2010 р.Справа № 26/63-08-2146

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Журавльова О.О.,

суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання Горлачові Ю.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: не з’явився

від відповідача: Пономаренко Ю.П. за довіреністю від 22.06.2009р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю

про перегляд за нововиявленими обставинами

постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року

у справі №26/63-08-2146

за позовом Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса

до відповідача Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 39440,95 грн., -

В С Т А Н О В И В:

          Закрите акціонерне товариство „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю 39440,95 грн. договірної санкції за перевищення строків закінчення робіт за договором генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18 листопада 2008 року у справі №26/63-08-2146 (суддя Никифорчук М.І.) у задоволенні позову ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса відмовлено з огляду на його безпідставність.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що нарахування відповідачу договірної санкції за перевищення строків закінчення робіт за п.8.3 договором генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 є безпідставним.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати і постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. При цьому позивач посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009р. по справі №26/63-08-2146 апеляційну скаргу ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса задоволено; рішення господарського суду Одеської області від 18 листопада 2008 року у справі №26/63-08-2146 скасовано; позов ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса задоволено; стягнуто з Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ на користь позивача 39440,95 грн. договірної санкції, 394,41 грн. держмита, 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, 197,21 грн. держмита за розгляд апеляційної скарги.

02.12.2009р. відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 у зв’язку з тим, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. по справі №14/80-09-2056 задоволено зустрічний позов Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі про визнання недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів. Визнано недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів, укладеного між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” та Фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ.

Заяву Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю прийнято до провадження апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючого судді Журавльова О.О., суддів Тофана В.М., Михайлова М.В., про що 21.12.2009р. винесено відповідну ухвалу.

29.12.2009р. за вх.№2778-Д1 до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” надійшла заява, в якій позивач вказав, що ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” подало касаційну скаргу на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. по справі №14/80-09-2056, та просив зупинити провадження у справі №26/63-08-2146 до розгляду Вищим господарським судом України справи №14/80-09-2056.

Розпорядженням голови суду від 13.01.2010р. №8 „Про заміну судді” справу №26/63-08-2146 було передано на розгляд колегії суддів: головуючого судді Журавльова О.О., суддів Тофана В.М., Разюк Г.П.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.01.2010р. апеляційне провадження за заявою Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 було зупинено до розгляду Вищим господарським судом України справи №14/80-09-2056 за позовом ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі до Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про стягнення 27249,95 грн. та за зустрічним позовом Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі про визнання недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів. Сторони зобов’язані у 5-ти денний термін повідомити апеляційний господарський суд про усунення обставин, що зумовили зупинення апеляційного провадження.

21.01.2010р. для розгляду заяви зі справи №26/63-08-2146 було здійснено заміну судді Разюк Г.П. на суддю Михайлова М.В., справу №26/63-08-2146 було передано на розгляд колегії суддів: головуючого судді Журавльова О.О., суддів Тофана В.М., Михайлова М.В., про що свідчить відповідне розпорядження голови суду від 21.01.2010р. №21 „Про заміну судді”.

22.03.2010р. за вх.№2778-Д3 апеляційний господарський суд отримав від відповідача відповідну заяву в порядку ст. 79 ГПК України, в якій відповідач повідомив суд, що постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2010р. було залишено без змін постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. по справі №14/80-09-2056, та просив поновити провадження у справі №26/63-08-2146 для вирішення заяви по суті.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2010р. апеляційне провадження за заявою Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 поновлено, справа №26/63-08-2146 призначена до розгляду на 13.04.2010р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2010р. на підставі ст. 69 ГПК України заступником голови суду продовжено строк розгляду заяви Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ до 22.04.2010р.

01.04.2010р. за вх.№2778-Д4 до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” надійшла заява, в якій позивач вказав, що ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” подало касаційну скаргу на постанову Вищого господарського суду України від 03.03.2010р. по справі №14/80-09-2056, а тому просить зупинити провадження у справі №26/63-08-2146 до розгляду Верховним Судом України справи №14/80-09-2056. В судовому засіданні апеляційної інстанції 13.04.2010р. колегією суддів було відхилено вказане клопотання позивача як необґрунтоване, оскільки до вказаної заяви позивача не надано доказів у розумінні ст.ст. 32-33 ГПК України на підтвердження того, що Верховним Судом України прийнято до провадження касаційну скаргу ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” на постанову Вищого господарського суду України від 03.03.2010р. по справі №14/80-09-2056.

