Рішення № 89885204, 10.06.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року м. Київ № 640/15680/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Чудак О.М., суддів Пащенка К.С., Шейко Т.І., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., представника позивача Башарова В.Є., представників відповідача Найди Т.І., Коренчука А.О., Таранік А.В., розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Банк Альянс» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення,

установив:

Акціонерне товариство «Банк Альянс» (далі - позивач, АТ «Банк Альянс») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного банку України (далі - відповідач, НБУ) про визнання протиправним та скасування рішення від 08.08.2019 №358/БТ про накладення штрафу.

Ухвалою від 21.08.2019 відкрито провадження у даній справі та вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що прийняте відповідачем спірне рішення базується виключно на висновках інспекційної перевірки, викладених у довідці, які є передчасними, суб`єктивними та необґрунтованими.

У відзиві на позовну заяву (т. 3 а.с. 46-77) представник НБУ стверджує, що відповідач не погоджується з доводами позовної заяви, вважає їх безпідставними та такими, що не узгоджуються з нормами законодавства.

Також зазначає, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

У відповіді на відзив (т. 9 а.с. 136-147) позивач фактично наводить ті самі аргументи та доводи, що і у позовній заяві.

У запереченнях на відповідь на відзив (т. 9 а.с. 226-234) представник відповідача зазначає, зокрема, що позивачем не виконано обов`язку доведення, що в діях клієнта або банку немає ознак здійснення ризикової діяльності. Також переконаний, що інші твердження позивача, наведені у відповіді на відзив, є необґрунтованими з підстав, викладених у відзиві.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти позовних вимог та просили відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у період з 28.01.2019 по 15.03.2019 фахівцями Департаменту фінансового моніторингу НБУ на підставі посвідчень від 23.01.2019 №25-0010/3999, від 21.02.2019 №25-0010/10184 та від 07.03.2019 №25-0010/13073 здійснено планову виїзну перевірку АТ «Банк Альянс» з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та достатності заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму.

Метою перевірки було здійснення оцінки достатності вжитих банком заходів щодо, зокрема: ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів; ризиків, пов`язаних з публічними особами; виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу та здійснення інформаційного обміну з уповноваженими органами.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено довідку від 26.04.2019 (т. 1 а.с. 26-112) (далі - Довідка), у якій зафіксовано виявлення випадків порушення банком вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 №417.

Листом від 15.05.2019 №16/2-1437-БТ (т. 1 а.с. 54) позивачем направлено відповідачу, зокрема, заперечення до Довідки (т. 1 а.с. 55-78).

08.08.2019, розглянувши доповідну записку Департаменту фінансового моніторингу від 07.08.2019 №В/25-0012/60913/БТ щодо застосування заходу впливу до АТ «Банк Альянс» за результатами планової виїзної перевірки банку (Довідка), Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет), керуючись вимогами статті 17 Закону України «Про Національний банк України», статей 73 та 74 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», статей 3, 4 та 12 Закону України «Про виконавче провадження», Положеннями №346 та №477, прийняв рішення №385/БТ (т. 2 а.с. 84-90), яким на АТ «Банк Альянс» за здійснення ризикової діяльності накладено штраф у розмірі 2 600 000 грн. (пункт 1 рішення).

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 2 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.

Пунктом 8 частини 1 статті 7 вказаного Закону передбачено, що Національний банк здійснює, як функцію, банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі.

Згідно з приписами частин 1 та 2 статті 55 Закону України «Про Національний банк України» головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів. Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.

Положеннями статті 1 Закону України «Про Національний банк України» встановлено, що банківський нагляд - система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.

З аналізу наведених правових норм видно, що відповідач наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду за діяльністю банків, у тому числі в частині дотримання ними вимог Законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у межах та порядку, передбачених законами України, актами НБУ.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному рішенні, з посиланням на статтю 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність», встановлено, що за результатами виїзної перевірки виявлена ознака здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначена абзацом 14 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.09.2012 за №1590/21902 (далі - Положення №346), а саме: участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Так, оспорюване рішення обґрунтовано наступним: у період з 03.08.2017 до 26.06.2018, здійснивши купівлю-продаж одних і тих же ОВДП (облігація внутрішньої державної позики)(на загальну суму 2 502 785 433,78 грн., у тому числі з купівлі ОВДП на суму 1 222 519 628,30 грн. та з продажу цих же ОВДП на суму 1 280 265 804,48 грн.) 16 фізичних осіб - клієнтів банку, отримали інвестиційний прибуток у розмірі 57 746 175,18 грн. 97,7 відсотків таких коштів отримані фізичними особами у готівковій формі у касі банку, а саме: 56 412 925,37 грн.

