Постанова № 8847905, 31.03.2010, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

31 березня 2010 р. № 8/343

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Кравчука Г.А.,

суддів:Мачульського Г.М.,

Олійника В.Ф. (доповідач),

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргуПідприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів

"Спілка онкоінвалідів "ІНЛЮКС", м. Київ

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2010

у справі№8/343 господарського суду міста Києва

за позовомПідприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів

"Спілка онкоінвалідів "ІНЛЮКС", м. Київ

до1. Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча

компанія "Енергоатом", м. Київ,

2. Відкритого акціонерного товариства "Укрстальконструкція",

м. Київ

третя особа:Відкрите акціонерне товариство "Трест Київміськбуд - 3", м. Київ

провизнання недійсною документації та зобов'язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

позивача -Янковська Ю.В.;

відповідача 1 -

відповідача 2 -Марченко О.Л.; Коваленко М.О.;

не з'явилися;

третьої особи -не з'явилися; В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2008 року Підприємство Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "ІНЛЮКС" (надалі - Підприємство "ІНЛЮКС") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (надалі - ДП "НАЕК "Енергоатом", відповідач-1) та Відкритого акціонерного товариства "Укрстальконструкція" (надалі - ВАТ "Укрстальконструкція", відповіда-2) , третя особа - Відкрите акціонерне товариство "Трест Київміськбуд - 3" (згідно останніх уточнень до позовної заяви від 10.08.2009р.) про визнання протоколу розкриття тендерних пропозицій учасників торгів №1631 від 16.09.2008 недійсним в частині зазначення у графі "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією" напроти позивача фрази: "В комерційній пропозиції не зазначена сума ПДВ; визнання недійсним п.4 додатку №1 до тендерної документації ДП "НАЕК "Енергоатом", по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених ДП "НАЕК "Енергоатом" (оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315); зобов’язання ДП "НАЕК "Енергоатом", внести зміни до протоколу розкриття тендерних пропозицій №1631 від 16.09.2008, а саме: включити до графи "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією" напроти учасника №2 ВАТ "Укрстальконструкція" фразу: не надано довідку в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання (в тому числі своєчасності виконання) за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, та у додатку № 1 до протоколу розкриття тендерних пропозицій у п.5 "1.1 Перелік кваліфікаційних вимог, документів, що подаються учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам" напроти ВАТ "Укрстальконструкція" - немає; визнання недійсним протоколу тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 28.10.2008 в частині прийняття рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" про визначення переможцем торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС" (оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) ВАТ "Укрстальконструкція"; визнання недійсним акцепт тендерної пропозиції ВАТ "Укрстальконструкція" (код ЄДРПОУ 01412868, 01001, вул. А.Городецького, 11-В) наданий ДП "НАЕК "Енергоатом" по торгам на закупівлю робіт з будівництва об’єкта Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення № 14651 (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 17 (315); зобов’язання ДП "НАЕК "Енергоатом" визнати найкращою тендерну пропозицію позивача та надати акцепт тендерної пропозиції підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" по торгах на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС" (оголошення №14651)(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315); зобов’язання ДП "НАЕК "Енергоатом" укласти договір з підприємством Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" за результатами торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651) (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) на умовах тендерної документації ДП "НАЕК "Енергоатом" та тендерної пропозиції підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс"; в частині визнання недійсною тендерну документацію ДП "НАЕК "Енергоатом" по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених ДП "НАЕК "Енергоатом" (оголошення №14651) (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) та в частині необхідності наявності в ліцензії учасника торгів в переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії виду робіт –"Генеральний підрядник у будівництві" провадження у справі припинити. (а.с. 3-9 т.1, а.с. 197-198 т.2).

