Рішення № 8715627, 16.03.2010, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Справа № 22ц-2658/10 Головуючий у 1 інстанції Івашура В.О.

Категорія 52 Доповідач Соломаха Л.І.

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2010 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Бондаренко Л.І., Соломахи Л.І.

при секретарі Артамоновій С.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Тарана Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі його Донецької обласної дирекції про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди ,-

В С Т А Н О В И В:

17 листопада 2010 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі його Донецької обласної дирекції (далі ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди .

Зазначала, що з 02 вересня 2009 року вона працювала у відповідача провідним фахівцем сектору з управління іпотечними активами. 19 жовтня 2009 року була звільнена за прогул без поважних причин.

Звільнення вважає незаконним, оскільки прогулу не допускала.

14 жовтня 2009 року біля 18 години їй вручили наказ про відрядження до м. Кіровське Донецької області. При цьому посвідчення про відрядження, план-завдання та аванс на відрядження їй не видали, в звязку з чим 15 жовтня 2009 року вона зявилася на своє робоче місце та отримала посвідчення про відрядження, аванс. Де знаходиться м. Кіровське та як туди їхати, їй ніхто не сказав, а тому вона поїхала на Путиловський автовокзал, а потім на залізничний і дізналася, що до м. Кіровське з цих вокзалів транспорт не йде.

Під час поїздок містом у неї виник гострий зубний біль і вона звернулася за медичною допомогою до стоматологічної поліклініки, де знаходилася на прийомі у лікаря з 12 години 45 хвилин до 15 години 10 хвилин.

Після відвідування лікарні вона поїхала до Південного автовокзалу, де дізналася, що найближчий автобус до м. Кіровське відправляється о 8 годині 30 хвилин 16 жовтня 2009 року.

16 жовтня 2009 року о 8 годині 30 хвилин вона виїхала до м. Кіровське, виконала завдання за службовим відрядженням та повернулася до м. Донецьку.

Вважає, що причиною її неприбуття в м. Кіровське 15 жовтня 2009 року є порушення відповідачем строків оформлення службового відрядження, яке відповідно до «Інструкції про службові відрядження ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» повинно бути оформлене за 5 робочих днів до відрядження.

Причиною її звільнення вважає особисті неприязні стосунки з керівником сектору з управління іпотечними активами.

Просила:

- поновити її на роботі на посаді провідного фахівця сектору з управління іпотечними активами Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»;

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2009 року по день ухвалення судового рішення та на відшкодування моральної шкоди 12000 грн. (а.с. 2-3).

Під час судового розгляду справи позивач свої позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди збільшила, просила стягнути з відповідача на її користь на відшкодування моральної шкоди 100000 грн. (а.с. 50).

19 січня 2010 року позивач подала до суду заяву про відшкодування їй судових витрат у сумі 289 грн. 56 коп., з яких 250 грн. витрати на правову допомогу, 26 грн. 96 коп. поштові витрати, 12 грн. 60 коп. витрати на послуги з ксерокопіювання (а.с. 33).

Рішенням Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року скасовано наказ директора Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № 972-к від 19 жовтня 2009 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 за ст. 40 п. 4 КЗпП України. ОСОБА_1 поновлена на роботі на посаді провідного фахівця сектору з управління іпотечними активами Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» з 19 жовтня 2009 року. З Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2009 року по 19 січня 2010 року в сумі 8318 грн. 52 коп., витрати на правову допомогу, на поштові послуги та послуги ксерокопіювання в загальній сумі 289 грн. 56 коп. В решті вимог ОСОБА_1 відмовлено (а.с. 86-90).

Ухвалою Ворошиловського районного суду м. Донецька від 01 лютого 2010 року розяснено, що ОСОБА_1 поновлена на роботі на посаді провідного фахівця сектору з управління іпотечними активами Донецької обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» з 19 жовтня 2009 року (а.с. 104-105).

В апеляційній скарзі відповідач - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» (далі АТ «Райффайзен Банк Аваль») просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову позивачу у задоволенні позову.