Правочини щодо операцій з цінними паперами фізичних осіб укладались банком, як брокером (далі - Брокер) від імені, за рахунок і за замовленнями фізичних осіб. Всі операції з ОВДП виконувались Брокером на підставі договорів на брокерське обслуговування операцій з цінними паперами у відповідності з разовими замовленнями фізичних осіб (далі - Замовлення). Всі Замовлення були лімітними, тобто: лімітне замовлення на купівлю - це замовлення купити цінні папери за ціною, що не перевищує суму, обумовлену клієнтом; лімітне замовлення на продаж - це замовлення продати цінні папери за ціною, що не нижча, ніж обумовлена клієнтом.

Замовлення містять чітко визначені умови, за якими фізичні особи бажали продати або купити певний пакет ОВДП, а саме: вид послуги (купівля/продаж); вид разового замовлення; реквізити ідентифікації ОВДП; кількість ОВДП; ціну одного ОВДП; тощо.

Крім того, особливістю здійснення банком, як брокером, фінансових операцій з купівлі-продажу ОВДП для зазначених клієнтів є те, що фактично кошти для проведення розрахунків з купівлі ОВДП клієнтами Брокеру не перераховувалися, а утримувалися від розрахунків з подальшого продажу цих ОВДП. За надані послуги фізичні особи виплачували кошти (винагороду та компенсацію витрат Брокера) на балансові рахунки 2901.

Перевіркою виявлено, що:

- ОВДП придбані фізичними особами за ціною, нижчою їх справедливої вартості;

- продаж ОВДП здійснювався за ціною, що наближена або вища їх справедливої вартості;

- фінансові операції з купівлі-продажу ОВДП здійснювалися за «процедурою Групового звіту» (укладення біржових контрактів, зобов`язання за якими забезпечені правами на отримання грошових коштів/цінних паперів на підставі відповідних зустрічних зобов`язань за біржовими контрактами цього ж Групового звіту).

Також зазначено, що серед фізичних осіб є клієнти банку, які: є близькою особою національного публічного діяча; в минулому був національним публічним діячем; має у власності нерухомість, частиною якої згідно з щорічною декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, безоплатно користується національний публічний діяч; є помічником-консультантом народного депутата України VIII скликання; займали посади заступника Голови Правління Банку та радника Голови Правління Банку.

У рішенні відповідач посилається на те, що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Державної служби фінансового моніторингу України, ОВДП є одним із інструментів, за допомогою якого здійснюється легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом.

Фінансові операції, проведені банком як Брокером на виконання Замовлень фізичних осіб, виявлялись банком за ознаками внутрішнього фінансового моніторингу, за кодом ознаки 900 «Інші фінансові операції, для яких у суб`єкта первинного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів або фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення» (окрім двох клієнтів банку із складу фізичних осіб).

Разом з тим, банк не використовував своє право, передбачене вимогами статті 10 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та розповсюдження зброї масового знищення» відмовитися від проведення таких фінансових операцій, а сам був учасником (Брокером) вказаних фінансових операцій.

За наявною у НБУ інформацією, купівля ОВДП за Замовленнями фізичних осіб здійснювалася на біржі. Продаж ОВДП на біржі здійснювався юридичними особами, які внаслідок таких дій отримували інвестиційний збиток в той час, як фізичні особи внаслідок подальшого продажу ОВДП отримували інвестиційний прибуток.

Подібні операції на ринку цінних паперів описані у Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення у 2015 році.

Абзацом 6 пункту 4.11 Програми управління комплаєнс-ризиком фінансового моніторингу АТ «Банк Альянс», затвердженої рішенням Правління банку від 08.12.2017 (протокол №119), передбачено, що ризиковими операціями можуть бути, зокрема, операції, методи та схеми проведення яких описані в Типологічних дослідженнях СУО.

Крім того, в банку на підставі ухвали суду, винесеної в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті 2053 та частиною третьою статті 2094 Кримінального кодексу України, проведено обшук та вилучені документи.

Відповідно до змісту ухвали, впродовж 2017-2018 років службові особи, зокрема, банку, діючи за попередньою змовою зі службовими особами, зокрема, ПАТ «Фондова Біржа ПФТС», інших брокерів та фізичними особами, вчинили операції щодо купівлі-продажу ОВДП (в тому числі ОВДП, які використовувалися у ризикових операціях), в режимі так званого «групового звіту» (укладення біржових контрактів, які забезпечені правами на отримання грошових коштів/цінних паперів на підставі відповідних зустрічних зобов`язань), що спрямовані на маскування незаконного походження коштів в особливо великому розмірі (в сумі понад 86 млн. грн.), що одержані внаслідок вчинення злочину, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто злочин, передбачений частиною третьою статті 209 Кримінального кодексу України.