Рішенням господарського суду м. Києва від 30.09.2009 у справі №8/343 (судді: головуючий - Катрич В.С., Власов Ю.Л,, Нарольський М.М.) позов задоволено частково, визнано недійсним рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" про відхилення тендерної пропозиції Підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" по торгам на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС". Визнано недійсним рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" в частині прийняття рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" про визначення переможцем торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС" (оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 17(315) ВАТ "Укрстальконструкція". Визнано недійсним договір укладений між ДП "НАЕК "Енергоатом" та ВАТ "Укрстальконструкція" за результатами торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651 (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315). В іншій частині у задоволенні позову відмовлено. В частині визнання недійсною тендерної документації ДП "НАЕК "Енергоатом" по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених ДП "НАЕК "Енергоатом" (оголошення №14651)(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) та в частині необхідності наявності в ліцензії учасника торгів в переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії виду робіт –"Генеральний підрядник у будівництві" провадження у справі № 8/343 припинено. Стягнуто з ДП "НАЕК "Енергоатом" державне мито у розмірі 42,50грн. та витрат з інформаційно-технічного забезпечення судових процесів у розмірі 59,00 грн. Стягнуто з ВАТ "Укрстальконструкція" державне мито у розмірі 25,50грн. та витрат з інформаційно-технічного забезпечення судових процесів у розмірі 35,40грн. (а.с. 238-252 т.2).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2010 у справі №8/343 (судді: головуючий - Корсак В.А., Авдеєв П.В., Коршун Н.М.) апеляційну скаргу Підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" було залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задоволено. Рішення господарського суду м. Києва від 30.09.2009 у праві №8/343 скасовано частково. Резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції: "В позові відмовити в повному обсязі. В частині визнання недійсною тендерної документації ДП "НАЕК "Енергоатом" по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених ДП "НАЕК "Енергоатом" (оголошення №14651)(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) та в частині необхідності наявності в ліцензії учасника торгів в переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії виду робіт –"Генеральний підрядник у будівництві" провадження у справі припинити." Стягнуто з Підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" 42,50 грн. –державного мита за подання апеляційної скарги (а.с. 82-92 т.3).

В касаційній скарзі Підприємством Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "ІНЛЮКС" ставиться питання про скасування постанови суду апеляційної інстанції та прийняття нового рішення, яким змінити рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2009 року по справі №8/343, а саме: абз.5 резолютивної частини змінити наступним абзацом: " Зобов’язати Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" укласти договір з Підприємством Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" за результатами торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651) (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315).". В іншій частині рішення залишити без змін, оскільки, на думку касатора, суди при прийнятті рішень порушили норми матеріального та процесуального права, зокрема п.54 Тимчасового положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого постановою КМУ №274 від 28.03.2008, ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 16, 203, 215, 228, 638, 649 ЦК України, ст. 193 ГК України та ст.ст. 42, 43, 12, 33, 34, 43 ГПК України.

Перевіривши за матеріалами справи наведені в скарзі доводи Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Відповідно до абз.4 п.53 зазначеного Тимчасового положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №274 від 28 березня 2008 року (що діяло на момент подачі тендерних пропозицій та їх розкриття) розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та місці, зазначених у тендерній документації. Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, правильність їх оформлення, а також оголошується найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, Підприємство Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" отримало тендерну документацію по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"(далі за текстом –відповідач-1, ДП "НАЕК "Енергоатом") (оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17(315).

16 вересня 2008 року відбулося розкриття тендерних пропозицій по торгах на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС". Участь в тендері взяло 3 підприємства:

1. ВАТ "Енергодарбуд", код ЄДРПОУ: 00120052, адреса: 71504, Запорізька область, вул. Промислова, 44б, а/с 501, тел.: (06139) 3-31-62 (далі за текстом –учасник № 1);

2. ВАТ "Укрстальконструкція", код ЄДРПОУ: 01412568, адреса: 01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 11-В, тел.: (044) 278-71-59, 278-38-92 (далі за текстом –учасник № 2);

3. Підприємство "Інлюкс", код ЄДРПОУ: 35527855, адреса: 02217, м. Київ, вул. Закревського, 21, тел.: 545-18-55 (далі за текстом –учасник № 3);

У протоколі розкриття тендерних пропозицій до учасника №1 до протоколу не були включені ніякі зауваження.

Учасником №2 у складі своєї пропозиції надані: прострочена довідка, видана агентством з питань банкрутства 13.08.2008, прострочена довідка з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів, дійсна до 05.09.2008, в комерційній пропозиції не зазначені одиниці виміру гарантійного строку експлуатації. У графі "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією" напроти позивача зазначено: "В комерційній пропозиції не зазначена сума ПДВ".

