Рішення № 8787091, 29.03.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.03.10 р. Справа № 28/274

Господарський суд Донецької області у головуючого судді Курило Г.Є.

Суддів Ягічевої Н.І., Лейба М.О.

при секретарі судового засідання Дорохової Т.Ю.

розглянув у відкритому судовому засіданні господарського суду матеріали справи

за позовом: Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко

про звернення стягнення на предмет іпотеки

Представники сторін:

Від позивача: не зявився.

Від відповідача: не зявився.

Від третьої особи: не зявився.

СУТЬ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк, про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме будівлю кафе з літнім майданчиком та з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а, яке складається з літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будівля господарського блоку загальною площею 109,0 м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д - убиральня, Е -сторожка, загальна площа Предмета іпотеки становить 326,5м2, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Абсент-Клаб» на праві власності для погашення загальної заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» в особі регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Донецьк по кредитному договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., а саме на день подання позову:

-заборгованість за наданими кредитом - 500881,39 дол. США;

-борг за відсотками - 62221,27 дол. США;

-борг за нарахованою пенею - 251116,86 грн.;

-судовий збір в розмірі 3312,55 дол. США;

- витрат на ІТЗ судового процесу 236,00 грн.

Застосувати спосіб реалізації будівлі кафе з літнім майданчиком та з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а, яке складається яке складається з літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будівля господарського блоку загальною площею 109,0 м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д -убиральня, Е -сторожка, загальна площа предмета іпотеки становить 326,5м2, - шляхом продажу Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» з застосуванням процедури продажу, передбаченої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», а саме з правом укладання від імені власника Товариства з обмеженою відповідальністю «Абсент-Клаб» договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: отримання дублікатів правовстановлюючих документів на нерухоме майно, здійснення будь-яких платежів за продавця, в т.ч. за погашенням за кредитними зобов'язаннями, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органів БТИ, органів ЖЕУ, нотаріату тощо), необхідних для здійснення такого продажу за загальними правилами, за ціною яку буде визначено проведенням справедливою експертної оцінки нерухомого майна за загальними правилами для погашення суми заборгованості за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на кредитний договір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., додаткову угоду №1 від 07.10.2008р. до даного договору, кредитну заявку від 03.10.2008р., досудову вимогу №100-04-3005 від 01.06.2009р., іпотечне повідомлення №100-04-1409 від 04.03.2009р., договір наступної іпотеки №РМ- SMЕ107/403/2008 (майнова порука) від 03.10.2008р., свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 05.09.2006р.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 30.09.2009р. порушив провадження у справі № 28/274 та призначив її розгляд на 19.10.2009р., та також залучив до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичну особу ОСОБА_2, с. Шевченко. Відповідно до довідки адресного бюро адресою третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача є: Донецька область, Першотравневий р-н, с.Шевченко, вул. Артема, б.19. Ухвали суду направлялись за цією адресою ОСОБА_2, однак третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача до суду не зявилась, вимоги суду не виконала.

19.10.2009р. до канцелярії господарського суду Донецької області від позивача надійшла заява про зміну предмету позову згідно ст. 22 ГПК України, відповідно до якої позивач просить суд звернути стягнення, відповідно до вимог ст. 39 Закону України „Про іпотеку”, а саме на будівлю кафе з літнім майданчиком та з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а, з літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будівля господарського блоку загальною площею 109,0м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д - убиральня, Е -сторожка, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Абсент-Клаб» на праві власності для погашення загальної заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» в особі регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Донецьк по кредитному договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., в розмірі заборгованості за кредитом в сумі: заборгованість за наданими кредитом - 500881,39 дол. США; борг за відсотками - 62221,27 дол. США; борг за нарахованою пенею - 251116,86 грн.; судовий збір в розмірі 3312,55 дол. США; витрат на ІТЗ судового процесу 236,00 грн. Та також просить суд застосувати спосіб реалізації предмета іпотеки, як це передбачено ст.41 Закону України „Про іпотеку”, а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „Про виконавче провадження”, з дотриманням вимог Закону України „Про іпотеку”. 01.12.2009р. до канцелярії господарського суду Донецької області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву б/н від 01.12.2009р., відповідно до якого останній не визнає в повному обсязі позовні вимоги, з підстав викладених в вищезазначеному відзиві.