У судовому засіданні представник заявника підтримав вимоги, викладені в заяві і наполягав на їх задоволенні.

Позивач в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить відповідне повідомлення про вручення поштового відправлення від 23.03.2010р., а тому апеляційний господарський суд визнав за можливе розглянути заяву Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ за відсутністю представника позивача у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представника відповідача, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви відповідача, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” (замовник, позивач) та Фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ (підрядник, відповідач) було укладено договір генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006, предметом якого є зобов’язання підрядника у відповідності з умовами договору, від імені та за дорученням замовника виконати, згідно з заявками та/або завданнями замовника, комплекс робіт „під ключ” (перелік робіт відповідно до п.1.2 договору) по будівництву об’єктів замовника та/або монтажу базових станцій електрозв’язку замовника (БС) на таких об’єктах згідно з окремими Додатковими угодами до цього договору, в обумовлені договором та додатковими угодами до нього строки, а також ліквідувати за свій рахунок можливі недоліки та дефекти в роботах, що виникли з вини підрядника та були виявлені у ході прийняття робіт, а також виявлені замовником протягом гарантійних строків експлуатації об’єктів та/або БС, а також зобов’язання позивача прийняти вказані роботи та оплатити їх (п.п. 1.1, 2.1.5, 2.1.6 договору).

Згідно з п.2.1.1 договору замовник зобов’язаний надати підряднику необхідні для якісного та своєчасного виконання робіт по цьому договору та додатковим угодам до нього наявні у замовника вихідні дані (технічні завдання). Складання та оформлення інших вихідних даних, необхідних для виконання підрядником робіт за договором, які відсутні у замовника, здійснюється підрядником його силами та засобами із обов’язковим письмовим затвердженням таких даних замовником до початку виконання підрядником робіт.

Відповідно до п.4.1 договору роботи виконуються у строки, які вказані у відповідних додаткових угодах до договору.

За умовами договору після виконання всіх передбачених додатковою угодою до договору робіт і відповідності їх умовам договору та додаткової угоди, підрядник надає письмове повідомлення замовнику про завершення виконання робіт. Приймання-передача виконаних робіт відбувається протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту завершення виконання робіт підрядником та отримання замовником від підрядника повідомлення про завершення їх виконання. Завершення будівельно-монтажних робіт на об’єкті є момент передачі замовнику дозвільної та виконавчої документації на об’єкт будівництва та передачі об’єкту (БС) замовнику для здійснення пусконалагоджувальних робіт (п.п. 5.6, 5.7, 5.8 договору).

Вимогами п.8.3 договору передбачено, що у разі порушення строків виконання робіт, передбачених у відповідних додаткових угодах та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, які вказані в акті погодження та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, які вказані в акті рекламації з вини підрядника, замовник має право нарахувати підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних або неналежно виконаних робіт та/або робіт з усунення недоліків, за кожен день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків виконання робіт більше, ніж 15 днів, замовник має право розірвати в односторонньому порядку відповідну додаткову угоду, направивши підряднику повідомлення про розірвання, та вимагати від підрядника відшкодування збитків, завданих таким порушенням.

На виконання умов укладеного договору сторонами були укладені відповідні додаткові угоди, а саме:

- Згідно з Додатковою угодою від 31.05.2006р. №05 (а.с. 20-21, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-701 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Березки, на території будинку культури. Терміни виконання робіт: початок робіт –31.05.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –03.07.2006р., закінчення робіт –30.11.2006р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковими угодами від 30.11.2006р. №10.1/12007-10 та від 31.01.2007р. №10.2/1207-10 (а.с. 26-29, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін –31.03.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 30.06.2006р., 11.12.2006р., 20.09.2007р., 21.03.2008р. (а.с. 30-38, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-701 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Березки, на території будинку культури виконані належним чином та в повному об’ємі. В актах від 30.06.2008р., 11.12.2006р., 20.09.2007р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 21.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

