Рішення № 88427245, 26.03.2020, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2020 р. справа № 809/1055/16

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі колегії: головуючого Гундяка В.Д., суддів Микитюка Р.В., Панікара І.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, скасування наказів і зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

23.08.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, скасування наказів і зобов`язання вчинити дії відмовлено.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 10.12.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Івано-Франківського окружного адміністративного суду.

Підставою для скасування рішення судів та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції було недослідження судами питань пропуску позивачем строку звернення до суду та поважності причин такого пропуску.

Судом касаційної інстанції зазначено, що під час нового розгляду справи слід належним чином перевірити доводи позивача щодо пропуску строку звернення до суду і поважності причин його пропуску.

Згідно частини 5 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Так, судом, відповідно до ухвали від 10.02.2020 року, встановлено, що частинами 2 та 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, чинними на момент подання позову, визначено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Таким чином, формулювання загального правила щодо початку перебігу строку, визначеного ст. 99 КАСУ, пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини. Тобто, для визначення факту пропуску строку звернення до суду важливими є як об`єктивні (дата порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) фактори.

Так, на момент прийняття оскаржених рішень позивач з 07.07.2016 по 11.07.2016 року знаходився на лікуванні у Коломийській центральній районній лікарні, після чого у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я з 19.07.2016 по 25.07.2016 року був госпіталізований та проходив військово-лікарську комісію у військовому госпіталі, що підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого №8116 та свідоцтвом про хворобу №225/50 від 26.07.2016 року.

За таких обставин, на переконання суду, позивач не знав і не міг дізнатися про порушення своїх прав в день прийняття оскаржених рішень чи відразу після цього.

Відповідно до матеріалів даної адміністративної справи оскаржувані накази Міністра оборони України №142КП та №627 від 07.07.2016 року отримані позивачем 29.07.2016 року, а відтак, ОСОБА_1 дізнався про порушення свої прав тільки 29.07.2016 року. Не заперечували і не спростовували цю обставину і представники відповідача під час розгляду справи.

Відповідно до дати, зазначеної на вхідному штампі суду, позивач звернувся до суду 23.08.2016, тобто в межах строку, встановленого ч.3 ст.99 КАСУ, який згідно частини 2 даної статті слід обчислювати з 29.07.2016 року.

Таким чином, строк звернення до суду в даному випадку позивачем не пропущений, а відтак, твердження представника позивача щодо пропуску строку звернення до суду є помилковим, тому за вказаних обставин клопотання про його поновлення не підлягає до розгляду.

10.01.2020 року вказаною ухвалою суду дану адміністративну справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивача незаконно позбавлено військового звання та звільнено з військової служби, оскільки станом на момент винесення вищезгаданих наказів, вина позивача у вчиненні інкримінованого йому злочину, який передбачений частиною 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, не була доведеною відповідним рішенням суду, що порушило презумпцію невинуватості позивача. Позивач зіслався також на порушення вимог чинного законодавства при проведенні службового розслідування, за наслідками якого прийнято оскаржувані рішення, зокрема на те, що на момент позбавлення військового звання позивач був на лікуванні, що не дало йому змоги оскаржити відповідні дії та під час службового розслідування у позивача не відбиралися пояснення. Одночасно на його думку відповідач протиправно не врахував участь позивача в АТО. У зв`язку з вказаним, просив суд визнати дії стосовно ухвалення оскаржуваних наказів – протиправними, скасувати наказ № 142КП від 07.07.2016 року, наказ № 627 від 07.07.2016 року, поновити позивача у військовому званні та на посаді.

Представник Івано-Франківського обласного військового комісаріату 24.01.2020 року подав відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого просив у задоволенні позову відмовити, оскільки за результатами проведеного службового розслідування позивача законно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за отримання ним неправомірної вигоди з використанням службового становища, у зв`язку з чим ОСОБА_1 правомірно звільнено з військової служби та позбавлено військового звання.

27.01.2020 року представник Коломийського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області подав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого позовні вимоги, заявлені позивачем командування Коломийського ОМВК не визнає.

03.02.2020 року представник Міністра оборони України також подав суду відзив на позовну заяву, у якому просив у задоволенні позову відмовити, оскільки висновки судів щодо відмови у задоволенні позову, які були викладені у постанові Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року та в ухвалі Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 року, є вірними. Зазначив, що притягнення підлеглого до дисциплінарної відповідальності є дискреційними повноваженнями командира, що дозволяє останньому на власний розсуд визначати вид стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту, внаслідок чого звільнення зі служби за вчинення позивачем дисциплінарного проступку є правомірним. Окрім цього, обов`язку щодо проведення службового розслідування у Міністра оборони України не було. Вказав, що за вчинення корупційного діяння, а саме одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, відповідно до вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення. Позивач свою вину у вказаному злочині визнав та вирок суду не оскаржував.

Ухвалою суду від 13.01.2020 року замінено відповідача його правонаступником - Міністром оборони України Загороднюком Андрієм Павловичем.

Розглянувши матеріали адміністративної справи в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 262 КАС України, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити з наступних мотивів.

Судом встановлено, що в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №42015090780000118 від 26.11.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, під час досудового розслідування встановлено, що військовий комісар Коломийського об`єднаного військового комісаріату ОСОБА_1 приблизно о 09:30, 04.03.2016 та приблизно о 12:30, 29.06.2016 одержав неправомірну вигоду матеріального характеру в сумі 1200 доларів США, що згідно курсу Нацбанку становить 30507 грн (а.с.12).

Наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату за №267 від 29 червня 2016 року “Про призначення службового розслідування щодо причин і передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення підполковника ОСОБА_1 ” було призначено відповідне службове розслідування, результати якого оформлено актом проведеного службового розслідування (а.с.46-48).