Зазначає, що факт відсутності позивача на робочому місці 15 жовтня 2009 року з 9 години 53 хвилин до 18 години та 16 жовтня 2009 року з 9 години до 14 години 27 хвилин є доведеним. Поважність причин відсутності позивача на робочому місці не доведена. В службовій записці від 16 жовтня 2009 року позивач сама підтвердила, що використала робочий час 15 жовтня 2009 року для власних потреб виїжджала до аеропорту для проводжання свого знайомого. Будь-якого причино - наслідкового звязку прогулу із нібито порушенням порядку її відрядження не існує та позивачем не доведено.

16 жовтня 2009 року відповідач позивача у відрядження не направляв.

Суд не врахував, що право вибору дисциплінарного стягнення залишається за роботодавцем та реалізується виходячи із всіх обставин, що наявні на час видання наказу про застосування дисциплінарного стягнення.

Суд ухвалив рішення стосовно структурного підрозділу, а не юридичної особи, не залучивши до участі у справі юридичну особу. Суд ухвалив рішення стосовно Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», в той час як представники дирекції виступали та виступають у цій справі від імені юридичної особи Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 110-115).

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача АТ «Райффайзен Банк Аваль» Таран Д.В., який діє в порядку передовіри на підставі нотаріально посвідченої довіреності юридичної особи (а.с. 16, а.с. 108), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2, який діє на підставі усної заяви, занесеної до журналу судового засідання 16 березня 2010 року, проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача Тарана Д.В., позивача ОСОБА_1, її представника ОСОБА_2, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав:

При розгляді справи суд першої інстанції встановив, що 14 жовтня 2009 року наприкінці робочого дня позивачу був вручений наказ про відрядження до м. Кіровське Донецької області, термін відрядження 1 день 15 жовтня 2009 року.

15 жовтня 2009 року позивач до 10 години на робочому місці оформляла фінансові документи у відрядження, а потім їздила на вокзал за квитком і встановила, що автобус до м. Кіровське Донецької області йде двічі на день о 8 годині 30 хвилин та ввечері. Крім того, вона зверталася до лікаря, оскільки у неї болів зуб. Внаслідок викладеного, завдання по відрядженню вона виконала 16 жовтня 2009 року до 14 години 20 хвилин і прибула на робоче місце.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що 16 жовтня 2009 року не можна вважати прогулом, оскільки позивач в цей день виконувала завдання по відрядженню. 15 жовтня 2009 року позивач дійсно була відсутня певний час на робочому місці, але з поважних причин при направленні у відрядження адміністрація не вказала ОСОБА_1 де розташовано м. Кіровське та звідки необхідно їхати, а тому позивач займалася пошуками звідки їхати та де придбати квитки. Крім того, на службовій записці ОСОБА_1 за № 1610/01Д директором була зроблена резолюція про оголошення ОСОБА_1 догани. Суд вважав, що після лікарні 15 жовтня 2009 року позивач повинна була поїхати на роботу і доповісти причину невиконання наказу про відрядження, але за це порушення не можливо застосувати крайню міру стягнення звільнення. ОСОБА_1 завдання виконала, шкоди банку не заподіяно, раніше вона до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, а тому суд її звільнення вважає незаконним.

Відмовляючи позивачу у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд виходив з того, що вони є недоведеними.

Висновок суду про задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, в тому числі у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно пункту 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Згідно наказу № 972-к від 19 жовтня 2009 року Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» позивач звільнена з роботи з 19 жовтня 2009 року у звязку із прогулом без поважних причин (а.с. 6).

Коли саме позивач здійснила прогул в наказі не зазначено.

Проте з наданих відповідачем документів, а саме:

- акту про відсутність на робочому місці від 16 жовтня 2009 року, згідно якого позивач була відсутня на робочому місці без поважних причин 15 жовтня 2009 року з 9.53 до кінця робочого часу, 16 жовтня 2009 року з 09.00 до 14.27 (а.с. 70);

- подання директора Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» профкому про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с. 75)

вбачається, що звільнення позивача відповідач повязував із прогулами 15 та 16 жовтня 2009 року.