- Згідно з Додатковою угодою від 29.05.2006р. №06 (а.с. 39-40, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-703 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Секретарка, на території ТОВ „Заря”. Терміни виконання робіт: початок робіт –29.05.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –03.07.2006р., закінчення робіт –30.11.2006р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковими угодами від 30.11.2006р. №07.1/12007-07 та від 20.12.2006р. №07.2/1207-07 (а.с. 45-48, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін –30.03.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 30.06.2006р., 21.03.2008р. (а.с. 49-53, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-703 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Секретарка, на території ТОВ „Заря” виконані належним чином та в повному об’ємі. В акті від 30.06.2008р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 21.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

- Згідно з Додатковою угодою від 16.06.2006р. №25 (а.с. 54-55, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-702 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Бурілово, вул. Садова, 209, на території зернотоку ЧСПП „Рутения-М”. Терміни виконання робіт: початок робіт –16.06.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –30.06.2006р., закінчення робіт –30.11.2006р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковими угодами від 30.11.2006р. №21.1/12007-21 та від 20.12.2006р. №21.2/1207-21 (а.с. 62-65, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін – 30.03.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 30.06.2006р., 16.05.2007р., 27.06.2007р., 21.03.2008р. (а.с. 66-74, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-702 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Бурілово, вул. Садова, 209, на території зернотоку ЧСПП „Рутения-М” виконані належним чином та в повному об’ємі. В актах від 30.06.2006р., 16.05.2007р., 27.06.2007р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 21.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

- Згідно з Додатковою угодою від 16.06.2006р. №26 (а.с. 75-76, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-727 за адресою: Миколаївська область, Веселіновський район, с. Широколанівка, вул. Леніна, 98, на території сільської ради. Терміни виконання робіт: початок робіт –16.06.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –30.06.2006р., закінчення робіт –30.11.2006р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковими угодами від 30.11.2006р. №20.1/12007-20 та від 20.12.2006р. №20.2/1207-20 (а.с. 86-89, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін –30.03.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 29.09.2006р., 11.12.2006р., 10.12.2007р., 21.03.2008р. (а.с. 90-98, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-727 за адресою: Миколаївська область, Веселіновський район, с. Широколанівка, вул. Леніна, 98, на території сільської ради виконані належним чином та в повному об’ємі. В актах від 30.06.2006р., 16.05.2007р., 27.06.2007р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 21.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

- Згідно з Додатковою угодою від 11.08.2006р. №56 (а.с. 99-100, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-716 за адресою: Миколаївська область, Новобугський район, с. Березнегуватське, на території сільської ради. Терміни виконання робіт: початок робіт –11.08.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –20.09.2006р., закінчення робіт –30.01.2007р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковою угодою від 04.04.2007р. №51-3/12007-51 (а.с. 103-104, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін –30.07.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 25.09.2006р., 16.05.2007р., 27.06.2007р., 14.03.2008р. (а.с. 109-117, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-716 за адресою: Миколаївська область, Новобугський район, с. Березнегуватське, на території сільської ради виконані належним чином та в повному об’ємі. В актах від 25.09.2006р., 16.05.2007р., 27.06.2007р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 14.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

- Згідно з Додатковою угодою від 21.08.2006р. №63 (а.с. 118-120, т.І) до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 Підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов’язався виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв’язку NIK-719 за адресою: Миколаївська область, Веселіновський район, с. Порєч’є, на території сільської ради. Терміни виконання робіт: початок робіт –21.08.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –30.08.2006р., закінчення робіт –30.01.2007р. (п.п. 1, 7 Додаткової угоди). Додатковою угодою від 04.04.2007р. №61-3/12007-61 (а.с. 128-129, т.І) терміни виконання робіт в частині закінчення робіт та надання документації змінено та встановлено термін – 30.07.2007р. Відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт від 25.09.2006р., 16.05.2007р., 31.07.2007р., 21.03.2008р. (а.с. 123-127, 136-139, т.І) роботи по будівництву базової станції мобільного зв’язку NIK-719 за адресою: Миколаївська область, Веселіновський район, с. Порєч’є, на території сільської ради виконані належним чином та в повному об’ємі. В актах від 25.09.2006р., 16.05.2007р., 31.07.2007р. також зазначено, що роботи виконані в указані терміни згідно вимогам договору та додаткових угод. Разом з тим, датою закінчення робіт є дата підписання остаточного акту прийому-передачі від 21.03.2008р., який не містить відповідної відмітки про дотримання термінів виконання робіт.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивач свої договірні зобов’язання за договором генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006 виконав в повному обсязі.