Також, 30.06.2016 позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.9-12).

За наслідками службового розслідування, проведення якого оформлено актом від 05.07.2016, прийнято пропозицію щодо притягнення винних осіб до відповідальності, а саме за порушення вимог статті 11, 16, абзацу 1 статті 49, статті 58, 59, Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1,5 ст.4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально - ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності – “позбавлення військового звання” (а.с.48).

На підставі акту перевірки військовим комісаром Івано-Франківського обласного комісаріату 05.07.2016 направлено командувачу військ оперативного командування “Захід” клопотання про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання” на підполковника ОСОБА_1 (а.с.67-68).

Так, наказом Міністерства оборони України від 07.07.2016 №142 КП за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 14, 15 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області оперативного командування “Захід” Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника Пархоменка Олега Миколайовича позбавлено військового звання (а.с.13).

Також наказом Міністерства оборони України від 07.07.2016 за №627 підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Коломийського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області оперативного командування “Захід” Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом “ж” (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 07.07.2016 (а.с.14).

За наслідками судового розгляду колегія суддів погоджується з вищевказаними рішеннями відповідача з огляду на нижчевикладене.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 № 2232-XII (далі – Закон №2232), Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24.03.1999 № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), Закон України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” від 24.03.1999 № 548-XIV (далі – Статут внутрішньої служби).

Згідно з частиною 11 статті 2 Закону №2232, кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Статтею 1 та 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з абзацами 1 та 5 статті 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до приписів статті 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Абзацом 2 статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що позивачем помилково зроблені висновки про порушення презумпції невинуватості в момент винесення оскаржуваних наказів. Так, притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину підпадають під регулювання різних правових інститутів, які є незалежні один від одного. Так, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності в даному випадку є не факт вчинення злочину, а факт отримання неправомірної вигоди позивачем від громадянина ОСОБА_3 , що й було предметом службового розслідування, яке оформлене актом від 05.07.2016 (а.с.46-48). Під час проведення службового розслідування взято до уваги також відповідні докази, а саме: пояснення свідків та відповідні ухвали Івано-Франківського міського суду про проведення слідчих дій. Тобто оскаржені накази прийнято щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної, а не кримінальної відповідальності, а відтак вирок суду не був підставою для їх прийняття.

Виходячи з того, що на момент видання спірних наказів ОСОБА_1 являвся військовослужбовцем Збройних Сил України та перебував на посаді військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату та в силу вимог п.12 ст.6 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” був військовою посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, та виходячи з приписів частини статті 19 Конституції України він зобов`язаний був діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Крім того, у врахування приписів ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби, будучи командиром для підлеглого особового складу позивач мав передбачені ст.59 Статуту внутрішньої служби обов`язки встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України та показувати приклад дисциплінованості неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів.

Суд зазначає, що встановивши факт отримання позивачем неправомірної вигоди, що є корупційним діянням згідно статті 15 Конвенції ООН проти корупції, яка ратифікована та набрала чинності для України 01.01.2010 року, Міністерство оборони України володіло достатніми повноваженнями для застосування до позивача найсуворішого покарання.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно частини 6 статті 8 вищезгаданої Конвенції, кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, дисциплінарних або інших заходів стосовно державних посадових осіб, які порушують кодекси або стандарти, установлені згідно із цією статтею.

Окрім цього, судом встановлено, що відповідно до вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 в кримінальному провадженні № 1-кп/346/279/2016 про обвинувачення, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 28 ч. 2, ст. 369-2 ч.2 КК України, останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 , ч.2 ст.369-2 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн. (а.с.137-141).

Вирок позивачем не оскаржений та набрав законної сили 20.10.2016. Обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 в судовому засіданні визнав в повному обсязі, що підтверджує правомірність висновків службового розслідування щодо позивача.

Вказаний вирок суду у відповідності до приписів частини 6 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України є обов`язковим для адміністративного суду, який розглядає дану справу та підтверджує факт отриманням позивачем неправомірної вигоди.

Слід зазначити, що повноваження Міністра оборони України стосовно видання наказів щодо притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності є дискреційними повноваженнями, правова природа яких зокрема дозволяє Міністру при їх реалізації на власний розсуд визначати зміст управлінського, рішення в юридично допустимих межах. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріплених частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, повинен притримуватися не втручання у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень. Зі змісту Рекомендацій № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 року на 361 - й нараді заступників міністрів, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно приписів частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, на переконання суду, відповідачами повністю виконано свій процесуальний обов`язок доказування правомірності винесення оскаржуваних рішень. Натомість позивачем не доведено обставин на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про визнання дій протиправними, скасування наказу № 142КП від 07.07.2016 року, наказу № 627 від 07.07.2016 року та зобов`язання до вчинення дій, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин у задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

На підставі викладеного, керуючись статтями 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

в задоволенні позову відмовити.

Згідно ст.255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з 26.03.2020 року, як дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП не відомий, АДРЕСА_1 ;

відповідачі: Міністр оборони України Загороднюк Андрій Павлович, просп. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168;

Івано-Франківський обласний військовий комісаріат, код ЄДРПОУ 07742609, вул. Довженка, 21, м. Івано-Франківськ, 76000;

Коломийський міський об`єднаний військовий комісаріат Івано-Франківської області, код ЄДРПОУ 07742609, вул. І.Франка, 6, м. Коломия, Івано-Франківська область, 78203;

третя особа ОСОБА_2 , РНОКПП не відомий, АДРЕСА_2 .

Головуючий суддя Гундяк В.Д.

Суддя Микитюк Р.В.

Суддя Панікар І.В.