Під час розкриття тендерних пропозицій учасник №3 зауважив на відсутність у складі тендерної пропозиції учасника №2 довідки в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання (в тому числі своєчасності виконання), за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, яка вимагалася в позиції 5 п.п. 7.1. п. 7. Тендерної документації.

Під час розкриття тендерних пропозицій учасник №1 зауважив, що у тендерній документації відповідача-1 передбачалася обов’язкова вимога щодо наявності в переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії учасника "Генеральний підрядник у будівництві", а у ліцензії на будівельну діяльність підприємства "Інлюкс" відсутній вид діяльності –"Генеральний підряд".

03.11.2008 року підприємством "Інлюкс" отримано факсом повідомлення про результати торгів від 31.10.2008 №13977/11, в якому зазначено, що переможцем торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. КорпусГ" для ВП "Запорізька АЕС" визнано ВАТ "Укрстальконструкція".

04.11.2008 року позивач отримав лист від відповідача-1 №13876/11 від 29.10.2008, в якому зазначалося, тендерний комітет ДП НАЕК "Енергоатом" на виконання п.29 "Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого постановою КМУ від 17.10.08 №921 відхилив надану позивачем тендерну пропозицію на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС" на підставі п.61 абз.2, 3 вищевказаного Тимчасового положення, оскільки, тендерна пропозиція учасника №3 - Підприємства "Інлюкс" не відповідала кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації: зауваження до банківської гарантії, не вказано місцезнаходження замовника та виконавця, що суперечить вимогам п. 4 Розділу ІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.04 №639, пропозиція учасника не містить кошторисних розрахунків із зазначенням статей витрат, поетапної вартості, що не відповідає вимогам Тендерної документації та згідно довідки щодо кількості, переліку та стану виконання аналогічних договорів підприємство працює в будівельній галузі лише один рік (з 2007р.) та виконувало в основному ремонті роботи адміністративних та житлових будинків –відсутній досвід виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт складних промислових об’єктів атомної енергетики.

07.11.2008 року відповідачем-1 було направлено факсом позивачу повідомлення №14341/11, в якому було зазначено, що у зв’язку з розглядом скарги Підприємства "Інлюкс" №151 процедура цих торгів призупинена до 11.11.2008.

Згідно абз. 1, 2 п. 61 Положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"від 17.10.08 р. №921 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судом першої інстанції було встановлено, що під час розкриття тендерних пропозицій, а саме: 16.09.2008 року, ВАТ "Укрстальконструкція" у складі своєї пропозиції надало: довідку, видану агентством з питань банкрутства від 13.08.2008 (у позиції 2 п.п. 7.1. п. 7 Тендерної документації вимагалася довідка не пізніше як за 30 календарних днів до її подання на тендер (кваліфікаційні вимоги), таким чином, довідка із зазначеного питання станом на 16.09.2008 року не відповідала кваліфікаційним вимогам Тендерної документації відповідача-1. Крім того, довідка з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів, яка була дійсна до 05.09.2008, а згідно позиції 4 п.п. 7.1. п. 7 Тендерної документації відповідача-1 така довідка, повинна бути дійсною на дату розкриття тендерних пропозицій (кваліфікаційні вимоги). Отже, ця довідка також не відповідала кваліфікаційним вимогам Тендерній документації відповідача-1.

У ході дослідження матеріалів справи судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до позиції 5 пп. 7.1 п.7 Тендерної документації відповідача-1 до переліку документів, що надаються учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам відноситься надання довідки в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання (в тому числі своєчасності виконання), за підписом керівника, скріплена печаткою.

Однак, під час розкриття тендерних пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі, учасником №2 –ВАТ "Укрстальконструкція" така довідка у довільній формі надана не була, що підтверджується зауваженнями учасника процедури закупівлі –Підприємства "Інлюкс", які зафіксовані у протоколі розкриття тендерних (цінових) пропозицій при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за процедурою відкритих торгів №1631 від 16.09.2008 року. Письмових заперечень відносно зазначених зауважень від ВАТ"Укрстальконструкція"не зафіксовано.

