Ухвала суду № 8785259, 30.01.2009, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №10-147/2008Головуючий у 1 інстанції: Завгородня І.М.

Категорія ст. 236-8 КПКДоповідач: Мацелюх П.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2009 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого-судді- Полтавцевої Г А.

суддів- Мацелюха П.С, Глиняного В.П.

захисника- ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Солом"янського районного суду м. Києва від 24 грудня 2008 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою скарга генерального директора ТОВ „КЛО" Житника

Сергія Івановича на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДГТА в Київській

області Терещука Д.Д. від 21.11.2008р. про порушення кримінальної справи

відносно директора ТОВ „КЛО" ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати

податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3

ст. 212 КК України та постанову старшого слідчого з ОВС відділення

розслідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА в Київській області Гнесь P.M. від

27.11.2008р. про порушення кримінальної справи за фактом скоєння службовими

особами ТОВ „КЛО" службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, які

об"єдані в одне провадження з кримінальною справою №13-3613, задоволена,

вказані постанови про порушення справи - скасовані, в порушенні кримінальної

справи №13-3613 відносно директора ТОВ «КЛО» ОСОБА_2 за фактом

ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину,

передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та за фактом скоєння службовими особами

цього ж Товариства службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки -

відмовлено.

Приймаючи таке рішення суд зазначив, що Постанова від 21.11.2008р. про порушення кримінальної справи №13-3613 відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та

Постанова від 27.11.2008р. про порушення кримінальної справи №13-3613 за ч.3 ст. 366 КК України за фактом скоєння службовими особами ТОВ „КЛО" службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, винесенні без дотримання вимог ст. ст. 94, 98 КПК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає постанову суду незаконною, винесену з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Прокурор в апеляції посилаючись на постанову слідчого від 21.11.2008р., зазначає, що приводом для порушення кримінальна справа стало виявлення за результатами розгляду матеріалів дослідчої перевірки ТОВ „КЛО" достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину. Однак суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема те, що рішення про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ „КЛО" ОСОБА_2 прийнято на підставі матеріалів дослідчої перевірки зазначеного підприємства та акту від 07.10.2008р. №424/23-1/21563629, якими встановлено, що ТОВ „КЛО" в особі директора ОСОБА_2 при здійсненні фінансово-господарської діяльності у 2 кварталі 2007р. в порушення п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" безпідставно віднесло до складу валових витрат придбання векселів у розмірі 28 200 000 грн., емітентом яких є ТОВ „Кло-Ойл", у результаті чого ним не нараховано та не сплачено до державного бюджету податок на прибуток у сумі 7 050 000 грн. Вважає, що

Постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України винесена слідчим з дотриманням вимог ст. ст. 94, 98 КПК України.

Крім цього прокурор зазначає, що посилання суду на неузгодженість податкових зобов'язань ТОВ „КЛО" є безпідставними, оскільки оскарження до суду платником податків рішення податкового органу може бути перешкодою для пред'явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків до остаточного вирішення справи судом, а не для порушення кримінальної справи.

Також на думку прокурора, рішення суду про скасування постанови від 27.11.2008р., не відповідає фактичним обставинам справи. Прокурор посилається на те, що безпідставні валові витрати в сумі 28 200 000 грн. в даному випадку є неправдивими відомостями, а офіційним документом є податкова декларація з податку на прибуток за 2 квартал 2007р. Як вважає прокурор, на момент порушення справи слідчому не була відома службова особа ТОВ „КЛО", яка безпосередньо внесла до податкової декларації з податку на прибуток за 2 квартал 2007р. неправдиві відомості, тому вимоги ч.2 ст. 98 КПК України слідчим не порушено.

За таких та інших підстав прокурор вважає постанову Солом"янського

районного суду м. Києва від 24.12.2008р. незаконною і винесену з істотним

порушенням кримінально-процесуального закону, просить оскаржувану постанову

суду скасувати, скарги ОСОБА_2 від 26.11.08р. та 04.12.08р. - залишити без

задоволення.

Скаржник ОСОБА_2 в запереченні на апеляцію прокурора зазначає, що

Постанова Солом"янського районного суду м. Києва від 24.12.2008р. є законною, об"єктивною, обґрунтованою, вмотивованою, в той час як апеляція прокурора є безпідставною, а виводи і висновки в апеляції - необгрунтованими та такими, що не відповідають нормам чинного законодавства України і суперечать фактичним обставинам справи.

Крім цього ОСОБА_2 в запереченні вказує, що акт перевірки від 07.10.2008р. №424/23-1/21563629 був оскаржений ТОВ „КЛО" в встановленому Законом порядку, а отже ТОВ „КЛО" не несе відповідальність за своєчасність, достовірність та повноту донарахування такої суми податковим органом до закінчення процедури апеляційного узгодження. .