До канцелярії господарського суду Донецької області 15.01.2010р. від відповідача надійшло клопотання б/н та дати про зупинення провадження по справі №28/274.

15.01.2010р. до канцелярії господарського суду Донецької області від позивача надійшла заява про забезпечення позову №100-04-82 від 18.01.2010р.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 26.01.2010р. зупинив провадження по справі, у звязку з тим, що 26.01.2010р. до господарського суду Донецької області надійшла апеляційна скарга №б/н від 22.01.2010р. Товариства з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк на ухвалу господарського суду Донецької від 18.01.2010р.

Ухвалою від 19.02.2010р. господарський суд поновив провадження по справі №28/274 за позовом Публічного акціонерного товариства „ОПТ Банк” м. Київ до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Абсент-Клаб”, м. Донецьк.

Позивач 10.03.2010р. надав заяву, в якій повідомив, що третя особа 12.10.2009р. здійснила часткову оплату заборгованості за кредитом в розмірі 840,17 доларів США, за відсотками в розмірі 709,86 доларів США. На підставі зазначеного позивач просить суд припинити провадження у справі в цій частині , в звязку з відсутністю предмету спору, та зазначає, що заборгованість за кредитом складає 500041,22 доларів США, що еквівалентно 4005330,17 грн., заборгованість за відсотками 61511,41 доларів США, що еквівалентно 492706,39грн. Суд приймає до уваги вказану заяву та розглядає справу по суті.

29.03.2010р. до канцелярії господарського суду від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко надійшло клопотання б/н від 21.03.2010р., відповідно до якого останній просить суд відкласти розгляд справи та просить зупинити провадження по справі.

Розгляд справи неодноразово відкладався на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, склад судової колегії змінювався розпорядженням заступника голови суду. Строк розгляду справи також продовжувався розпорядженням заступника голови суду.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін було ознайомлено з правами та обовязками відповідно до ст.ст. 20, 22 Господарського процесуального кодексу України.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши в засіданні пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

Між Закритим акціонерним товариством „ОТП Банк”, м.Київ (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк”) (далі - банк) та третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_2, с. Шевченко (далі-позичальником), було укладено кредитний договір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. (далі-кредитний договір), відповідно до умов частини №1 даного договору банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах: розмір та валюта кредиту 501506,24 доларів США, цільове використання кредиту: погашення поточної заборгованості позичальника перед кредитором першої черги за кредитним договором першої черги, річна база нарахування відсотків: 360 днів у році, дата остаточного повернення кредиту: 03.10.2023р.(п. 2 частини №1 кредитного договору).

Відповідно до п. 1.1 частини № 2 кредитного договору банк надає позичальнику кредит у розмірі та валюті, визначеній у частині №1 цього договору, а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у цьому договорі.

Позивач виконав свої зобовязання по кредитному договору та надав ОСОБА_2 кредитні кошти у сумі 501506,24 доларів США, що підтверджено випискою банку.

Погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати відсотків (Додаток №1 до цього договору), шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок (п. 1.5.1 частини №2 кредитного договору).

Додатком №1 до кредитного договору сторони визначили графік повернення кредиту та процентів з 03.10.2008р. по 03.10.2023р. щомісячно.

Відповідно до п. 3 частини 1 кредитного договору сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка: фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток 4,9%, FIDR - відсоткова ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору.

Плаваюча відсоткова ставка за користування кредитом впродовж першого року дії цього договору, підлягає корегуванню після перебігу 11 (одинадцятого) календарного місяця, починаючи з дати укладення цього договору (п.1.4.1.3.1. договору).

Плаваюча відсоткова ставка фіксується відповідно до умов цього договору в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вище зазначеного 11/12 (одинадцяти / дванадцяти)місячного періоду дії попередньої плаваючої відсоткової ставки. З зазначених дат, відсотки нараховуються виходячи із ставок FIDR (фактично діюча на дату корегування) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування відсотків. Сторони цим висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни плаваючої відсоткової ставки, стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору (п.1.4.1.3.2. договору).

Відсотки нараховуються у день сплати відсотків, але не пізніше дати, визначеної у графіку повернення кредиту та сплати відсотків (додаток №1 до цього договору), кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачуються позичальником відповідно до умов ст.1.5. цього договору (п.1.4.1.4. договору).

За порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати відсотків за користування кредитними коштами, у визначені цим договором строки, позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню в розмірі 1% (одного відсотка) від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання, за кожен день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно цього договору (п. 4.1.1 договору).

Згідно статуту Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк” Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк”, м.Київ є правонаступником усіх прав та обовязків ЗАТ „ОТП Банк”, м.Київ.

За своєю правовою природою договір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. є кредитним договором, згідно якому, за приписами ст. 1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору(ст.1054 Цивільного кодексу України).

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України).

Якщо договором встановлений обовязок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу (ст. 1050 Цивільного кодексу України).

Матеріалами справи підтверджується, що боржником (третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) були порушені свої зобовязання за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., а саме боржником не виконувався графік погашення заборгованості за кредитом та відсотками.

Відповідно до п.1 додаткової угоди №1 від 07.10.2008р. до договору п. 1.9.1 кредитного договору викладений в наступній редакції: „Незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобовязань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобовязань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7.та ст.3. цього договору) та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки, також у випадку невиконання Позичальником умов кредитного договору № CM-SME 107/404/2008, укладеного між банком та позичальником 07 жовтня 2008р., та/або договору наступної іпотеки (майнова порука) №PM-SME 107/404/2008, укладеного між банком та ТОВ „АБСЕНТ-КЛАБ” 07 жовтня 2008року, та/або договору поруки №SR-SME107/404/2008, укладеного між банком та ОСОБА_4 07 жовтня 2008року (надалі „Вимога”). При цьому, виконання боргових зобовязань повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги”.

Статтею 1050 Цивільного кодексу України встановлені наслідки порушення договору позичальником, а саме якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з приписами ст.212 Цивільного кодексу України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Таким чином п. 1.9.1 кредитного договору відповідає вимогам ст.ст. 212, 1050 Цивільного кодексу України.

Позивачем відповідно до умов кредитного договору третій особі без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача була направлена досудова вимога № 100-04-3005 від 01.06.2009р. про дострокове виконання зобовязань в повному обсязі, в звязку з не погашенням належних до сплаті сум кредиту та відсотків, протягом 30 календарних днів з дати одержання вимоги. Вимога була отримана позичальником 01.06.2009р.

В порушення умов кредитного договору третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не погасила належні до сплати суми кредиту та відсотків, в результаті чого позивач звернувся до суду.

Твердження відповідача стосовно неправомірності дострокового повернення суми кредиту без розірвання кредитного договору судом до уваги не приймаються в звязку з безпідставністю.

Заборгованість відповідача перед позивачем по відсоткам та кредиту підтверджується виписками по рахункам, що наявні в матеріалах справи, а саме заборгованість ОСОБА_2 перед позивачем на дату подачі позовної заяви складала: 500881,39доларів США - заборгованість за наданими кредитом; 62221,27 США - борг за відсотками.

Після порушення провадження по справі третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача частково сплатила суму кредиту в розмірі 840,17 доларів США та відсотки в розмірі 709,86 доларів США, що підтверджується наданими виписками банку. Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що провадження у справі в цій частині слід припинити на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу, у звязку з відсутністю предмету спору.

Відповідно до п. 4.1.1 кредитного договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. за порушення прийнятих на себе зобовязань стосовно повернення кредитних коштів, сплати відсотків за користування кредитними коштами, у визначенні цим договором строки, позичальник зобовязаний сплатити банку пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання, за кожен день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно цього договору.

Позивачем нарахована пеня в розмірі 251116,86 грн. за період з 04.12.2008р. по 06.05.2009р. в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Оскільки Господарський кодекс України не містить визначень неустойки, штрафу та пені, які сплачуються у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання, слід виходити із визначень, наведених у Цивільному кодексі України.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязань. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтями 1 та 3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань” встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, наразі розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Норми статті 3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань” є імперативними та такими, що кореспондуються з нормами статей 231-232 Господарського кодексу України.

Суд вважає, що умови пункту 4.1.1 кредитного договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. можуть бути застосовані судом лише в частині, що не суперечить чинному законодавству України, тобто, нарахування штрафних санкцій (пені) повинно здійснюватися у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення виконання зобовязання.

Здійснивши розрахунок, суд встановив, що розмір пені складає 2139,53 доларів США, що еквівалентно станом на 06.05.2009р. - 16474грн.38коп. за період з 04.12.2008р. по 06.05.2009р.

