Ухвала суду № 8839212, 17.11.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2009 р.Справа № 2-а-32019/09/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Житєньової Н. М.

за участю представників позивача Сідоренко Олени Анатоліївни та відповідача Лазаренко Ірини Вадимівни

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2009р. по справі№2-а-32019/09/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РТІ-трейд" <Список ><Текст >

до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про визнання нечинним податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

10.02.2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «РТІ-трейд» звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова, в якому просило:

- визнати не чинними податкові повідомлення - рішення за № 0000282302/0, № 0000292302/0 від 02.02.2009 року з часу їх прийняття Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова в особі начальника державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова - суб’єкта владних повноважень;

- зобов’язати Державну податкову інспекцію у Фрунзенському районі м. Харкова в особі начальника державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова - суб’єкта владних повноважень вчинити певні дії у формі прийняття розпорядження про скасування своїх податкових повідомлень – рішень за № 0000282302/0, № 0000292302/0 від 02.02.2009 року;

- зобов’язати Державну податкову інспекцію у Фрунзенському районі м. Харкова в особі начальника державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова - суб’єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій, спрямованих на порушення п.п.7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.5.1, 5.2.1, п.5.2 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами та доповненнями, в редакції від 22.07.1997 р. № 283/97-ВР та ст.ст. 19,61 Конституції України.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2009 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «РТІ-трейд» до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова про визнання не чинними податкових повідомлень – рішень задоволено частково. Визнано не чинними податкові повідомлення - рішення за № 0000282302/0, № 0000292302/0 від 02.02.2009 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, Державною податковою інспекцію у Фрунзенському районі м. Харкова подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2009 року по справі № 2-а-32019/09/2070.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції було порушено норми чинного законодавства, а саме: ст.ст. 185, 186, 187, 202 Кодексу адміністративного судочинства України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист суспільної моралі», Конституції України, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України «Про податок на додану вартість».

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників позивача та відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова була проведена планова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «РТІ-Трейд».

За результатами планової виїзної перевірки був складений акт перевірки від 12 січня 2009 року № 35/23-212/32136019. Ознайомившись з актом перевірки, керівництво ТОВ «РТІ-Трейд»не погодилися з висновками, про що були направлені заперечення на акт перевірки. У відповідь на заперечення від 22 січня 2009 року б/н ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова листом від 26.01.2009 року № 1178/10/23-220 «Про надання відповіді»відмовлено в скасуванні висновків акту перевірки.

На підставі акту перевірки ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова винесено податкові повідомлення-рішення, які отримані ТОВ «РТІ-Трейд»02.02.2009 року, а саме:

- № 0000282302/0 від 02.02.2009 року –яким донараховано податку на прибуток приватних підприємств всього 187430 грн.00 коп., у тому числі за основним платежем: 63781 грн., за штрафними санкціями –123652 грн.

- № 0000292302/0 від 02.02.2009 року –яким донараховано податку додану вартість всього 397938 грн. 00 коп., у тому числі: 265292 грн.00 коп. –за основним платежем, 132646 грн. –за штрафними санкціями.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірність винесених податкових повідомлень-рішень належним чином не довів.

Висновки перевіряючіх осіб, що викладені у акті перевірки, не підкріплені жодними доказами і носять характер суб’єктивних припущень.

Колегія суддів погоджується з рішення суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, передумовою прийняття податкового повідомлення-рішення № 0000282302/0 від 02.02.2009 року стали факти здійснення ТОВ «РТІ-Трейд» своєї фінансово-господарської діяльності, які викладені у п.3.1 акту перевірки.

Згідно пп. 3.1.1 акту ТОВ «РТІ-Трейд» за період жовтень 2007 року –червень 2008 року завищило суму скорегованого валового доходу у розмірі 26825 957 грн. Дане завищення стало наслідком порушення пп.4.1.6, п.5.9 ст.9 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334 «Про оподаткування прибутку підприємств».

Скорегований валовий дохід у розмірі 26825 957 грн., відповідно ч.1 п.п.3.1.1. акту підприємством на порушення пп. 4.1.6. Закону України від 28 грудня 1994 року № 334, зайво включило до складу валових доходів вартість операцій з реалізацією товарів, придбаних у ТОВ «Третій фактор», у розмірі 25091801,0 грн., у тому числі: за 4 квартал 2007 року – на суму 6053064,0 грн., за 1 квартал 2008 року – на суму 5823140,0 грн., за 2 квартал 2008 року – на суму 13215597,0 грн.