Водночас, як встановлено вище, матеріали справи свідчать, що фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ несвоєчасно виконані роботи за додатковими угодами від 31.05.2006р. №05, від 29.05.2006р. №06, від 16.06.2006р. №25, від 16.06.2006р. №26, від 11.08.2006р. №56, від 21.08.2006р. №63.

Так, відповідно до умов додаткової угоди від 31.05.2006р. №05 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 31.03.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 20.03.2008р., про що свідчить акт від 21.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 355 днів. Згідно з умовами додаткової угоди від 29.05.2006р. №06 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 30.03.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 20.03.2008р., про що свідчить акт від 21.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 356 днів. Відповідно до умов додаткової угоди від 16.06.2006р. №25 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 30.03.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 20.03.2008р., про що свідчить акт від 21.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 356 днів. Згідно з умовами додаткової угоди від 16.06.2006р. №26 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 30.03.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 20.03.2008р., про що свідчить акт від 21.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 356 днів. Відповідно до умов додаткової угоди від 11.08.2006р. №56 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 30.07.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 13.03.2008р., про що свідчить акт від 14.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 227 днів. Згідно з умовами додаткової угоди від 21.08.2006р. №63 та вище перелічених додаткових угод до неї роботи повинні були бути виконані у строк до 30.07.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 20.03.2008р., про що свідчить акт від 21.03.2008р., тобто, термін прострочення складає 234 днів.

Таким чином, ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” скористалося своїм правом, передбаченим п.8.3 договору генерального підряду, та положеннями чинного законодавства, та нарахувало підряднику договірні (штрафні) санкції у розмірі 48847,90 грн.

25.04.2008р. позивач направив Фірмі „Хімзахист” у формі ТОВ претензію за вих.№1/1054 (а.с. 140-144, т.І) на загальну суму 95739,30 грн., з яких 48847,90 грн. –договірна санкція за порушення строків виконання робіт за вищевказаними додатковими угодами до договору генерального підряду від 15.05.2006р. №ГП01/2006.

Відповідач в листі від 29.04.2008р. за вих.№КС/306 (а.с. 145-149, т.І) частково визнав нараховані штрафні санкції за порушення строків виконання робіт, а саме: за Додатковими угодами від 31.05.2006р. №05 –у розмірі 945 грн., від 29.05.2006р. №06 –розмірі 3159,45 грн., від 16.06.2006р. №25 –розмірі 2551,50 грн., від 16.06.2006р. №26 –у розмірі 283,50 грн., від 11.08.2006р. №56 –1428 грн., від 21.08.2006р. №63 –у розмірі 1039,50 грн., загалом –на суму 9406,56 грн. При цьому відповідач розрахував договірну санкцію виходячи з того, що строк виконання робіт становить 9 місяців з дня видачі проектів технічних завдань відносно охоронної пожежної сигналізації.

14.05.2008р. відповідач частково сплатив на користь ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” нараховані штрафні санкції у розмірі 9406,56 грн., внаслідок чого станом на 15.05.2008р. розмір вищезазначеної договірної санкції склав 39440,95 грн.

З огляду на вищевикладені обставини постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009р. по справі №26/63-08-2146 апеляційну скаргу ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса задоволено; рішення господарського суду Одеської області від 18 листопада 2008 року у справі №26/63-08-2146 скасовано; позов ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса задоволено; стягнуто з Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ на користь позивача 39440,95 грн. договірної санкції, 394,41 грн. держмита, 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, 197,21 грн. держмита за розгляд апеляційної скарги.