Згідно п. 51 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №274 від 28.03.2008 учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого тендерного забезпечення, якщо вимога щодо надання тендерного забезпечення була встановлена у тендерній документації. Такі зміни чи заява про відкликання тендерної пропозиції можуть бути враховані у разі, коли вони отримані замовником до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, внесення змін до тендерної пропозиції учасника торгів після проведення розкриття тендерних пропозицій не допускається.

У п. 21.1 Тендерної документації відповідача-1 визначено основні критерії оцінки тендерних пропозицій учасників, в якому зазначено, що основні критерії оцінки є: ціна (питома вага критерію-95 балів) та гарантійний строк експлуатації об’єкту (питома вага критерію -5 балів).

В протоколі розкриття тендерних (цінових) пропозицій при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за процедурою відкритих торгів № 1631 від 16.09.2009 року в графі "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією" відносно ВАТ "Укрстальконструкція" зазначено, що в його комерційній пропозиції не зазначені одиниці виміру гарантійного строку експлуатації. Відносно Підприємства "Інлюкс" щодо гарантійного строку експлуатації об’єкту не зазначено нічого.

З огляду наведеного та вимог чинного законодавства, тендерна пропозиція ВАТ "Укрстальконструкція" не відповідала кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації та не відповідала умовам тендерної документації, в зв’язку з чим його оцінка не повинна була проводитися.

У протоколі відхилення тендерних пропозицій, що є додатком 1 до протоколу оцінки тендерних пропозицій №1631 від 28.10.2008, а також у повідомленні про відхилення тендерної пропозиції від 29.10.2008 №13876/11 зазначено, що учасник №3 - Підприємство "Інлюкс" не відповідає кваліфікаційним вимогам, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме: зауваження до банківської гарантії: не вказано місцезнаходження замовника та виконавця, що суперечить вимогам п. 4 Розділу ІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.04 №639; пропозиція учасника не містить кошторисних розрахунків із зазначенням статей витрат, поетапної вартості, що не відповідає вимогам Тендерної документації; згідно довідки щодо кількості, переліку та стану виконання аналогічних договорів підприємство працює в будівельній галузі лише один рік (з 2007 р.) та виконувало в основному ремонті роботи адміністративних та житлових будинків –відсутній досвід виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт складних промислових об’єктів атомної енергетики, а також тендерна документація учасника № 3 не містила вимоги щодо наявності ліцензії "Генеральний підрядник у будівництві".

Згідно абз.9 ч.2 ст.17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців" в Єдиному державному реєстрі містяться відомості щодо юридичної особи, зокрема, види діяльності.

В довідці позивача АА№193029 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), виданої Головним міжрегіональним управлінням статистики у м. Києві, у графі види діяльності зазначено наступні види діяльності:

45.34.0 Інші монтажні роботи;

45.21.1 Будівництво будівель.

Згідно абз. 18 п. 4.2. ст. 4 Статуту позивача предметом діяльності підприємства є: будівельні роботи всіх видів, у тому числі капітальне будівництво, внутрішньо оздоблювальні роботи, будівництво доріг, електромонтажні роботи та будь-які інші роботи, які мають місце при будівництві.

Згідно абз.2 ст.8 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності суб'єкт господарювання зобов'язаний провадити певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до встановлених для цього виду діяльності ліцензійних умов.

Згідно ч.3 ст.43 ГК України перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом.

Згідно ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" підлягає ліцензуванню будівельна діяльність.

У додатку до спільного наказу Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємства та Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №112/182 від 13.09.2001 "Про затвердження ліцензійних умов провадження будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж)", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2001 р. за N 939/6130 не передбачено у переліку видів робіт провадження будівельної діяльності такого виду діяльності як "Генеральний підрядник у будівництві".

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач має ліцензію на провадження будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж), яку видало Міністерство регіонального розвитку та будівництва 02 листопада 2007 року, серія АВ №358886, дійсна до 02 листопада 2012 року.

Для виконання необхідних робіт позивач має ліцензію на провадження будівельної діяльності, а на виконання робіт, що не включені до переліку, але підлягають ліцензуванню, позивач має право залучати субпідрядників.