Колегія суддів, зазначає, що на підставі даних відповідача, перевіряючими були зроблені суб’єктивні висновки, щодо ТОВ «Третій фактор», як контрагента, який має ознаки на його думку «фіктивності»та посилаючись на норми чинного законодавства, також зробили висновки щодо нікчемності правочинів між ТОВ «РТІ-Трейд» та ТОВ «Третій фактор» по веденню господарської діяльністі.

Також на підставі таких припущень зроблені висновки, про порушення підприємством ч.2 п.п.3.1.1. акту, п. 5.9.ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334 «Про оподаткування прибутку підприємств», при розрахунку залишків запасів проводилось перерахування вартості товарів, отриманих від ТОВ «Третій фактор». Завищені суми приросту склало 2056347 грн. Згідно ч.3 пп.3.1.1. акту перевірки, перевіряючими відображені наявність безнадійної кредиторської заборгованості у сумі 322190,63 грн., яка виникла в наслідок невиконання підприємством – покупцем умов договору по розрахункам товарів.

З точки зору перевіряючих, це є порушенням пп.4.1.6 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», і підприємство повинно включити до складу валових доходів цю суму. Такий висновок перевіряючими зроблено на підставі положень пп.12.1.5. ст.12 цього ж Закону.

У відповідності до пп.1.22.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» безповоротна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод. Сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора; Сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності; Основна сума кредиту або депозиту, наданих платнику податку без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних); Сума процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги.

Статтею ст. 257 ЦК України зазначено, що заборгованість вважається безнадійною, строк якої минув. Строк позовної давності складає 1095 днів.

Колегія суддів зазначає, що для застосування пп. 12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України №334 необхідна сама претензія продавця. Для збільшення валових доходів при отриманні претензії від продавця обов’язкове не тільки наявність самої претензії, а й повне (часткове) визнання її покупцем або ігнорування (ненадання відповіді) у строки визначені ст. 7 ГПК України.

На підставі Наказу ДПА України за № 346, який зазначає, що починаючи з 1 січня 2003 року (відповідно до підпункту 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334), платник податку - продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах, у разі коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості). Згідно з підпунктом 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334 зазначене вище право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій: а) платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна; б) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку - продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством; в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).

Колегія суддів зазначає, що у випадку коли платник податку - продавець до 01.01.2003 звернувся до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство, або за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна, застосовується порядок врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості, який діяв у відповідний період. Платник податку, який не зменшив суму валового доходу у відповідний податковий період до 01.01.2003, має право подати уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань за цей податковий період. Подання такого розрахунку здійснюється відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України від 21.12.2000 N 2181 "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Якщо платник податку здійснює урегулювання сумнівної заборгованості на підставі абзацу "б" підпункту 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334, то в цьому випадку право на збільшення валових витрат виникає тільки за умови обов'язкового надсилання претензії до покупця. У цьому разі право на збільшення валових витрат виникає у податковому періоді, на який припадає остання з таких подій: а) закінчення дев'яностого календарного дня з моменту граничного строку погашення заборгованості, передбаченого договором; б) отримання від покупця згоди про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або неотримання відповіді на претензію протягом строків, які встановлені розділом II "Досудове врегулювання господарських спорів" Для застосування пп.. 12.1.5 необхідна сама претензія продавця. Для збільшення ВД при отриманні претензії від продавця обов’язкове не тільки наявність самої претензії, а й повне (часткове) визнання її покупцем або ігнорування (ненадання відповіді) у строки визначені ст. 7 ГПК.

Згідно Господарського процесуального кодексу України від 6 листопада 1991 року N 1798-XII, та відповідно до пункту 5 перехідних положень Закону України від 24.12.2002 N 349 "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" порядок урегулювання безнадійної заборгованості, визначений статтею 12 Закону N 334, застосовується для цілей оподаткування щодо заборгованості, віднесеної до складу валових витрат продавця або до страхового резерву кредитора, після набрання чинності цим Законом.

Отже, якщо остання з вказаних вище подій минула до 01.01.2003, платник податку не збільшує валових витрат. На підставі вищевказаного з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «РТІ-Трейд» були здійсненні фінансово-господарські операції, які відповідають вимогам податкового законодавства, які не вважаються порушенням, а тому і не є обґрунтованими.

У відповідності до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень.

Згідно статті 61 Конституції України - юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, тому за дії посадових осіб ТОВ «Третій Фактор», не можуть відповідати посадові особи ТОВ «РТІ-Трейд».