Отже, відповідач у спірному рішення приходить до висновку, що невжиття банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму з використанням послуг банку, що призвело до здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а також наявність репутаційного та юридичного ризиків, що негативно впливають на діяльність банку, а отже створюють загрозу інтересам вкладників та іншим кредиторам банку, свідчить про неналежне забезпечення діяльності внутрішньобанківської системи запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансуванню тероризму, високий ризик використання банку під час проведення зазначених фінансових операцій для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Враховуючи викладене, Комітет вважає встановленим факт здійснення банком ризикової діяльності за ознакою, визначеною абзацом 14 пункту 3.3 глави 3 розділу 1 Положення №346, що є порушенням частини 1 статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Зрештою, посилаючись на абзац 11 пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення №346, у оскаржуваному рішенні вказано, що є підстави накласти на банк штраф у розмірі 2 600 000 грн. (не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, який станом на останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності становить 260 000 000 грн.) за здійснення ним ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Проаналізувавши вказані обставини, в контексті наведених норм та наявних в матеріалах справи доказів, суд виходить з наступного.

(1) Відповідно до частин 1 та 2 статті 48 Закону України від «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.

З пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення №346, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, можна визначити поняття ризикової діяльності, а саме - порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки, банківського, валютного законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення №346 визначено сім загальних ознак здійснення банком ризикової діяльності, а також ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Також вказаним пунктом передбачено, що рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку України або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до вказаного Положення. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.

Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути:

1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);

2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб;

3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано;

4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності;

5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності;

6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб;

7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.

Ознаками здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, зокрема, можуть бути: участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо) (абзац 14 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення та не заперечується сторонами, відповідач посилається на здійснення АТ «Банк Альянс» ризикової діяльності за ознакою визначеною абзацом 14 пункту 3.3 глави 3 розділу 1 Положення №346, що на думку відповідача є порушенням частини 1 статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та застосовує до позивача штраф саме за здійснення ризикової діяльності.

Водночас, абзац 14 пункту 3.3 глави 3 розділу 1 Положення №346, на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, відноситься до ознак ризикової діяльності саме в сфері фінансового моніторингу, а не взагалі ризикової діяльності, і передбачає участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажом цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Проаналізувавши Положення №346 в частині ознак ризикової діяльності, суд дійшов висновку, що «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються та характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення №346, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.12.2019 у справі №520/1636/19 (провадження №К/9901/23125/19).

Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, штрафи, що застосовуються в якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються пунктом 9.20 Положення №346, в той час як штраф за здійснення банком ризикової діяльності передбачено пунктом 9.21 Положення №346.

При цьому, відповідно до оскаржуваного рішення відповідачем до позивача застосований захід впливу у вигляді штрафу за пунктом 9.20 Положення №346, загальна сума якого, у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

Суд звертає увагу, що відповідач кваліфікує виявлені на його думку порушення саме як здійснення АТ «Банк Альянс» ризикової діяльності, застосовуючи при цьому ознаку здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, розроблені та затверджені в Положенні №346 самим НБУ, проте вони є відмінними від ознак здійснення ризикової діяльності та, відповідно, не підлягають застосуванню перехресно.

Тобто, у разі застосування заходу впливу за здійснення банком ризикової діяльності, штраф за що передбачено пунктом 9.21 Положення №346, то і кваліфікація має бути виключно за ознаками здійснення банком ризикової діяльності, а не за ознаками здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Те саме стосується і застосування заходу впливу за здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Натомість, застосувавши до позивача штраф за здійснення банком ризикової діяльності, що чітко вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач керувався пунктом 9.20 Положення №346, який передбачає застосування штрафу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу.

Інакше кажучи, застосований до позивача штраф за здійснення банком ризикової діяльності не містить в якості підстави для його накладення такої ознаки, як участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Таким чином, суд вважає, що відповідач безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену пунктом 9.20 Положення №346, що є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування спірного рішення.

(2) Як слідує з наведених норм, обов`язковою ознакою ризикової діяльності є загроза інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, перелік яких визначається нормативно-правовим актом відповідача.

Одночасно, рішення Національного банку про застосування заходу впливу має містити зміст (назву) заходу впливу, що застосовується до банку, реквізити документа, у якому зафіксовані порушення або зазначені ознаки здійснення банком ризикової діяльності / який містить інформацію про застосування іноземних санкцій, опис порушення (із зазначенням норм законів України, нормативно-правових актів Національного банку, які порушено) / ризикової діяльності / інформації про застосування іноземних санкцій або вчинених дій (бездіяльності) банку, що призвели до порушення або до здійснення ризикової діяльності. Рішення Національного банку про застосування заходу впливу оформляється в установленому Національним банком порядку та є обов`язковим для виконання (пункт 3.5 глави 3 розділу 1 Положення №346).