Згідно протоколу засідання профкому Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» від 19 жовтня 2009 року № 104 дана згода на звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України в звязку із її відсутністю на роботі 15 жовтня 2009 року з 10 години до 18 години (а.с. 76-77)

Відповідно до ст. 139 КЗпП України п рацівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

З матеріалів справи встановлено, що наказом № 185-к від 14 жовтня 2009 року ОСОБА_1 була направлена у відрядження до м. Кіровське Донецької області з метою робочої зустрічі, проведення та підписання акту огляду приміщення клієнта банку ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 терміном на 1 день - 15 жовтня 2009 року (а.с. 7).

Позивач визнає, що цей наказ вона отримала 14 жовтня 2009 року наприкінці робочого дня.

Сторони визнають, що 15 жовтня 2009 року позивач прибула на робоче місце, де оформила документи на відрядження, а саме, отримала посвідчення про відрядження, грошовий аванс та о 09 годині 53 хвилини вибула з місця постійної роботи з метою виїхати у відрядження. Зазначене підтверджується також посвідченням про відрядження, в якому є відмітка про вибуття з м. Донецька 15 жовтня 2009 року (а.с. 8), витягом з електронного обліку пункту центральної прохідної Донецької обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», згідно якого ОСОБА_1 увійшла до банку 15 жовтня 2009 року о 8 годині 55 хвилин та вийшла о 09 годині 53 хвилини (а.с. 71-73).

Згідно «Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженої наказом Мінфіну України від 13 березня 1998 року № 59, службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації (далі - підприємство) на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Днем вибуття у відрядження вважається день відправлення поїзда, літака, автобуса або іншого транспортного засобу з місця постійної роботи відрядженого працівника, а днем прибуття із відрядження - день прибуття транспортного засобу до місця постійної роботи відрядженого працівника.

На працівника, який перебуває у відрядженні, поширюється режим робочого часу того підприємства, до якого він відряджений.

Згідно п. 1.3 Інструкції фактичний час перебування у відрядженні визначається за відмітками в посвідченні про відрядження щодо вибуття з місця постійної роботи й прибуття до місця постійної роботи.

Згідно п.1.10 Інструкції за час затримки в місці перебування у відрядженні без поважних причин працівникові не виплачується заробітна плата, не відшкодовуються добові витрати, витрати на наймання житлового приміщення та інші витрати.

З матеріалів справи встановлено, що позивач, покинувши 15 жовтня 2009 року о 9 години 53 хвилин своє робоче місце з метою відрядження фактично до місця відрядження вибула 16 жовтня 2009 року о 08 годині 30 хвилин, що підтверджується наданим нею квитком на автобус з м. Донецька до м. Кіровське від 16 жовтня 2009 року (а.с. 119) та відміткою в посвідченні про відрядження про прибуття до м. Кіровське 16 жовтня 2009 року (а.с. 8).

Позивач факт відсутності на роботі 15 жовтня 2009 року з 9 години 53 хвилин до 18 годин не заперечує, проте вважає, що 15 жовтня 2009 року вона не прибула до місця відрядження з поважних причин. Посилається на те, що адміністрація банку не придбала їй квиток до місця відрядження та не повідомила звідкіля та яким транспортом слід їхати до м. Кіровське. Крім того, у неї виник раптовий зубний біль і вона вимушена була звернутися до лікаря.

Зазначені пояснення позивача підтверджуються матеріалами справи.

Відповідач визнає той факт, що квитком до міста відрядження позивач забезпечена не була.

Як «Інструкцією про службові відрядження в межах України та за кордон», так і «Інструкцією про службові відрядження працівників ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 36-40) не виключена можливість придбання квитків особисто працівниками, які направлені у відрядження.

Як пояснила позивач, з метою виїзду до міста відрядження вона 15 жовтня 2009 року, залишивши банк, одразу поїхала до Путиловського автовокзалу, оскільки у відділі проблемних кредитів банку їй сказали, що до м. Кіровське слід їхати з цього автовокзалу. Прибувши до цього автовокзалу, вона дізналася, що до м. Кіровське автобуси з Путиловського автовокзалу не ходять.