Крім того, перевіряти правоздатність, статус юридичної особи своїх контрагентів, контролювати законність чи незаконність їх реєстрації не входить в права та функції Товариства з обмеженою відповідальністю «РТІ-Трейд». Як зазначено в акті перевірки відповідно до ст.ст. 215, ч.1 ст.216, 228 ЦК України якщо нікчемність правочину встановлена судом, то такий правочин вважається нікчемним, тому що він порушує публічний порядок інтересів фізичних та юридичних осіб.

Згідно з приписами ст. 218 ЦК України, якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин може бути дійсним. Закон України «Про податок на додану вартість» не зобов’язує суб’єктів господарської діяльності, при укладенні з ними угод здійснювати контроль за виконанням сторонами вимог податкового законодавства.

Як вбачається з пп. 3.1.2 акту перевірки ТОВ «РТІ-Трейд» за період жовтень 2007 року –червень 2008 року завищило суму скореговані валові витрати у розмірі 25424 827 грн. Дане завищення стало наслідком порушення пп.5.1. ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334 «Про оподаткування прибутку підприємств», що до складу валових витрат віднесені страхові витрати по договору страхування майна. Дане майно не обліковується на балансі підприємства. Майно придбане згідно договору іпотечного кредиту (договір іпотеки № 17-12/07-201 від 17 грудня 2007 року) та предметом застави відповідно до договору іпотечного кредиту, укладеного с банківською установою ВАТ АБ «Південний»(предметом цього договору є страхування будівлі, яка придбана ТОВ «РТІ-Трейд»за адресою: м. Харків проспект Московський, 51) в забезпечення виконання обов’язків. Дане майно не є власністю підприємства до повного виконання обов’язків стосовно договору іпотечного договору.

Перевіряючими зроблені висновки, що дане майно, підприємством не використовується у власній господарський діяльності, під якою згідно пп.1.32 ст.1 вищевикладеного закону «Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

З п.п.2.3.2. акту перевірки вбачається, що фактичне місце знаходження ТОВ «РТІ-Трейд»: м. Харків, проспект Московський, 51. За даною адресою знаходяться головний офіс підприємства з якого безпосередньо здійснюється керівництво підприємством ТОВ «РТІ-Трейд», укладання договорів, складання первинної документації, ведення податкового та бухгалтерського обліку та інші дії пов’язанні з веденням фінансово-господарської діяльності, яка пов’язана з отриманням доходу.

ТОВ «РТІ-Трейд» має право страхові витрати по договору страхування майна в розмірі 13167 грн. включити до складу валових витрат.

Згідно з пп. 5.4.6. Закону України від 28 грудня 1994 року № 334 «Про оподаткування прибутку підприємств», будь-які витрати зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Якщо умови страхування передбачають виплату страхового відшкодування на користь платника податку - страхувальника, застраховані збитки, понесені таким платником податку, відносяться до його валових витрат у податковий період їх понесення, а суми страхового відшкодування таких збитків включаються до валових доходів такого платника податку у податковий період їх отримання.

          Валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Віднесення до складу валових витрат платника податку витрат із страхування (крім витрат по медичному, пенсійному страхуванню та за обов'язковими видами страхування) здійснюється в розмірі, що не перевищує 5 відсотків валових витрат за звітний податковий період, наростаючим підсумком з початку року, а для сільськогосподарських підприємств - за звітний податковий рік.

Також в акті перевірки відображено безпідставне включення до складу валових витрат - витрат на придбання товарів у ТОВ «РТІ-Трейд». Даний факт перевіряючими розцінений, як порушення п.5.1. пп. 5.2.1. Закону України від 28 грудня 1994 року № 334. В частині того що, такі операції, проведення яких не пов’язанні з веденням фінансово –господарської діяльності. Сума завищення валових витрат склала 27773184 грн.

Передумовою таких висновків стало використання перевіряючими даних оперативного обліку органів державної податкової служби, а саме:

перевіряючими неможливо було здійснити зустрічну перевірку ТОВ «Третій фактор»,оскільки підприємство відсутнє з юридичною адресою. Законодавством України не передбачене проведення такої перевірки та підтвердження даних обліку з питань взаємовідносин ТОВ «РТІ-Трейд», а неможливість такої перевірки ні є підставою не визнання таких витрат та включення до складу валових витрат. Перевіряючими зазначено, що станом на 01 грудня 2008 року ТОВ «Третій фактор»являється як фіктивне.

Як зазначено в акті перевірки відповідно до ст.ст. 215, ч.1 ст.216, 228 ЦК України якщо нікчемність правочину встановлена судом, то такий правочин вважається нікчемним, тому що він порушує публічний порядок інтересів фізичних та юридичних осіб.

Згідно ст. 218 ЦК України, якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин може бути дійсним.