Крім того, згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, але вони є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Також необхідно зауважити, що порушення навіть одного критерію, передбаченого цією нормою, є самостійною підставою для визнання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень протиправними.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до пункту 3 частини 2 статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

За змістом ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.

Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

В той же час, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

З аналізу змісту Довідки (т. 1 а.с. 92-104), на яку посилається відповідач у спірному рішенні, як на джерело, в якому детально описано ознаки здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, вбачається, що всупереч вимогам не тільки пункту 3.5 глави 3 розділу 1 Положення №346, а і принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, передбаченого пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України, в Довідці відсутні будь-які посилання на порушення позивачем норм законів України та/або нормативно-правових актів Національного банку.

Те саме стосується і спірного рішення, яке також не містить таких тверджень про причинно-наслідкові зв`язки між відповідними нормами та встановленими обставинами.

Більше того, відповідачем не встановлено та не конкретизовано в Довідці яким чином описана ризикова діяльності у сфері фінансового моніторингу загрожувала інтересам вкладникам та іншим кредиторам банку.

Твердження у спірному рішенні про наявність репутаційних та юридичних ризиків, що негативно впливають на діяльність банку не є за висновком суду достатнім обґрунтуванням наявності загрози інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, оскільки, по-перше, відповідач обмежився лише загальною фразою без конкретизації причинно-наслідкових зв`язків між встановленими відповідачем обставинами та їх можливими наслідками, по-друге, є лише припущенням відповідача та, відповідно, грубим порушенням принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

Отже, в Довідці, так само, як в оскаржуваному рішенні, не зазначено та не доведено, яким чином фінансові операції з купівлі-продажу ОВДП, спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку.

Крім того, відповідачем не наведено чітких критеріїв, за якими зроблено висновок саме про ризикову діяльність АТ «Банк Альянс» з наведенням конкретних правових норм, на підставі яких можна встановити, що здійснення клієнтами банку таких операцій є ризиковою діяльністю банка.

(3) Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» Національний банк України є суб`єктом державного фінансового моніторингу, а банки - суб`єктами первинного фінансового моніторингу (пункт 1 частини 2 вказаної норми).

Згідно з положеннями частини 2 статті 14 названого Закону суб`єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов`язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому відповідним суб`єктом державного фінансового моніторингу, який згідно з цим Законом виконує функції регулювання і нагляду за суб`єктом первинного фінансового моніторингу.

Частиною 3 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» передбачено, що суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний самостійно проводити оцінку ризику своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та суб`єктами державного фінансового моніторингу, що здійснюють державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу, під час здійснення їх ідентифікації, а також в інших випадках, передбачених законодавством та внутрішніми документами з питань фінансового моніторингу, і вживати застережних заходів щодо клієнтів, стосовно яких встановлено високий ризик.

Згідно з вимогами частини 1 статті 9 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єкт первинного фінансового моніторингу відповідно до законодавства зобов`язаний на підставі поданих клієнтом (представником клієнта) офіційних документів або засвідчених в установленому порядку їх копій (якщо інше не передбачено цим Законом) здійснювати верифікацію клієнта (представника клієнта). Суб`єкт первинного фінансового моніторингу в процесі обслуговування клієнта зобов`язаний уточнювати інформацію про клієнта в порядку, встановленому суб`єктом державного фінансового моніторингу, який відповідно до цього Закону виконує функції державного регулювання та нагляду за відповідним суб`єктом первинного фінансового моніторингу.

Пунктом 1 частини 9 цієї ж статті встановлено, що суб`єкти первинного фінансового моніторингу під час ідентифікації та верифікації резидентів встановлюють для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові, дату народження, номер (та за наявності - серію) паспорта громадянина України (або іншого документа, що посвідчує особу та відповідно до законодавства України може бути використаним на території України для укладення правочинів), дату видачі та орган, що його видав, реєстраційний номер облікової картки платника податків України (або ідентифікаційний номер згідно з Державним реєстром фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів) або номер (та за наявності - серію) паспорта громадянина України, в якому проставлено відмітку про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків України чи номер паспорта із записом про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків України в електронному безконтактному носії. Банки як суб`єкти первинного фінансового моніторингу можуть не встановлювати щодо резидентів (фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб) реквізити іншого банку, в якому відкрито рахунок, і номер поточного рахунка.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави суду дійти до висновку, що закон чітко встановлює порядок та межі проведення ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку, підстави та умови проведення додаткового фінансового моніторингу банківських операцій. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №826/9686/17 (провадження №К/9901/46080/18).