Той факт, що з метою виїзду до місця відрядження позивач їздила на залізничний вокзал, підтверджується наданим нею квитком на проїзд від м. Донецька до м. Волноваха, який придбаний 15 жовтня 2009 року о 15 годині 25 хвилин. Придбання квитка до м. Волноваха позивач обґрунтовує тим, що згідно довідника банку Кіровське відділення банку, до якого вона була відряджена, розташоване в смт. Кіровське. В Волноваському районі згідно довідника є селище Кіровське і тому вона придбала квиток до м. Волновахи. Після чого зателефонувавши до Кіровського відділення банку дізналася, що Кіровське відділення знаходиться в м. Кіровське, до якого автобуси йдуть з Південного автовокзалу.

Пояснення позивача про відвідування нею лікарні 15 жовтня 2009 року підтверджуються довідкою стоматологічної поліклініки центральної міської лікарні № 1 м. Донецька від 15 жовтня 2009 року. Згідно зазначеної довідки позивач перебувала у лікарні з 12 години 45 хвилин. Час до якого вона там перебувала має виправлення, проте зазначена обставина (час залишення лікарні) на думку апеляційного суду з урахуванням інших встановлених по справі обставин не має суттєвого значення.

Згідно пояснювальної записки начальника сектору з управління іпотечними активами Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_6 15 жовтня 2009 року він знаходився в аеропорту м. Донецька, де в період часу з 10 години 30 хвилин до 11 години 30 хвилин зустрів ОСОБА_1 (а.с. 25).

В службовій записці № 1610/01 Д від 16 жовтня 2009 року ОСОБА_1 своє знаходження в аеропорту м. Донецька 15 жовтня 2009 року визнала та пояснила, що вона проводжала свого знайомого, який вилітав у Голландію (а.с. 74).

Проте в судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 зазначила, що таке пояснення причини свого знаходження в аеропорту вона зазначила під впливом адміністрації банку. В цей день вона нікого в аеропорту не проводжала, а поїхала до аеропорту з Путиловського автовокзалу з метою зясувати у свого керівника ОСОБА_6 як же їхати до міста відрядження. Їй було відомо, що в той час ОСОБА_6 перебував у аеропорту, зустрічав директора Департаменту з управління іпотечними активами. Аеропорт знаходиться поблизу Путиловського автовокзалу.

Ці пояснення позивача відповідачем не спростовані. Протягом якого часу позивач перебувала в аеропорту та чи дійсно вона зясовувала у свого керівника ОСОБА_6 як доїхати до міста відрядження, представник відповідача пояснень апеляційному суду не дав. Клопотання про допит ОСОБА_6 в якості свідка представником відповідача перед судом першої інстанції не заявлялося.

Наданою позивачем розшифровкою телефонних переговорів за жовтень 2009 року підтверджуються пояснення позивача, що 15 жовтня 2009 року вона о 16.34, о 16.37, о 16.45 телефонувала і до Донецької обласної дирекції банку, і до Кіровського відділення банку (а.с. 18), як пояснює позивач з метою зясувати як же доїхати до місця відрядження.

Згідно наданої позивачем довідки Південного автовокзалу ВАТ «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» автобуси за маршрутом Донецьк-Кіровське дійсно рухаються двічі на день о 8.30 та о 17.15.

Посилання представника відповідача на те, що до м. Кіровське слідують маршрутні таксі від готелю «Мотель», не заслуговує на увагу. Рух маршрутних таксі від готелю «Мотель» не є загальновідомим фактом. Будь-яка автостанція в районі готелю «Мотель» відсутня.

Виходячи з зазначених обставин справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про поважність причин відсутності позивача на робочому місці 15 жовтня 2009 року з 9 години 53 хвилин до 18 години.

Висновок суду першої інстанції про те, що 16 жовтня 2009 року не є прогулом, також відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 1999 року № 663 «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон» термін відрядження визначається керівником.

З матеріалів справи встановлено, що 16 жовтня 2009 року позивач о 08 години 30 хвилин виїхала з м. Донецька до м. Кіровське, що підтверджується квитком на автобус (а.с. 119).

В посвідченні про відрядження є відмітка про її прибуття до м. Кіровське 16 жовтня 2009 року та вибуття з м. Кіровське цього ж дня (а.с.8).