Таким чином, судом встановлено, що заборгованість за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача перед банком складає: 500041,22доларів США, що еквівалентно 4005330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгованість за наданими кредитом; 61511,41 доларів США, що еквівалентно 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474грн.38коп. - пеня.

В якості забезпечення виконання ОСОБА_2 (боржник) своїх зобовязань за кредитним договором, між банком (іпотекодержатель, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк (іпотекодавець, відповідач) укладений договір наступної іпотеки №РМ-SMЕ107/403/2008 (майнова порука) від 03.10.2008р. ( іпотечний договір).

Іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо сплати боржником кожного із всіх його платіжних зобов'язань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом терміну його дії, а саме (п. 2.1 іпотечного договору):

- боржник зобов'язаний повністю повернути іпотекодержателю суму отриманого кредиту не пізніше 06 жовтня 2023 року відповідно до умов встановлених п.п. 1.5.-1.6. кредитного договору чи в інший строк встановлений в кредитному договорі. Сума кредиту може скласти: 501 506,24 доларів США (п. 2.1.1 іпотечного договору); - відсотки за користування кредитом сплачуються у розмірі, в порядку та строки передбачені кредитним договором (п. 2.1.2 іпотечного договору);

- сплата пені за прострочення повернення кредиту та відсотків, а також сплата відсотків та штрафу за нецільове використання кредиту. За порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних, коштів, сплаті відсотків за користування кредитними коштами у визначені згідно кредитного договору строки, боржник зобов'язаний сплатити іпотекодержателю пеню в розмірі 1% (одного) відсотка) від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання, за кожний день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно кредитного договору (п. 2.1.3 іпотечного договору). Предметом іпотеки за цим договором є нежиле приміщення, а саме будівля кафе з літнім майданчиком з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: місто Донецьк, вулиця Бажова, буд. 1а (один «а») та належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, виданим Головним управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської Ради 05.09.2006 року на підставі Рішення Виконавчого комітету Ленінської районної у м.Донецьку ради від 23.08.2006 № 375/6, та зареєстроване в Комунальному підприємстві бюро технічної інвентаризації м. Донецька за реєстраційним № 15937088 про що зроблено запис №9198 в книзі 28в згідно Витягу про реєстрацію прав власності на нерухоме майно №11824706 від 13.09.2006р. (п. 3.1 іпотечного договору). Копії правовстановлюючих документів на нерухоме майно залучені до матеріалів справи.

Предмет іпотеки - будівля кафе з літнім майданчиком та з господарськими спорудами, а саме: літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будівля господарського блоку загальною площею 109,0м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д - убиральня, Е -сторожка, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Абсент-Клаб» на праві власності. Згідно з витягом з реєстру прав власності: на нерухоме майно № 20353582, виданого Комунальним підприємством бюро; технічної інвентаризації м. Донецька та реєстрації прав власності, на об'єкти нерухомого майна 25 вересня 2008 року балансова вартість предмета іпотеки становить 324 356,00 грн. (п. 3.2 іпотечного договору).

Вимоги, що задовольняються із вартості предмета іпотеки: за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: (а) всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником, і (б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих - порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотекодержателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1. договору). Іпотечні випадки: іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: а) несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; б) порушення іпотекодавцем будь-якого із його зобов'язань за ст. 5 цього договору; в) інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договоррм та цим договором (п. 6.2. договору). Цей договір набирає чинності з дня його нотаріального посвідчення та діє до виконання боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цим договором. Цей договір складено у 3 (трьох) оригінальних примірниках українською мовою. Всі примірники мають однакову юридичну силу. Один примірник залишається у справах нотаріуса, а два інших видаються сторонам (п. 9.1. договору). Як встановлено, судом даний договір посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Вовк О.В. 03.10.2008р. Договір №РМ- SMЕ107/403/2008 від 03.10.2008р. є договором іпотеки, правовідносини за яким регулюються параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, Законом України “Про заставу”, Законом України “Про іпотеку”.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі ст. 11 Закону України „Про іпотеку” відповідач є майновим поручителем, який несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Обтяження майна іпотекою зареєстровано в єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна від 03.10.2008р., Державному реєстрі іпотек 29.10.2008р.