Як стверджує позивач та видно з матеріалів справи, АТ «Банк Альянс» ідентифіковано, верифіковано та вивчено названих 16 фізичних осіб - клієнтів банку, у тому числі на підставі анкети опитувальника, податкових декларацій, накопичень на рахунках, договорів на брокерське обслуговування тощо, про що також зазначено в Довідці (т. 1 а.с. 93 - останній абзац), в межах, визначених Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», натомість відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено, які саме норми вказаного Закону порушив банк.

Водночас, судом також враховується, що ні в Довідці, ні в спірному рішенні не наведено жодного факту про те, що фінансовий стан зазначених клієнтів не оцінений належним чином та не наведено доказів, що можуть давати підстави вважати, що зазначені клієнти не мали можливості здійснювати фінансові операції з ОВДП на відповідні суми.

Судом також враховується, що, як стверджує представник позивача, оперативної інформації у вигляді зупинення фінансових операцій або запиту щодо надання додаткової інформації від Спеціально уповноваженого органу, що могло підтвердити підозри, позивачем у передбачений законом строк отримано не було, а тому були відсутні підстави для зупинення фінансових операцій, на підтвердження чого позивачем надано реєстр (т. 9 а.с. 205-206), в якому зазначено про дату надання та отримання запиту.

В свою чергу, здійснення АТ «Банк Альянс» ризикової діяльності відповідач пов`язує з:

- подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, у 2015 році, затвердженої наказом Державної служби фінансового моніторингу України від 25.12.2015 №166 (далі - Типологія №166);

- придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ;

- здійсненням таких операцій за разовими лімітними замовленнями клієнтів - за «процедурою Групового звіту»;

- виявленням серед фізичних осіб близької особи до публічного діяча, а також публічних діячів;

- ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 21.09.2018 у справі №761/36015/18, винесеної в рамках досудового розслідування, внесеного до ЄРДР 23.11.2017 за №22017000000000423 за фактом вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 205 та частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України.

З приводу таких підстав суд вважає за необхідне зазначити таке.

Дійсно, в розділі 6 Типології №166 зазначено, що крім того, все частіше у якості фінансового інструменту використовуються державні цінні папери - облігації внутрішньої державної позики. Так, придбані цінні папери за заниженою вартістю в подальшому реалізуються за ринковими цінами. Таким чином, одні учасники схеми отримують збитки, інші - інвестиційний прибуток.

Проте, само по собі зазначення в Типології №166 про використання в якості фінансового інструменту ОВДП не свідчить про подібність вказаних операцій 16 фізичних осіб, а наведені у цьому розділі приклади мають зовсім інший характер, а відтак вказане твердження відповідача, як у Довідці, так і у спірному рішення є необґрунтованим, безпідставним, а також таким, що суперечить фактичним обставинам справи.

Що стосується решти зазначених підстав, то ні в Довідці, ні в оспорюваному рішенні не зазначено, порушенням яких норм є вказані обставини, а відтак суд вважає, що відповідач дійшов до хибним висновків, поклавши такі підстави в основу спірного рішення.

Разом з тим, досліджуючи вказану решту підстав по суті, суд зважає на таке.

З приводу вартості придбання та реалізації ОВДП.

Як встановлено судом, у період з 04.08.2017 до 26.06.2018 послугами АТ «Банк Альянс» скористались зазначені фізичні особи на підставі офіційно укладених договорів про брокерське обслуговування, копії яких наявні в матеріалах справи.

При цьому, представник позивача посилається на те, що банк, як брокер на документально оформлені замовлення клієнтів здійснював свою діяльність на фондовій біржі ПФТС, за результатами чого отриманий прибуток, тобто виконання таких угод було для банку прибутковим та мало економічну доцільність. При здійсненні операцій не використовувалися ані кошти вкладників, ані кошти інших кредиторів АТ «Банк Альянс».

Представник позивача також звертає увагу, що предметом купівлі-продажу були саме ОВДП, тобто державні цінні папери, а не «сміттєві» цінні папери невідомих емітентів (обіг яких заборонений або тимчасово припинений).

Всі угоди щодо купівлі-продажу ОВДП здійснювались виключно на біржі ПФТС згідно з Правилами біржових торгів професійними учасниками торгів, які є загальновідомими та публічними. Укладення угод відбувалось в електронній системі біржи ПФТС, а розрахунки здійснювались через банк - Публічне акціонерне товариство «Розрахунковий центр з обслуговування договорів на фінансових ринках», власником якого є відповідач.

Вказує представник позивача і на те, що з загальноприйнятої практики, перед тим, як надати заявку до банку на купівлю ОВДП клієнт самостійно визначає умови здійснення такої послуги. Такий аналіз клієнт може здійснювати за допомогою відкритих (публічних) джерел та/або за допомогою спеціалізованих компаній, які на комерційній основі надають такий аналіз.

