Ухвала суду № 8956130, 26.11.2008, Апеляційний суд Київської області

Справа №11-1046 2008р. Головуючий у 1 інстанції- Рудик Ю.В.

Категорія- ст. 309 ч.1 КК Доповідач- Колокольнікова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2008р. Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого- Авраменка М.Г.

суддів - Колокольнікової Н.М., Літвінова Є.В.

з участю прокурора - Нечепоренко С.М.

захисника- Шкребтій В.В.

засудженого - ОСОБА_2

розглянули у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача на вирок Миронівського районного суду Київської області від 25 вересня 2008 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта базова середнея, в силу ст.89 КК України не судимого

- засудженого за ст.306 ч.1 КК України, на підставі ст.69 КК України - три роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ст. 307 ч.2 КК України, на підставі ст.69 КК України - п'ять років позбавленняч волі без конфіскації майна, за ст.308 ч.2 КК України, на підставі ст.69 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ст. 309 ч.2 КК України - три роки позбавлення волі, за ст.3174.1 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі, за ст.321 ч.1 КК України - два роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_2 остаточно до відбування призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст.75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши строк - три роки та покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально- виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично, у дні визначені органом кормінально-виконавчої системи, з'являтись для реєстрації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ МВС України ( код ЗКПО 25574713, p.p. 35222002000460 УДК у Київській області МФО 821018) 1155 грн 94 коп за проведення судово-хімічної експертизи наркотичних засобів.

Згідно вироку, в кінці січня 2008 р. ОСОБА_2, перебуваючи в м.Черкаси, у невстановленої досудовим слідством особи, в районі розташування магазину "Макдональс", з метою збуту придбав 40 упаковок сильнодіючого медичного препарату "Трамадол", обіг якого обмежено, по ціні 30 грн за упаковку по 10 капсул на загальну суму 1200 грн. Придбаний медичний препарат "Трамадол" ОСОБА_2 перевіз за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, де зберігав з метою подальшого збуту.

Протягом лютого 2008 р ОСОБА_2 неодноразово збував по ціні 80 грн за упаковку громадянам м. Миронівка : ОСОБА_3, ОСОБА_4 Частину грошей, отриманих від реалізації сильнодіючого медичного препарату "Трамалол" ОСОБА_2 використав для придбання того ж препарату. Так в період з березня- травня 2008 р ОСОБА_2 перебуваючи в м.Черкаси у невстановленої досудовим

слідством особи, повторно придбав 40 упаковок сильнодіючого медичного препарату "Трамадол" які перевіз за місцем свого постійного проживання в АДРЕСА_1, де продав ОСОБА_3., ОСОБА_4.ОСОБА_6, ОСОБА_7

Залишок цього сильнодіючого медичного препарату ОСОБА_2 на протязі червня-липня 2008 р. збував за місцем свого проживання тим же особам.

Так, 15 липня 2008 р. в обідній час ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого постійного проживання в квартирі АДРЕСА_1 виготовив ацетильований опій, який є особливо небезпечним наркотичним засобом. Частину виготовленого наркотичного засобу він увібрав в одноразовий медичний шприц і цього ж дня в обідній час безоплатно збув ОСОБА_8

Цього ж дня, біля 15 год 45 хв., під час огляду квартири АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено два медичних шприца одноразового використання - один ємкістю 2, 0 мл, в якому виявлено речовину коричневого кольору об'ємом 1, 5 мл, інший - ємкістю 3, 0 мл, в якому виявлено речовину коричневого кольору об'ємом 1, 3 мл.

Згідно висновку експерта №1035 /х від 29 липня 2008р. в першому медичному шприцу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено в перерахунку на суху речовину - 0, 1908 г, в другому медичному шприцу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом в перерахунку на суху речовину - 0, 1034 г, а всього загальною вагою 0, 2942 г. Крім того працівниками міліції було виявлено та вилучено 82 капсули біло-червоної по кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, які, згідно висновку цієї ж експертизи, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено- трамадол, масою 4, 1 г. Вилучені наркотичні засоби ОСОБА_2 зберігав з метою подальшого збуту.

З початку червня 2008 р. ОСОБА_2, придбаний у невстановленої досудовим слідством особи, наркотичний засіб "Трамадол" за місцем свого постійного проживання в АДРЕСА_1 збував ОСОБА_3..ОСОБА_4.ОСОБА_6, ОСОБА_7 по ціні 80 грн. за упаковку.

У червні 2008 р, ОСОБА_2 у невстановленої досудовим слідством особи в м. Черкаси оплатно за 1500 грн, отриманих від продажу наркотичних засобів, придбав 45 упаковок капсул наркотичного засобу "Трамадол", які перевіз в м. Миронівка і продавав за місецм свого постійного проживання, по 80 грн за упаковку , ОСОБА_3., ОСОБА_4, ОСОБА_6ОСОБА_7

Протягом червня- липня 2008 р , придбаний наркотичний засіб "Трамадол" у невстановленої досудовим слідством особи, ОСОБА_2, створюючи зручності та зацікавленість у придбанні наркотичниз засобів, надав своє житлове приміщення квартиру АДРЕСА_1 ОСОБА_3..ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 для вживання наркотичного засобу "Трамадол".