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

На час розгляду справи в суді інших іпотекодержателів за вказаними обєктами не встановлено, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна та витягом з Державного реєстру іпотек станом на 01.12.2009р.

Як встановлено судом, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача прийняті на себе зобовязання за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. належним чином не виконувала, повернення кредиту та сплату відсотків за користування кредитом в установлені строки та в повному обсязі не здійснювала.

Позивач звернувся до відповідача та боржника з іпотечним повідомленням №100-04-1409 від 04.03.2009р. в якому зазначив, що у випадку непогашення заборгованості протягом 30 днів з дати отримання іпотечного повідомлення, банк має право розпочати здійснювати заходи щодо примусового звернення стягнення на предмет іпотеки. Докази направлення іпотечного повідомлення 12.03.2009р. відповідачу та боржнику наявні в матеріалах справи.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Закону „Про іпотеку”).

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України “Про іпотеку”).

За приписами ст. 41 Закону України “Про іпотеку” реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження”, з дотриманням вимог цього Закону.

Згідно до п. 6.1. іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити всі боргові зобовязання, при цьому згідно договору іпотеки боргові зобовязання це всі зобовязання боржника перед іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями кредитного договору.

Таким чином заперечення відповідача стосовно неправомірності погашення пені за рахунок вартості предмету іпотеки є необґрунтованими та до уваги не приймаються.

Відповідачем та третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не надано доказів належного та своєчасного виконання зобовязань за кредитним договором, доказів виконання вимоги позивача про дострокове виконання зобовязань за кредитним договором, тому позивач набув право звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення своїх вимог за кредитним договором, що визначаються на момент фактичного задоволення, з вартості заставленого майна.

З урахуванням вищевикладеного, вимоги позивача про звернення стягнення на предмети іпотеки та встановлення способу реалізації предметів іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ґрунтуються на законі, та підлягають задоволенню частково стосовно погашення загальної заборгованості перед банком за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.: 500041,22доларів США, що еквівалентно 4005330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгованість за наданими кредитом; 61511,41 доларів США, що еквівалентно 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474грн.38коп. пеня.

Початкова ціна реалізації предмета іпотеки складає 4295000,00грн., що дорівнює заставній вартості визначеної п. 4.4. іпотечного договору.

Заперечення відповідача, викладені у відзиві до уваги не приймаються на підставі наступного.

Позов позивачем заявлений до юридичної особи (іпотекодавця). Водночас позов не містить будь-яких вимог до фізичної особи ОСОБА_2, с. Шевченко. Суд залучив до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізичну особу (боржника).

Згідно із статтею 1 та частиною першою статті 21 ГПК сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути юридичні особи та громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, а також у випадках, передбачених законодавчими актами України, - фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності. Однак третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, хоча й наділяється процесуальними правами (за певними винятками) і несе процесуальні обов'язки сторони (стаття 27 ГПК), не є стороною (позивачем чи відповідачем) зі справи, а виступає як окремий учасник судового процесу поряд зі сторонами, прокурором, іншими особами, які беруть участь у процесі у випадках, передбачених ГПК (стаття 18 цього Кодексу).

Таким чином, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с.Шевченко залучена судом відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до чинного законодавства банк має право вимагати задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Таким чином, це право банка заявляти позов про стягнення заборгованості та/або звернення стягнення на предмет застави (іпотеки). У випадку звернення банка з позовом про звернення стягнення на заставлене майно суд зясовує наявність заборгованості за кредитним договором та вирішує питання щодо правомірності заявлених вимог до заставодавця (іпотекодавця).

На підставі вищевикладеного, суд зазначає, що Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк правомірно звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Крім того, відповідачем заявлено, що позивач неправомірно зазначив суму заборгованості за кредитом та відсотками в іноземній валюті.

Судом встановлено, що кредит надавався в доларах США, в кредитному договорі зазначено, що повернення кредиту та сплата відсотків також повинна здійснюватись в доларах США. При цьому банк мав відповідні дозволи та ліцензії на здійснення валютних операцій, копії яких наявні в матеріалах справи.

В звязку з вищевикладеним, позивачем правомірно зазначена сума боргу за кредитом та відсотками в доларах США.