Приписи Закону України «Про податок на додану вартість» не зобов’язує суб’єктів господарської діяльності, при укладенні з ними угод здійснювати контроль за виконанням сторонами вимог податкового законодавства.

Щодо перевірки убутку балансу вартості запасів підприємства ТОВ «РТІ-Трейд», перевіряючими відображено заниження суми на 2361524 грн. у зв’язку з обліком товарів придбаних у ТОВ «Третій фактор». На підставі вищевикладеного, перевіряючими зроблено висновок про заниження суми податку на прибуток за період 1 жовтня 2007 року по 30 червня 2008 року всього у розмірі 63781 грн. за 4 квартал 2007 року в сумі 63781,0 грн. за 1 квартал 2008 року в сумі 229403,0 грн., за півріччя 2008 року –завищення об’єкту оподаткування на суму 1424307,0.

Враховуючи викладене вище, відповідачем було винесено податкове повідомлення –рішення на загальну суму 187433 грн., з них: 63781 –основного платежу,123652 грн. - за штрафними санкціями, щодо заниження ТОВ «РТІ-Трейд»сум податку на прибуток, яке є не правомірним та суперечать чинному законодавству України.

Передумовою прийняття податкового повідомлення-рішення № 0000292302/0 від 02.02.2009 року стали факти здійснення ТОВ «РТІ-Трейд»своєї фінансово-господарської діяльності, які викладені у п.3.2 акту перевірки.

Згідно пп. 3.2.1 акту ТОВ «РТІ-Трейд» завищило податкове зобов’язання з ПДВ за період жовтень 2007 року –червень 2008 року на загальну суму 5 268 347 грн. Дане завищення на думку відповідача стало наслідком порушення пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Як вбачається з пп. 3.2.2 акту ТОВ «РТІ-Трейд» за період жовтень 2007 року–червень 2008 року завищило суму податкового кредиту у розмірі 5533637 грн. Дане завищення стало наслідком порушення пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону,

Проведеною перевіркою було встановлено, що відображеного показника за період з 01.10.2007 по 30.06.2008 в сумі 1368321,0 грн. на підставі таких документів: обігові –сальдових відомостей по рахунках 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями, 70 «Доходи від реалізації», 311 «Поточні рахунки в національній валюті», інших первинних документів, договорів, встановлено заниження задекларованих ТОВ «РТІ-Трейд» показників у рядку 01.6 Декларацій «інші доходи»всього у сумі 322191,0 грн., у тому числі за 4 квартал 2007 року у сумі 322191,0 грн.

Колегія суддів зазначає, що податкові накладні оформлені та відображені у податковому обліку відповідності до Закону України «Про ПДВ», Наказу ДПА України № 165 (Порядок заповнення податкової накладної), Наказу ДПА України від 30.06.2005 № 244 (Порядок ведення реєстру податкових накладних).

У відповідності до п.п.7.4.5.п.7.4.ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними. Згаданий Закон визнає лише один випадок не включення до складу податкового кредиту витрат по сплаті податку –відсутність податкової накладної.

Отже, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії позивача є законними та правомірними.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «РТІ-Трейд»станом на 01.10.2007 має кредиторську заборгованість перед підприємством ТОВ «Компанія «Реал-Торг» (код за ЄДРПОУ 33119214) у сумі 322190,63 грн.

ТОВ «РТІ Трейд» згідно договору купівлі-продажу від 13.10.2006 № РАТ 1013-1п є покупцем товарів; продавцем товарів є ТОВ «Реал-Агро-Трейд» .

ТОВ «РТІ Трейд» в порушення п.п. 2.2 вказаного договору протягом 30 календарних днів не виконало зобов’язання по оплаті товарів, отриманих від продавця. На підставі договору про відступлення права вимоги від 28.11.2006 № 281106-УТ ТОВ «Реал-Агро-Трейд» є Первісним кредитором, ТОВ «Компанія «Реал-Торг» є Новим кредитором, ТОВ «РТІ Трейд» є Боржником. На підставі ст. ст. ЦК України 258 –262 загальна позовна давність встановлюється тривалістю в три роки, тому зобов’язання по оплаті товарів, стосовно договору купівлі-продажу, ТОВ «Компанія «Реал-Торг», яке є новим кредитором ТОВ «РТІ Трейд» може виконати в повному обсязі включно до 13 жовтня 2009 року.

Колегія суддів зауважує, що зазначене у підпункті 12.1.5 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334 збільшення валового доходу покупця не здійснюється стосовно заборгованості (її частини), яка погашається таким покупцем до настання строків, визначених абзацами "а" або "б" цього підпункту. Непогашена заборгованість (її частина) за товари (роботи, послуги), які не призначені для подальшого використання у власній господарській діяльності покупця (вартість яких не включається до складу валових витрат), також враховується при збільшенні валового доходу згідно з підпунктом 12.1.5 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334.