Між тим, 02.12.2009р. до апеляційного господарського суду надійшла заява Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2009р. у справі №26/63-08-2146, в якій заявник просить скасувати вказану постанову апеляційного господарського суду від 15.01.2009р.

В якості підстав для перегляду постанови Одеського апеляційного господарського суду за нововиявленими обставинами Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ зазначає постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. по справі №14/80-09-2056, якою задоволено зустрічний позов Фірми „Хімзахист” у формі ТОВ до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі про визнання недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів; визнано недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів, укладеного між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” та Фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ.

З матеріалів справи дійсно вбачається, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. по справі №14/80-09-2056 визнано недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р., укладеного між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” та Фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ. Вказана постанова була залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2010р. по справі №14/80-09-2056 та вступила в законну силу.

Відповідно до ч.2 ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Відповідно до ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Згідно з ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Відповідно до статті 112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.

На підставі статті 112 ГПК України судове рішення може бути переглянуто за двох умов: істотність нововиявлених обставин для вирішення спору або розгляду справи про банкрутство і виявлення їх після прийняття судового рішення зі справи.

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені. Якщо нововиявлені обставини пов'язані із виявленням фактів подання експертом завідомо неправильного висновку, який було покладено в основу судового рішення, або завідомо неправильного перекладу документів чи пояснень учасників процесу, або подання фальшивих документів тощо, такі факти також мають бути підтверджені у встановленому законом порядку.

Днем виникнення названих обставин слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомі заявникові. Якщо нововиявлена обставина пов'язана з вироком чи рішенням суду, днем виникнення такої обставини вважається день набрання законної сили вироком чи рішенням суду, які покладено в основу відповідного судового акта, або день коли заявникові стало чи повинно було стати відомо про набрання сили вироком чи рішенням.

Не можуть вважатись нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу XIII ГПК господарський суд має прийняти ухвалу про залишення судового рішення без зміни.

Прийняття заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не означає обов'язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Така ж правова позиція викладена і у Роз’ясненнях президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002р. №04-5/563 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами”.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що обставини, на які посилається Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ в своїй заяві є нововиявленими у розумінні ст. 112 ГПК України, оскільки твердження викладені в заяві спростовують факти, які було покладено в основу постанови апеляційного господарського суду від 15.01.2009р., а саме: у зв’язку з тим, що визнано недійсним п.8.3 договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15 травня 2006р. на будівництво об’єктів, на підставі якого позивачем було нараховано відповідачу договірні (штрафні) санкції у розмірі 39440,95 грн., відсутні підставі для задоволення позовних вимог ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.”.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що заяву Фірми „Хімзахист” у ТОВ про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 слід задовольнити, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2009р. у справі №26/63-08-2146 підлягає скасуванню, рішення господарського суду Одеської області від 18.11.2008р. у цій справі про відмову у задоволенні позовних вимог ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” слід залишити без змін.

На підставі ст.ст. 44, 49 ГПК України судові витрати відповідача по сплаті державного мита за розгляд заяви в сумі 197,20 грн. покладаються на позивача (ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.”).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105, 112-114 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Заяву Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 задовольнити.

2.Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2009 року у справі №26/63-08-2146 скасувати.

3.Рішення господарського суду Одеської області від 18 листопада 2008 року у цій справі залишити без змін.

4.Стягнути з Закритого акціонерного товариства „Київстар” Дж.Ес.Ем.” в особі Філії ЗАТ „Київстар” Дж.Ес.Ем.” у місті Одеса (65076, м. Одеса, вул. Радісна, 2/4, р/р 26005227777001 в філії Южне ГРУ ПриватБанка, МФО 328704, ЄДРПОУ 25044056) на користь Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю (65025, м. Одеса, 19 км. Старокиївської дороги, р/р 26004315276 в АБ „Південний” м. Одеса, МФО 328209, ЄДРПОУ 22483654) 197 (сто дев’яносто сім) грн. 20 коп. держмита за розгляд заяви.

5.Зобов’язати господарський суд Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя

Судді О.О. Журавльов

В.М. Тофан

М.В. Михайлов