Згідно ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Таким чином, "Генеральний підрядник" це назва сторони у договорі підряду, а не вид діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до п. 1 Положення про порядок здійснення банками операції за гарантіями у національній та іноземній валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 воно регулює порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання.

Розділ II цього Положення регулює здійснення банком-резидентом операцій за наданими гарантіями/контргарантіями. Глава1 даного Розділу регулює порядок оформлення та подання принципалом до банку-гаранта заяви про надання гарантії. А пункт 4 передбачає які реквізити необхідна містити заява принципала (тобто підприємство, яке звертається до банку за наданням гарантії) про надання гарантії, а не зміст банківської гарантії. Оскільки відповідач-1 не мав у своєму розпорядженні заяви позивача до банку, то він ніяким чином не міг встановити наявність будь-яких порушень в такій заяв.

Господарським судом також було встановлено, що форма банківської гарантії, що надана позивачем відповідачу-1 не суперечить вимогам Положення про порядок здійснення банками операції за гарантіями і національній та іноземній валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639.

Таким чином, зауваження відповідача-1 до банківської гарантії, яка надавалась до тендерної пропозиції позивача та посилання на те, що ним порушено вимоги п. 4 Розділу II Положення про порядок здійснення банками операції за гарантіями і національній та іноземній валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 (надалі - Положення) є безпідставними.

Абзацом 2 п.6 Тендерної документації відповідача-1 передбачено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає цінову пропозицію на паперовому носії з печаткою та підписом керівника, відповідно до встановленої форми, згідно з додатком №1. В додатку №1 до тендерної документації зазначалося, що учасник вказує: загальну ціну тендерної пропозиції, грн. з ПДВ, в разі, якщо учасник є платником ПДВ.

Згідно п.9 Тендерної документації "Ціна виконання робіт запропонована учасником торгів повинна включати в себе всі затрати пов’язані із сплатою державного мита, акцизних зборів, податків, страхування, тощо".

Згідно п.п.7.1. п.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість"поставка товарів (робіт, послуг) здійснюється за договірними (контрактними) цінами з додатковим нарахуванням податку на додану вартість.

У своїй тендерній пропозиції позивач зазначив ціну з ПДВ, оскільки зазначення ціни тендерної пропозиції без ПДВ не передбачалося вимогами тендерної документації.

Згідно п.п.16 п.2 розділу "Загальні положення" Положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №921 від 17.10.2008 тендерна пропозиція - пропозиція щодо певного предмета закупівлі, яка готується та подається учасником замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 3 додатку №1 до тендерної документації "Тендерна пропозиція "цінова" передбачалося, що розрахунок з зазначенням найменування статей та витрат, вартості кожного етапу робіт, та розміру прибутку (за формою додатку 18 до ДБН Д.1.1-1-2000) додається.

Вимогу п.3. додатку №1 до тендерної документації позивач виконав належним чином, оскільки подав у складі своєї тендерної пропозиції договірну ціну (форма якої визначена у додатку 18 до ДБН Д.1.1-1-2000) по видам робіт, які були визначені тендерною документацією. У цих кошторисних документах зазначалася вартість кожного етапу робіт та розмір прибутку. Спеціальних вимог форми кошторису в тендерній документації відповідача-1 не міститься.

У п.4 додатку №1 до тендерної документації "Тендерна пропозиція "цінова"передбачалося, що документ (прейскурант, цінник, тощо), за яким зроблено розрахунок ціни –кошториси додаються.

Позивач надав в складі своєї тендерної пропозиції відповідні кошторисні розрахунки.

Тендерна пропозиція позивача виконана та надана ним у повній відповідності до тендерних вимог, зазначених в додатку №1 до тендерної документації.

У протоколі розкриття тендерних (цінових) пропозицій при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за процедурою відкритих торгів №1631 від 16.09.2009 відносно ВАТ "Укрстальконструкція"зазначено, що в його комерційній пропозиції не зазначені одиниці виміру гарантійного строку експлуатації. Відносно Підприємства "Інлюкс" щодо гарантійного строку експлуатації об’єкту не зазначено нічого.