Наприклад, інформація, розміщена на сайті Професійної асоціації учасників ринків капіталу та деривативів (www.pard.ua) у розділі сервісу з обробки даних про фондовий ринок, відображена середньозважена ринкова ціна, яку можна сформувати за загальною кількістю ОВДП доступних до торгів або за відповідним ISIN, також подібну інформацію можливо отримати безпосередньо з сайту фондової біржі ПФТС, де відображені котирування відповідних ОВДП та/або підсумки торгів за день, де наявні максимальні ціни тощо.

За допомогою зазначеної інформації клієнт розуміє межі ринкової вартості та може визначити можливі варіанти торгів для отримання прибутку, наприклад купівля за середньозваженою ціною, продаж за максимальною.

Ще одним джерелом інформації для клієнта є оприлюднена відповідачем «Справедлива вартість цінних паперів, які приймаються Національним банком України як забезпечення виконання зобов`язань, та коригуючі коефіцієнти для них», проте, як стверджує представник позивача, в умовах здійснення ринкових торгів розуміння ціни виключно за справедливою вартістю не може здійснюватися, так як це розраховувана величина, яка базується на даних за тривалий час та не є виключеною, також вона є єдиною на дату, тому для клієнта не може бути опорною, так як операції для клієнта мають бути економічно доцільними.

Вказаний ресурс дає повне розуміння реальної ціни на цінні папери за його ISIN на дату здійснення операції від максимальної до мінімальної, що дозволяє клієнту здійснити прогнозування майбутнього прибутку.

На підтвердження зазначеного позивачем надано інформацію (т. 9 а.с. 152-203) щодо рівня цін на відповідні серії цінних паперів, що наявні на сайті асоціації на момент їх аналізу банком та які слугували опорними для визначення цін клієнтами банку для проведення відповідних операцій та інформацію щодо порівняння ринкової та справедливої вартості НБУ щодо зазначених серій цінних паперів на дати здійснення операцій. Розміщений коридор цін щодо кожного цінного паперу на її сайті визначає ризиковість здійснення операції та її підозрілість.

На підставі вказаних даних, як стверджує представник позивача та що не спростовано відповідачем, операції з купівлі-продажу ОВДП клієнтами АТ «Банк Альянс» входили в зазначений коридор, а отже не носили в собі ризик завищення або заниження ціни.

Щодо здійсненням таких операцій за разовими лімітними замовленнями клієнтів - за «процедурою Групового звіту».

З пояснень представника позивача вбачається, що процедура «Групового звіту» широко відома в практиці здійснення купівлі-продажу цінних паперів на фондових біржах та є абсолютно легальною, оскільки прямо передбачена положеннями Закону України «Про депозитарну систему України», а інформація щодо зазначеного типу є прозорою та розміщена на офіційних сайтах бірж.

Одночасно, представник позивача вказує на те, що такі послуги передбачені тарифами та оприлюднені на веб-сайтах фондових бірж, зокрема, ПАТ «Фондова Біржа ПФТС».

Тобто, використання процедури купівлі-продажу ОВДП на підставі «Групового звіту» не є певною особливістю або фактором для виникнення певної підозри у банку щодо здійснення ризикової діяльності.

Крім того, відповідно до пункту 1 розділу VI Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затверджених рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.12.2006 №1449 (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 15.11.2011 №1638) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23.01.2007 за №52/13319, разове замовлення надається клієнтом торговцю та містить розпорядження на визначених умовах виконати певну операцію з конкретними цінними паперами або іншими фінансовими інструментами в інтересах клієнта відповідно до договору на брокерське обслуговування. До переліку видів разового замовлення відносяться, зокрема: лімітне замовлення на купівлю - замовлення купити цінні папери або інші фінансові інструменти за ціною, що не перевищує обумовлену клієнтом; лімітне замовлення на продаж - замовлення продати цінні папери або інші фінансові інструменти за ціною, що не нижча, ніж обумовлена клієнтом.

Разове замовлення діє протягом встановленого клієнтом строку (замовлення протягом строку) або до моменту його виконання чи відміни (відкликання) клієнтом (відкрите замовлення) (пункт 3 розділу VI вказаних Правил).

В Довідці, так само як в оскаржуваному рішенні не зазначено, яким чином такі фінансові операції спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку.

За відсутності будь-яких доводів, аргументів та доказів протилежного з боку відповідача, суд вважає такі доводи позивача обґрунтованими.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що зазначені фінансові операції свідчать про ризикову діяльність банку, оскільки вони є такими, що не заборонені чинним законодавством, а доказів визнання в судовому порядку укладених договорів недійсними, неукладеними, удаваними тощо до матеріалів справи не надано.

Щодо виявлення серед фізичних осіб близької особи до публічного діяча, а також публічних діячів.