Далі в запереченні ОСОБА_2 зазначає, що оскільки донарахована на ТОВ „КЛО" сума податкового зобов"язання та штрафних санкцій на момент порушення кримінальної справи була неузгодженою, то і обов"язок підприємства сплатити суми податкового зобов"язання та штрафних санкцій був відсутній, а тому був відсутній і сам факт умисного ухилення від сплати донарахованого податку.

Відтак вважає, що в його діях на момент порушення кримінальної справи були відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, а відповідного у слідчого були відсутні законні підстави для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

За таких та інших підстав, ОСОБА_2 вважає цілком законними та об'єктивними висновки суду щодо винесення слідчими постанов про порушення кримінальної справи без дотримання вимог ст. ст. 94, 98 КПК України та за відсутністю складів злочинів, передбачених ст. ст. 212, 366 КК України, тобто за відсутністю достатніх підстав для винесення постанов про порушення кримінальної справи.

Просить постанову Солом"янського районного суду м. Києва від 24.12.2008р. залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який вважає постанову суду законною та обґрунтованою, письмове заперечення скаржника на апеляцію прокурора, перевіривши матеріали судової справи та матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Виходячи зі змісту ч.ч.15 і 16 ст. 236-8 КПК України, розгляд скарги на постанову про порушення кримінальної справи має провадитися суддею місцевого суду, який у судовому засіданні повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, чи достатньо їх для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до ст. 212 КК України, злочином є умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування (...), якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів.

Як встановлено судом першої інстанції і докладно викладено в постанові суду по даній справі, 21 листопада 2008 року відносно директора ТОВ "КЛО» ОСОБА_2 була порушена кримінальна справа за ч.3 ст. 212 КК України.

Підставою до порушення кримінальної справи був акт перевірки №424/23-1/21563629 від 07.10.2008 р. "Про результати комплексної виїзної планової документальної перевірки ТОВ «КЛО» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2007 р. по 31.03.2008 р., на підставі якого були прийняті податкове повідомлення-рішення про визначення суми податкового зобов'язання.

Не погоджуючись з висновками податкової перевірки, ТОВ «КЛО» оскаржило зазначене податкове повідомлення-рішення у передбаченому Законом порядку.

06.11.2008 року Ухвалою Київського окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі та 14.11.2008 року призначена судова економічна експертиза.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.11.2008 року дію податкового повідомлення-рішення від 21.10.2008 року №0001212300/0 зупинено до набрання законної сили рішенням у адміністративній справі.

Перевіряючи наявність приводів і підстав для винесення постанови, як вірно встановив суд, орган досудового слідства передчасно вирішив питання про порушення кримінальної справи щодо несплати до державного бюджету податку на прибуток в розмірі 7050000 грн., так як порушення кримінальної справи грунтується виключно на акті перевірки та податковому повідомленні-рішенні, які оскарженні платником податку в судовому порядку.

Таке рішення суду першої інстанції колегія суддів вважає аргументованим і з ним погоджується.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник в інтересах ОСОБА_2 надав висновок №11953 судово-економічної експертизи у адміністративній справі № 2-а-766/08, з якого видно, що висновки, викладені в акті перевірки №424/23-1/21563629 від 07.10.2008 р., в тому числі заниження податку на прибуток за З квартали 2007 року на суму 17200000 грн., документально та нормативно не підтверджуються.

Суд першої інстанції достатньо перевірив наявність інших доказів, про які зазначено в апеляції прокурора, як підставу до порушення кримінальної справи, вірно дійшов висновку про їх відсутність.

Також суд першої інстанції дослідив та перевірив наявність приводів і підстав до порушення справи 27.11.2008 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України за фактом скоєння службовими особами ТОВ «КЛО» службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки і вірно дійшов висновку, що слідчий в порушення вимог ч.2 ст. 94 КПК України, в оскаржуваній постанові не навів, які саме завідомо неправдиві відомості та до яких офіційних документів вони внесені. Крім цього, як зазначив суд, встановивши особу, яка на думку слідчого вчинила злочин, в порушення вимог ч.2 ст. 98 КПК України, слідчий порушив кримінальну справу за фактом, а не відносно конкретних осіб.

За таких обставин

Постанова суду є обґрунтованою і законною, підстав для її скасування, як зазначено в апеляції прокурора, немає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КУПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Постанову Солом'янського районного суду м. Киева від 24 грудня 2008 року, якою скарга генерального директора ТОВ „КЛО" ОСОБА_2 задоволена, а постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Київській області Терещука Д.Д. від 21.11.2008р. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ „КЛО" ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та постанову старшого слідчого з ОВС відділення розслідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА в Київській області Гнесь P.M. від 27.11.2008р. про порушення кримінальної справи за фактом скоєння службовими особами ТОВ „КЛО" службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, які об"єданні в одне провадження з кримінальною справою №13-3613, - скасоване, в порушенні кримінальної справи №13-3613 відносно директора ТОВ «КЛО» ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та за фактом скоєння службовими особами цього ж Товариства службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, відмовлено - залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.