Згідно квитка на автобус позивач вибула з м. Кіровське 16 жовтня 2009 року о 13 годині (а.с. 119) та прибула на постійне робоче місце 16 жовтня 2009 року о 14 годині 27 хвилин, що підтверджується витягом з електронного обліку пункту центральної прохідної Донецької обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 71-73).

Тобто, 16 жовтня 2009 року позивач хоча і була відсутня на своєму постійному місці роботи з 9 години до 14 годин 27 хвилин, проте в цей час виконувала свої посадові обовязки, а саме, завдання згідно наказу про відрядження від 14 жовтня 2009 року, яке вона повинна була виконати 15 жовтня 2009 року. Та обставина, що позивач порушила трудову дисципліну, а саме, 16 жовтня 2009 року виїхала у відрядження без дозволу керівника (видання наказу про відрядження саме на цей день), не є підставою вважати її відсутність на основному робочому місці з 9 години до 14 годин 27 хвилин прогулом без поважних причин.

До того ж згідно табеля обліку використання робочого часу за жовтень 2009 року 16 жовтня 2009 року у позивача зазначено як відпрацьований повний день - 8 годин, а не прогул.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. При цьому звільнення може бути застосовано не за будь-яке порушення трудової дисципліни, а лише в випадках, передбачених ст. 40 КЗпП України, а саме, за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (пункт 3); за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4); за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (пункт 7).

Оскільки відсутність позивача на робочому місці 15 жовтня 2009 року з 9 години 53 хвилин до 18 години та 16 жовтня 2009 року з 9 години до 14 години 27 хвилин не є прогулом, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України без законної підстави.

Доводи відповідача про недоведеність поважності причин відсутності позивача на роботі є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2009 року по 19 січня 2010 року в розмірі 8318 грн. 52 коп., виходячи з її середньомісячного заробітку 2772 грн. 28 коп., який суд перемножив на 3 місяці вимушеного прогулу.

Перевіряючи правильність стягнутої суми, апеляційний суд вважає, що вона підлягає зміні.

Згідно п. 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, середньомісячна заробітна плата при обчисленні вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Позивач пропрацювала у відповідача менше двох календарних місяців, а саме з 02 вересня 2009 року по 19 жовтня 2009 року.

Згідно з п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції ці вимоги закону не враховані.

Виходячи із заробітної плати позивача за фактично відпрацьований час , середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 168 грн. 05коп. (заробітна плата за 21 робочий день вересня 2009 року 3305 грн. 59 коп., заробітна плата за 12 робочих днів жовтня 2009 року 2240 грн. 09 коп. (3305,59+2240,09): (21+12) (а.с. 68).

Позивач ОСОБА_1 працювала за пятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями, вимушений прогул в звязку з незаконним звільненням з 20 жовтня 2009 року (19 жовтня 2009 року згідно табеля робочий день, за який нарахована заробітна плата) по 19 січня 2010 року складає 63 робочих дні (жовтень 2009 р. 9 днів, листопад 2009 р. 21 день, грудень 2009 року 23 дні, січень 2010 року 10 днів, враховуючи перенесення робочого дня 08 січня 2010 року на 13 березня 2010 року), а середній заробіток за час вимушеного прогулу складає - 10587 грн. 15 коп. (168,05 х 63)

Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

В апеляційній скарзі відсутні доводи щодо неправильного нарахування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте відповідач оскаржує рішення про її поновлення на роботі в цілому, тобто і в частині стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 3 ст. 303 ЦПК України а пеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Перевірка апеляційним судом правильності нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу не виходить за межі апеляційної скарги, в якій відповідач просить повністю скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову позивачу у задоволенні позову.

Висновки суду першої інстанції щодо суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, не відповідають вимогам закону, тому рішення суду в цій частині відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України підлягає зміні.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України с уд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Суд першої інстанції ці вимоги процесуального закону не врахував.

Ухвалюючи рішення про скасування наказу директора Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № 972-к від 19 жовтня 2009 року про звільнення ОСОБА_1, суд вийшов за межі позовних вимог ОСОБА_1, яка вимоги про скасування наказу не заявляла, а посилаючись на його незаконність, просила лише поновити її на роботі (а.с. 1-3).