З матеріалів справи видно, що відповідачем у Довідці віднесено до таких осіб (т. 1 а.с. 94): близьку особу національного публічного діяча; особу, яка в минулому була національним публічним діячем - народним депутатом України VII скликання; особа має у власності нерухомість, частиною якої згідно з щорічною декларацією особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, безоплатно користується національний публічний діяч; особа є помічником консультантом народного депутата України VIII скликання.

Водночас, у спірному рішенні такий перелік розширено (т. 2 а.с. 86) та віднесено таких осіб: близьку особу національного публічного діяча; особу, яка в минулому була національним публічним діячем; особа має у власності нерухомість, частиною якої згідно з щорічною декларацією особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, безоплатно користується національний публічний діяч; особа є помічником консультантом народного депутата України VIII скликання; особи займали посади заступника голови правління банку та радника голови правління банку.

Проте, спірне рішення не містить посилань на конкретні дані, які стали підставою для таких висновків, так само як і не містить посилання на відповідну норму, на підставі якої зроблено такий висновок.

При цьому, відповідно до пункту 25 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» національні публічні діячі - фізичні особи, які виконують або виконували протягом останніх трьох років визначені публічні функції в Україні, а саме: Президент України, Прем`єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України; перші заступники та заступники міністрів, керівники інших центральних органів виконавчої влади, їх перші заступники і заступники; народні депутати України; Голова та члени Правління Національного банку України, члени Ради Національного банку України; голови та судді Конституційного Суду України, Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів; члени Вищої ради правосуддя, члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, члени Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів; Генеральний прокурор та його заступники; Голова Служби безпеки України та його заступники; Директор Національного антикорупційного бюро України та його заступники; Голова Антимонопольного комітету України та його заступники; Голова та члени Рахункової палати; члени Національної ради з питань телебачення і радіомовлення України; надзвичайні і повноважні посли; Начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, начальники Сухопутних військ України, Повітряних Сил України, Військово-Морських Сил України; державні службовці, посади яких належать до категорії «А»; керівники обласних територіальних органів центральних органів виконавчої влади, керівники органів прокуратури, керівники обласних територіальних органів Служби безпеки України, голови та судді апеляційних судів; керівники адміністративних, управлінських чи наглядових органів державних та казенних підприємств, господарських товариств, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50 відсотків; керівники керівних органів політичних партій та члени їх центральних статутних органів.

Аналіз вказаних обставин в контексті наведеної норми свідчить про те, що до національних публічних діячів не віднесено: особу, яка має у власності нерухомість, частиною якої згідно з щорічною декларацією особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, безоплатно користується національний публічний діяч; особу, яка є помічником консультантом народного депутата України VIII скликання; особи, які займали посади заступника голови правління банку та радника голови правління банку.

Крім того, як обґрунтовано за висновком суду стверджує позивач, лише один клієнт банку відноситься до близької особи національного публічного діяча - ОСОБА_1 , яка з метою уникнення корупційних ризиків виявлена банком. При цьому, клієнт не приховував факт зв`язаності та надав до банку всі необхідні підтверджуючі документи (анкети опитувальники, документи, що підтверджують джерела походження коштів тощо).

Більше того, позивач зазначає, що приділив особливу увагу операціям такого клієнта, про що свідчить інформація у вигляді витягу з реєстру фінансових операцій (т. 9 а.с. 204), що надані до спеціально уповноваженого органу за відповідними кодами ознак обов`язкового фінансового моніторингу, зокрема, щодо клієнта з високим рівнем ризику, а також, з метою приділення особливої уваги в частині операцій з ОВДП, за кодом внутрішнього фінансового моніторингу « 900».

Щодо решти клієнтів представник позивача зазначив, що зазначені критерії не є ризиковими та широко розповсюджені між звичайними клієнтами банку, особливо зважаючи на ту обставину, що стосовно них відсутня негативна інформація у відкритих (публічних) джерелах та/або порушені кримінальні справи щодо корупційних дій.

Стосовно ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 21.09.2018 у справі №761/36015/18.

З пояснень представника позивача встановлено та не заперечується відповідачем, що вказана ухвала отримана АТ «Банк Альянс» 12.10.2018, тобто вже після того, як фінансові операції зазначених клієнтів було проведено, що виключає можливість будь-яким чином її врахувати.

Разом з тим, суд вважає обґрунтованим твердження позивача, що клієнти банку не є фігурантами зазначеного кримінального провадження.

Крім того, сам по собі факт порушення кримінальної справи за фактом вчинення певних злочинів не може слугувати належним доказом здійснення ризикової діяльності банком.

Стосовно тверджень представника відповідача, що (1) обов`язок довести, що в діях клієнта або банку немає ознак здійснення ризикової діяльності, покладається на банк, (2) позивачем не спростовано той факт, що внаслідок здійснення ним як брокером операцій щодо купівлі-продажу ОВДП, юридичні особи отримували інвестиційний збиток, а фізичні особи - інвестиційний прибуток, слід зазначити наступне.