Оплата витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду справ у судах сплачена позивачем на відповідний рахунок Державного бюджету м. Донецьк.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк 15.01.2010р. та 29.03.2010р. третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко через канцелярію суду надали клопотання про зупинення провадження по справі № 28/274, у звязку з тим, що в провадженні Апеляційного суду Донецької області знаходиться справа №2-537-09 за позовом Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення повязаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Товариством з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк та третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко не доведений звязок між справою №2-537-09 та справою №28/274.

На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що результати розгляду справи №2-537-09 не впливають на розгляд справи № 28/274.

Враховуючи наведене, суд відмовляє Товариству з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк та третій особі без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко в задоволенні клопотання щодо зупинення провадження по справі №28/274.

Позивачем подана заява про забезпечення позову №100-04-82 від 18.01.2010р. шляхом заборони відповідачеві та будь-яким іншим особам вчиняти певні дії, що стосуються предмета позову, а саме: демонтаж та вивезення будь-якого обладнання та устаткування, необхідного для цільового використання предмету іпотеки; демонтаж, переміщення та продаж трансформатора й іншого обладнання, що забезпечує електропостачання предмету іпотеки; будь-які інші дії направлені на погіршення предмету іпотеки та його вартісних характеристик.

Надав правову оцінку зазначеній заяві, суд дійшов висновку про її необґрунтованість та правову безпідставність, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ст. 67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві, забороною відповідачеві вчиняти певні дії.

Пунктом 1.1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 12.12.2006року №01-8/2776 „Про деякі питання практики забезпечення позову” передбачено, що заявник повинен обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК України, обовязковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими повязується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Однак, жодного доказу в обґрунтування своїх припущень щодо ускладнення або унеможливлювання виконання судового рішення по даній справі позивачем не надано, судом не встановлено.

З огляду на наведене, заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову не підлягає задоволенню.

Решта посилань та тверджень відповідача також не береться судом до уваги з огляду на їх неналежність до предмету спору.

29.03.2010р. до канцелярії господарського суду від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко надійшло клопотання б/н від 21.03.2010р., відповідно до якого останній просить суд відкласти розгляд справи.

Розгляд справи № 28/274 згідно ухвал суду неодноразово відкладався, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача до моменту розгляду справи мала достатньо часу для надання пояснень по суті спору, крім того строк розгляду справи минає.

Враховуючи викладене, а також достатність зібраних по справі документів для вирішення спору по суті, клопотання від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача судом залишено без задоволення.

Судові витрати, покладаються на сторони у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального України.

Керуючись ст.ст. 20, 22, 27, 47, 49, 66, 67, 77, п. 1-1 ст. 80, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Провадження у справі щодо звернення стягнення на нерухоме майно для погашення заборгованості за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.: кредит в розмірі 840,17 доларів США та відсотками в розмірі 709,86 доларів США припинити, у звязку з відсутністю предмету спору.

Задовольнити частково позов Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк, до Товариства з обмеженою відповідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк, за участю третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шевченко.

Звернути стягнення на будівлю кафе з літнім майданчиком та з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а, яке складається з літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будівля господарського блоку загальною площею 109,0 м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д - убиральня, Е - сторожка, загальна площа предмета іпотеки становить 326,5м2, - що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Абсент-Клаб» (83056, м.Донецьк, вул. Павла Поповича, б.35Б, ЄДРПОУ 33135592, п/р №26000051702357 в ДонРУ „Приватбанк” в м.Донецьку, МФО 335496) на праві власності для погашення загальної заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (01033, м.Київ, вул. Жилянська, б.43, ЄДРПОУ 21685166, к/р №32006191001 в Головному управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, МФО 321024) в особі регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Донецьк (83000, м.Донецьк, вул.Постишева, б.127) по кредитному договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., в розмірі заборгованості за кредитом в сумі: 500041,22 доларів США, що еквівалентно 4005330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгованість за наданими кредитом; 61511,41 доларів США, що еквівалентно 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474грн.38коп. пеня; витрати по сплаті державного мита в сумі 3149,31 доларів США, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 224 грн. 37 коп. шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна реалізації предмета іпотеки складає 4295000,00грн., що дорівнює заставній вартості визначеної п. 4.4. іпотечного договору №РМ- SMЕ107/403/2008 від 03.10.2008р.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішенням суду законної сили.

В судовому засіданні 29.03.2010р. оголошено повний текст рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Головуючий суддя

Суддя Н.І.Ягічева

Суддя М.О.Лейба