Крім цього, на протязі червня- липня 2008 р. до вказаної квартири біля восьми разів приходив ОСОБА_4, з яким ОСОБА_2 спільно на кухні виготовляв ацетильований опій, який є особливо небезпечним наркотичним засобом та надавав це приміщення для його вживання.

15 липня 2008 р. в обідній час, ОСОБА_2, знаходячись в цій же квартирі з ОСОБА_10, в емальованій кострюлі виготовив наркотичний засіб -ацетильований опій, частину якого вжили шляхом ін'єкцій. Залишок виготовленого наркотичного ОСОБА_2 увібрав в три одноразових медичних шприца, один з шприців ОСОБА_2 в цей же день безоплатно збув ОСОБА_8, який вжив його в цій же квартирі, інших два шприца були вилучені працівниками міліції під час огляду квартири.

Не обмежуючись придбанням та збутом наркотичного засобу "Трамадол", ОСОБА_2, на початку липня 2008 р. в нічний час з метою викрадення

наркотичної сировини, на власному велосипеді з м. Миронівка приїхав в с.Салів Миронівського району . З заздалегідь виявленої земельної ділянки, що розташована по АДРЕСА_3 і належить ОСОБА_11, ОСОБА_2 зірвав зелені рослини маку та перевіз за місцем свого постійного проживання в м. Миронівка АДРЕСА_1, де зберігав з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу та його збуту.

15 липня 2008 р. під час огляду квартири АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено плоди-коробочки зеленого кольору у стані молочно- воскової стиглості з фрагментами стебел та коріння.

Згідно висновку експерта №1035/к від 29 липня 2008 вони є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- маковою соломою (невисушеною) загальною масою 17, 9 кг, м'ясорубку з вологою на дотик речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться на робочих частинах м'ясорубки і згідно висновку вказаної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- маковою соломою (невисушеною) вагою 6, 5 г, вологу на дотик речовину рослинного походження коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- маковою соломою ( невисушеною) вагою 59, 5 г., а всього загальною вагою 17, 966 кг яку ОСОБА_2 зберігав з метою збуту.

В апеляції держобвинувач, не оспорюючи вироку суду в частині доведенності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв"язку з неправильним застосуванням кримінального закону, необхідністю застосування більш суворого покарання, виключивши з вироку ст. 69, 75 КК України.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати, винними у вчиненні злочинів та призначити покарання :

за ч.1 ст.321 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України - до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.306 КК України - до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.317 КК України - до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 308 КК України - до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України - до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки суд без достатніх підстав, в порушення вимог ч.1ст.69 КК України, згідно з якими за наявності декількох обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м"якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті 3а цей злочин, не зазначив конкретних пом"якшуючих вину ОСОБА_2 обставин, що стали підставою для прийняття рішення, призначив покарання за ч.2 ст.307, ч.1 306, ч.2 ст.317, ч.2 ст.308 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі.

Крім цього, суд безпідставно, в порушення вимог ст.75 КК України, згідно вимог якої при її застосуванні враховується тяжкість вчиненого злочину та особа засудженого, звільнив ОСОБА_2 на підставі ст.75 КК України від покарання та встановив іспитовий строк 3 роки. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2 протягом тривалого часу вчинив ряд тяжких - ч.2 ст.307, ч.2 ст.308 КК України та особливо тяжких ч.1 ст.306, ч.2 ст.317 КК України злочинів.

А тому, звільнення ОСОБА_2 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необгрунтованим.

В запереченнях на апеляцію, захисник ОСОБА_12 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, мотивуючи тим, що суд першої інстанції чітко вказав обставини, на підставі яких застосував ст. ст. 69, 75 КК України. Крім того, ОСОБА_2 на даний час добровільно проходить курс лікування від синдрому залежності від оптантів, що стверджується відповідною довідкою та вирішує питання про працевлаштування.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого та його захисника, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція держобвинувача підлягає частковому задоволенню виходячи із слідуючого.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме : із протоколу судового засідання, суд першої інстанції фактично не роз"яснив підсудному положення ст. 299 КПК України щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження та наслідків. Такий запис в цьому протоколі відсутній. Проте, судове слідство проведено відповідно ст. 299 КПК України.

Вказане порушення вимог кримінально-процесуального закону, на думку апеляційного суду, є істотним, оскільки порушує право підсудного на захист, а тому вирок суду підлягає скасуванню, на підставі ст. 367 п.3 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки судом першої інстанції не досліджувались всі докази стосовно фактичних обставин справи, апеляційний суд позбавлений можливості вирішити питання щодо домірності призначеного судом ОСОБА_2 покарання, зокрема -обґрунтованості застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути наведені недоліки, всебічно, повно, об"єктивно розглянути справу з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального законів і прийняти законне та обгрунтоване рішення.

На підставі наведного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив :

апеляцію державного обвинувача - задовольнити частково, вирок

Миронівського районного суду Київської області від 25 вересня 2008 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.