По-перше. Дійсно, згідно з пунктом 3.4 глави 3 розділу І Положення №346 обов`язок довести, що в діях клієнта або банку немає ознак здійснення ризикової діяльності, покладається на банк.

Водночас, згідно з пунктом 1.2 глави 1 розділу І Положення №346 це Положення визначає підстави і порядок запровадження Національним банком особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, банківського, валютного законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а саме: Закону про запобігання легалізації, Закону про банки в частині запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку, що регулюють діяльність банків у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - законодавство з питань фінансового моніторингу), або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, а також у разі застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі в банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи (далі - застосування іноземних санкцій).

Глава, в якій закріплено вказаний обов`язок називається «Підстави та порядок застосування заходів впливу».

З наведених норм є очевидним, що такий обов`язок виникає у банку, як підконтрольного відповідачу суб`єкта, у межах правовідносин між НБУ та банком на стадії застосування заходів впливу.

Як вже зазначено, позивач надав свої заперечення до Довідки листом від 15.05.2019 №16/2-1437-БТ, які проігноровані відповідачем, оскільки спірне рішення не містить будь-яких аргументів та доводів на спростування та/або врахування таких заперечень.

У даному випадку, вказана стадія завершена та вирішення питання щодо правомірності застосування відповідачем до позивача заходу впливу знаходиться у вирішенні суду адміністративної юрисдикції, порядок здійснення судочинства в якій встановлено КАС України.

Отже, в даному випадку саме на відповідача, як суб`єкта владних повноважень, покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, що передбачено частиною 2 статті 77 КАС України.

По-друге. Згідно з частиною 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Отже, позивач не зобов`язаний спростовувати те, що на думку відповідача юридичні особи отримали інвестиційний збиток, що також виходить за межі розсудливості та розумності.

Крім того, однією з ключових ознак господарської діяльності є її вчинення на власний ризик, а відтак юридичні особи самостійно, на власний ризик, вільно здійснюють свою господарську діяльність, і лише вони обирають шляхи, напрями та способи здійснення такої діяльності, самостійно вирішують економічну обґрунтованість та зваженість тих чи інших заходів, збитковість чи ні тих чи інших операцій, у зв`язку з чим, а також враховуючи, що відповідач не наділений повноваженнями вирішувати за суб`єкта господарювання у процесі здійснення ним відповідної діяльності, або надавати поради що і яким чином необхідно робити, висновок НБУ щодо збитковості, доцільності, обґрунтованості тощо тих чи інших заходів, господарських операцій тощо є хибним та не ґрунтується на вимогах чинного законодавства України.

За таких обставин, суд не приймає зазначені представником відповідача доводи до уваги.

З огляду на викладене у сукупності, твердження НБУ про неправильне визначення рівня ризику, що призвело до нездійснення банком поглибленої перевірки щодо зазначених осіб та нездійснення банком інших заходів з метою зменшення виявлених ризиків, у тому числі з використанням наданого позивачу права відмови від проведення фінансової операції, передбаченого статтею 10 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем не доведено, з посиланням на допустимі та достатні докази, наявність у діях АТ «Банк Альянс» ознак ризикової діяльності, яка б могла завдати шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку.

Підсумовуючи наведено загалом, зважаючи на порушення відповідачем при прийнятті рішення 08.08.2019 №358/БТ не тільки вимог профільного законодавства, затвердженого самим відповідачем, а і грубе порушення вимог частини 2 статті 2 КАС України за встановлених судом обставин, суд прийшов до висновку про протиправність оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і не довів правомірності свого рішення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини 1 статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки даний позов сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, підлягає задоволенню повністю, а згідно наявного у справі платіжного документа позивачем за його подання сплачено судовий збір у розмірі 19210 грн, то вказана сума підлягає поверненню позивачу за рахунок НБУ.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 255 КАС України,

вирішив:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Банк Альянс» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Національного банку України від 08 серпня 2019 року №358/БТ про накладення штрафу на Акціонерне товариство «Банк Альянс».

Стягнути з Національного банку України на користь Акціонерного товариства «Банк Альянс» витрати по сплаті судового збору у розмірі 19210 (дев`ятнадцять тисяч двісті десять) гривень.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» цього ж Кодексу.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - Акціонерне товариство «Банк Альянс» (місцезнаходження юридичної особи: вулиця Січових Стрільців, будинок 50, місто Київ, 04053; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 14360506).

Відповідач - Національний банк України (місцезнаходження юридичної особи: вулиця Інститутська, будинок, 9, місто Київ, 01601; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 00032106).

Повний текст рішення складено 18.06.2020.

Головуючий суддя О.М. Чудак

Суддя К.С. Пащенко

Суддя Т.І. Шейко