Крім того, у суду відсутні повноваження щодо скасування наказу керівника підприємства. Суд, діючи в межах ст. 19 Конституції України, може лише визнати наказ про звільнення незаконним та, виходячи з цього, вирішити питання щодо поновлення працівника на роботі, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі.

Враховуючи зазначене, рішення суду в частині скасування наказу директора Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № 972-к від 19 жовтня 2009 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню, як таке що виходить за межі позовних вимог.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність вимог позивача про відшкодування моральної шкоди.

Позивачем рішення суду в цій частині не оскаржено.

Апеляційний суд враховує, що позивач 15 жовтня 2009 року та 16 жовтня 2009 року прогулу не скоїла, проте порушення трудової дисципліни мало місце і сам факт поновлення її на роботі та відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу вже є справедливою сатисфакцією.

Доводи відповідача про те, що суд ухвалив рішення стосовно структурного підрозділу, не залучивши до участі у розгляді справи юридичну особу, не заслуговують на увагу.

Згідно матеріалів справи у судових засіданнях суду першої інстанції в якості представника відповідача приймав участь ОСОБА_3, який діяв на підставі довіреності, виданої йому в порядку передоручення саме юридичною особою ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 16, а.с. 108), а тому вважати, що суд вирішив питання про права та обовязки ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», не залучивши його до участі у справі, не має.

Доводи відповідача про те, що суд ухвалив рішення стосовно неналежного відповідача, а саме, Донецької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», в той час як на час ухвалення судового рішення банк мав назву Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», не спростовують висновків суду.

По-перше, згідно наданих в судове засідання апеляційного суду свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, статуту Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» протоколом загальних зборів акціонерів № 3б-45 від 14 жовтня 2009 року прийнято рішення про зміну найменування Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» є правонаступником за всіма правами та обовязками Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль». Державна реєстрація зміни назви банку здійснена 05 листопада 2009 року.

Як вбачається з наданих документів припинення юридичної особи Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» чи її реорганізації не відбулося. Банком в звязку із прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства» була лише визначена форма акціонерного товариства згідно нового закону, в звязку з чим було змінено назву банку з відкритого на публічне акціонерне товариство, що не є підставою для заміни сторони по справі, що фактично визнається відповідачем. Так в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Таран Д.В., як і у суді першої інстанції, діяв на підставі довіреності Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» від 04 листопада 2009 року (а.с. 16, а.с. 108), посилаючись на те, що банк лише змінив свою назву згідно Закону України «Про акціонерні товариства» і така зміна назви не припиняє дію довіреності, що відповідає вимогам ст. 248 ЦК України.

По-друге, про зміну назви банку представник відповідача суд першої інстанції не повідомив, відповідні документи не надав, а посилання в апеляційній скарзі на те, що про зміну назви банку повідомлялося в запереченнях на позовну заяву є неправдивими. В запереченнях на апеляційну скаргу від 18 січня 2010 року (тобто за день до ухвалення судового рішення) про зміну назви банку нічого не зазначено, крім того, на них стоїть кутовий штамп саме Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 63-66). Додані до заперечень копії документів засвідчені печаткою також Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 67-82).

Лише після ухвалення судового рішення директор Донецької обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», діючи на підставі довіреності юридичної особи, звернувся 21 січня 2010 року з клопотанням до виконавчої служби та в копії до суду, де зазначав про неможливість виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, оскільки 05 листопада 2009 року проведено держану реєстрацію зміни назви банку. До речі на цьому поданні стоїть кутовий штамп Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 94).

В звязку із надходженням заяви Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» щодо неможливості виконання рішення суду про поновлення на роботі та заяви Відділу державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у місті Донецьку про розяснення рішення суд першої інстанції 01 лютого 2010 року розяснив рішення, зазначивши, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі на посаду провідного фахівця сектору з управління іпотечними активами Донецької обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с. 104-105), що відповідає вимогам процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд прийняв до розгляду позовну заяву без зазначення в ній ціни позову, в порушення ст. 42 ЦПК України допустив до участі у розгляді справи в якості представника позивача ОСОБА_2, не впливають на висновки суду.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України я кщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 ст. 88 ЦПК України с тороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 при зверненні до суду судовий збір не сплачувала. Від його сплати вона звільнена на підставі пункту 1 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993р. «Про державне мито».