При цьому, якщо у наступних податкових періодах покупець погашає суму визнаної заборгованості або її частину (самостійно або за процедурою примусового стягнення), такий покупець збільшує валові витрати на суму такої заборгованості (її частини) за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення. Заборгованість, яка попередньо віднесена до складу валових доходів згідно з підпунктом 12.1.5 пункту 12.1 статті 12 Закону N 334, визнається безнадійною внаслідок закінчення строків позовної давності, недостатності активів покупця, визнаного банкрутом у встановленому порядку, або внаслідок її списання згідно з умовами мирової угоди, укладеної відповідно до законодавства з питань банкрутства, не змінює податкові зобов'язання покупця у зв'язку із таким визнанням. При цьому збільшення валового доходу, передбачене підпунктом 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону N 334, не відбувається.

На порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (зі змінами та доповненнями, в редакції Закону від 22.07.1997 № 283/97-ВР) ТОВ «РТІ-Трейд» в періоді, що перевірявся, безпідставно включило до складу валових витрат витрати на придбання товарів, які не пов’язані з веденням фінансово-господарської діяльності, у розмірі 27773184,0 грн., у тому числі: у 4 кварталі 2007 року –6506021,0 грн., у 2 кварталі 2008 року –9463151,0 грн., у 2 кварталі 2008 року –11804012,0 грн.

А саме: основним постачальником ТОВ «РТІ-Трейд» в періоді з 01.10.2007 по 30.06.2008 було ТОВ «Третій фактор». Загальна сума взаємовідносин за період, що перевірявся, складає 33327,8 тис. грн. у т. ч. ПДВ - 5554,63 тис. грн. Разом з цим, відповідно Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» на порушення п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Товариство з обмеженою відповідальністю «РТІ-Трейд»у період з 01 листопада 2007 року по 30 червня 2008 року зайво включило до складу валових доходів вартість операцій з реалізації товарів, придбаних у ТОВ «Третій фактор», у розмірі 25091801,0 грн., у тому числі : за 4 квартал 2007 року –суму 6053064,0 за 1 квартал 2008 року –на суму 5823140,0 грн., за 2 квартал 2008 року –суму 13215597,0.

У відповідності до п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачем до складу валового доходу були включені у періоді з 01 листопада 2007 року по 30 червня 2008 року сума доходу платника податку в грошовій та матеріальних формах у вигляді: відвантажених товарів зі складських приміщень та передплат, які на підставі договорів купівлі-продажу та рахунків фактури були оформлені належним чином, а саме: з підтвердженням платіжних доручень та отриманням довіреності, видаткових накладних покупцем.

Отже, колегія суддів вважає, що вищевказаний висновок Відповідача ґрунтується на припущеннях та зроблений з перевищенням повноважень, наданих Законом України «Про державну податкову службу в Україні.

Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби визнавати нікчемними правочини та відображати такі висновки в акті перевірки. Пунктом 11 ч.1 ст.10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» встановлено, що органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними. Правочини, визнані ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова нікчемними не були визнані недійсними в судовому порядку.

Висновки відповідача про нікчемність укладених ТОВ «РТІ-Трейд»у період з 01 листопада 2007 року по 30 червня 2008 року зайво включило до складу валових доходів вартість операцій з реалізації товарів, придбаних у ТОВ «Третій фактор»,у розмірі 25091801,0 грн., у тому числі : за 4 квартал 2007 року –суму 6053064,0 за 1 квартал 2008 року –на суму 5823140,0 грн., за 2 квартал 2008 року –суму 13215597,0 суперечать ст.19 Конституції України, ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ст.ст.204, 215 Цивільного Кодексу України, а також вимогам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 327 від 10 серпня 2005 року.

У відповідності до приписів ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Також коллегія суддів зазначає, що позовні вимоги про зобов’язання Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі в особі її начальника –суб’єкта владних повноважень вчинити певні дії у формі прийняття розпорядження про скасування своїх податкових повідомлень –рішень за № № 0000282302/0, 0000292302/0 від 02.02.2009 року суперечить діючому законодавству, бо після визнання судом їх нечинними відсутні підстави для їх скасування.

Отже, колегія суддів вважає, що при його прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ст. 198, 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2009р. по справі№2-а-32019/09/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Дюкарєва С.В.

Судді<підпис >

<підпис >Зеленський В.В. Катунов В.В. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 23.11.2009 р.