Однією із кваліфікаційних вимог є виконання учасником аналогічних договорів. Учасник повинен надати довідку в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання, за підписом курівника, скріплену печаткою. Учасник, який надав таку довідку відповідає зазначеній кваліфікаційній вимозі, якщо така довідка підтверджує досвід виконання всіх аналогічних договорів.

Відповідно до п.66 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №921 від 17.10.2008 року замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

07.11.2008 року між відповідачем-1 та ВАТ "Укрстальконструкція" був укладений договір за результатами проведених торгів.

Відповідно до п.56 Тимчасового положення замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій.

Згідно абз.3 п.66 Тимчасового положення з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

Згідно ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.1 ст.236 ЦК України правочин, визнаний недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до п.66 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"№921 від 17.10.2008 року замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Згідно абз.3 п.66 Тимчасового положення з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

Відповідачем-1 не було визнано позивача переможцем торгів та не було акцептовано тендерну пропозицію позивача, а тому у нього були відсутні підстави для укладання з позивачем договору про закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус "Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17(315).

Враховуючи вище наведене, суд першої інстанції законно та обгрунтовано прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" про відхилення тендерної пропозиції Підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "Інлюкс" по торгам на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" в частині прийняття рішення тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" про визначення переможцем торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС" (оголошення №4651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) ВАТ "Укрстальконструкція", визнання недійсним договір укладений між ДП "НАЕК "Енергоатом" та ВАТ "Укрстальконструкція" за результатами торгів на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651 (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №17(315) підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог:

- про визнання протоколу розкриття тендерних пропозицій № 1631 від 16 вересня 2008 року недійсним в частині зазначення у графу "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією" напроти позивача фрази: "В комерційній пропозиції не зазначена сума ПДВ";

- визнання недійсним акцепту тендерної пропозиції відкритого акціонерного товариства "Укрстальконструкція"(Код ЄДРПОУ 01412868, 01001, вул. А. Городецького, 11-В) наданий Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" по торгам на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17(315);

- зобов’язання Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"визнати найкращою тендерну пропозицію позивача та надати акцепт тендерної пропозиції підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів""Інлюкс"по торгам на закупівлю робіт з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС"(оголошення №14651 (БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17 (315);

- зобов’язання Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", внести зміни до протоколу розкриття тендерних пропозицій №1631 від 16.09.2008, а саме: включити до графи "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією"напроти учасника №2 ВАТ "Укрстальконструкція" фразу: не надано довідку в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання (в тому числі своєчасності виконання) за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, та у додатку №1 до протоколу розкриття тендерних пропозицій у п.5 "1.1. Перелік кваліфікаційних вимог, документів, що подаються учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам" напроти ВАТ "Укрсталькоснтрукція"- немає;

- визнання недійсним п.4 додатку №1 до тендерної документації Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"(оголошення №14651(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17(315), то вони є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання право чину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

А в частині визнання недійсною тендерну документацію Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" по торгам на закупівлю: роботи з будівництва об’єкта "Навчально-тренувальний центр. Корпус Г" для ВП "Запорізька АЕС", оголошених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (оголошення №14651)(БУД) у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№17(315) та в частині необхідності наявності в ліцензії учасника торгів в переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії виду робіт –"Генеральний підрядник у будівництві" провадження у справі №8/343 огрунтовано припинено на підставі заяви позивача.

З такими доводами суду першої інстанції погоджується і колегія суддів Вищого господарського суду України, оскільки суд першої інстанції прийшов до таких висновків при всебічному, об'єктивному і повному встановленні обставин справи та дослідженні доказів на їх підтвердження, а тому визнає рішення суду першої інстанції обґрунтованим і законним, яке не може бути скасованим.

Наведене дає підстави колегії суддів Вищого господарського суду України прийти до висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, оскільки скасування законного рішення суду першої інстанції порушувало б конституційні засади судочинства.

З цих підстав касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Підприємства Всеукраїнської громадської організації онкоінвалідів "Спілка онкоінвалідів "ІНЛЮКС" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2010 у справі №8/343 скасувати.

Рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2009 у справі №8/343 залишити в силі.

Головуючий суддя: Г.Кравчук Судді:Г.Мачульський В.Олійник