Відповідно до частини 3 ст. 81 ЦПК України не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про поновлення на роботі; стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати.

Оскільки позов ОСОБА_1 задоволено, вона при предявленні позову судовий збір не сплачувала, судовий збір відповідно до ст. 88 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на користь держави в розмірі 114 грн. 37 коп., з яких 8 грн. 50 коп. за немайновими вимогами позивача про поновлення на роботі та 105 грн. 87 коп. (1% від 10587 грн. 15 коп.) за майновими вимогами про стягнення середнього заробітку).

Крім того, з відповідача на користь держави підлягають стягненню витрати на інформаційно-технічне забезпечення згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21 грудня 2005 р. № 1258 «Про затвердження Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ та їх розмірів» з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2009 року № 825 у розмірі 120 грн., як із справи позовного провадження розгляду спору майнового характеру.

Оскільки судом судовий збір стягнутий лише в розмірі 83 грн. 18 коп. та не стягнуті витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, рішення суду в частині розподілу судових витрат також підлягає зміні.

Під час розгляду справи апеляційним судом позивачем подана заява про відшкодування їй витрат, повязаних із судовим розглядом, а саме, витрат на правову допомогу у сумі 300 грн. за складання заперечень на апеляційну скаргу, витрат на поштові послуги у сумі 9 грн. 70 коп., 1 грн. за отримання довідки про рух автобусів та витрат на послуги ксерокопіювання у сумі 25 грн. 75 коп., всього 336 грн. 45 коп.

Відповідно до ст. 79 ЦПК України с удові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать: 1) витрати на інформаційно-технічне забезпечення; 2) витрати на правову допомогу; 3) витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду; 4) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; 5) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

Враховуючи викладене, витрати позивача на поштові послуги у сумі 9 грн. 70 коп., 1 грн. за отримання довідки про рух автобусів та витрати на послуги ксерокопіювання у сумі 25 грн. 75 коп. не є судовими витратами, а тому клопотання позивача про їх відшкодування задоволенню не підлягає.

Оскільки рішення суду за апеляційною скаргою відповідача ухвалено на користь позивача, яка відповідно до ст. 298 ЦПК України має право на подання заперечень на апеляційну скаргу, витрати позивача на правову допомогу у розмірі 300 грн., що підтверджено довідкою адвоката ОСОБА_7 від 13 березня 2010 року, підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити частково.

Рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року в частині скасування наказу директора Донецької обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» № 972-к від 19 жовтня 2009 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України скасувати.

Рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року в частині стягнення з Донецької обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2009 року по 19 січня 2010 року в сумі 8318 грн. 52 коп. змінити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 жовтня 2009 року по 19 січня 2010 року в сумі 10587 (десять тисяч пятсот вісімдесят сім) гривень 15 коп. за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

Зобовязати Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 суми середнього заробітку 10587 грн. 15 коп. податок з доходів фізичних осіб та інші обовязкові платежі.

Рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року в частині стягнення з Донецької обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь держави судового збору в розмірі 83 грн. 18 коп. змінити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь держави судовий збір у сумі 114 (сто чотирнадцять) гривень 37 коп. (на розрахунковий рахунок 31411537700004, отримувач - місцевий бюджет Ворошиловського району м.Донецька, код 22090100, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, ОКПО 34686537, МФО 834016) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 (сто двадцять) гривень 00коп. (на розрахунковий рахунок 31216259700004, одержувач УДК у м.Донецьку, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, МФО 834016, ОКПО 34686537).

В решті рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року залишити без змін (про поновлення на роботі, про стягнення витрат на правову допомогу, на поштові послуги, послуги ксерокопіювання в загальній сумі 289 грн. 56 коп., про відмову у відшкодуванні моральної шкоди).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу по підготовці заперечень на апеляційну скаргу в розмірі 300 (триста) гривень.

В стягненні витрат на поштові послуги у сумі 9 грн. 70 коп., 1 грн. за отримання довідки про рух автобусів та витрат на послуги ксерокопіювання у сумі 25 грн. 75 коп. ОСОБА_1 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Л.І. Бондаренко