Рішення № 8715617, 26.03.2010, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Справа № 22ц-2382/10 Головуючий у 1 інстанції: Юрєва Т.І.

Категорія: 52 Доповідач: Соломаха Л.І.

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2010 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Бондаренко Л.І., Соломахи Л.І.

при секретарі Артамоновій С.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу відповідача Донецького електрометалургійного технікуму на рішення Кіровського районного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Донецького електрометалургійного технікуму, директора Донецького електрометалургійного технікуму ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди ,-

В С Т А Н О В И В:

23 вересня 2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецького електрометалургійного технікуму, директора цього технікуму ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди .

Зазначав, що з 04 січня 2006 року працював у відповідача на посаді викладача спецдисципліни «Обробка металів тиском». 12 грудня 2006 року був призначений на посаду завідуючого заочним відділенням технікуму з педагогічним навантаженням 480 годин на рік.

Наказом № 156 від 01 червня 2009 року відповідачем з 01 липня 2009 року був затверджений новий штатний розпис, згідно якого посаду завідуючого заочним відділенням виключено.

03 червня 2009 року він був попереджений про наступне вивільнення у звязку із скороченням штатів та йому була запропонована інша робота штатного викладача спецдисциплін. 30 червня 2009 року він подав заяву про перевід на посаду штатного викладача спецдисциплін, але відповідач перевід не оформив, посилаючись на те, що на запропоновану йому посаду викладача 24 червня 2009 року вже прийнята інша особа та штат викладачів станом на 30 червня 2009 року укомплектовано.

Наказом № 196 від 23 червня 2009 року відповідач ліквідував заочне відділення технікуму. Згідно наказу 5 курс заочного відділення прикріпляється до 4 курсу денного відділення та в штатному розписі передбачена посада секретаря заочного відділення, що свідчить про те, що заочне відділення фактично не ліквідовано.

19 серпня 2009 року він був звільнений з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку із скороченням штатів.

Звільнення вважає незаконним, оскільки ніякої ліквідації заочного відділення не було. Крім того, він дав згоду на перевід на іншу запропоновану йому посаду.

Просив:

- скасувати накази № 156 від 01 червня 2009 року «Про зміни в організації виробництва і праці та корегування штатного розпису», № 196 від 23 червня 2009 року «Про оптимізацію структури навчального закладу та змін в організації виробництва», № 315-л від 19 серпня 2009 року про його звільнення;

- поновити його на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму з педагогічним навантаженням 480 годин на рік;

- стягнути з Донецького електрометалургійного технікуму на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з директора Донецького електрометалургійного технікуму на його користь на відшкодування моральної шкоди 5000 грн. (а.с. 3-4).

Рішенням Кіровського районного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року, яке знаходиться в матеріалах справи, скасовано накази директора Донецького електрометалургійного технікуму № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 від 23 червня 2009 року, № 315-л від 19 серпня 2009 року.

ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму з педагогічним навантаженням 480 годин на рік з 31 серпня 2009 року.

З Донецького електрометалургійного технікуму на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 7307 грн. 02 коп. та на користь держави судовий збір у сумі 81 грн. 57 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 37 грн.

В решті позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 1074 грн. піддано негайному виконанню (а.с. 140-147).

В апеляційній скарзі відповідач - Донецький електрометалургійний технікум просить рішення суду скасувати та припинити провадження у справі.

Зазначає, що в судовому засіданні судом було проголошено рішення про задоволення вимог позивача про поновлення на роботі, про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про відшкодування йому моральної шкоди в розмірі 1000 грн., в решті вимог позивачу було відмовлено. В порушення вимог частини 2 ст. 218 ЦПК України після проголошення судового рішення суддя це рішення змінила. Згідно зміненого рішення, яке відповідач отримав 05 лютого 2010 року та яке міститься в матеріалах справи, задоволено позовні вимоги про скасування наказів, про поновлення позивача на роботі, про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Дійшовши висновку про неправомірність дій директора технікуму щодо відмови в переводі позивача штатним викладачем, суд не врахував, що свою незгоду з переводом штатним викладачем спецдисциплін позивач висловив і за засіданні профкому 05 червня 2009 року, що підтвердила допитана в судовому засіданні в якості свідка голова профкому.

Посилаючись на те, що позивач звільнений без згоди профкому, суд в порушення вимог п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 не зупинив провадження у справі та не запитав згоду профкому на звільнення. Суд не взяв до уваги, що фактично така згода профкомом була надана, але через брак досвіду належним чином це не оформлено.

Посилаючись на те, що накази № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 від 23 червня 2009 року є незаконними, суд не врахував, що згідно ст. 32 Закону України «Про вищу освіту» саме керівнику навчального закладу надано право затвердження структури та штатів навчального закладу. Зазначені накази видані в межах компетенції директора технікуму. Скорочення посади завідуючого заочним відділенням є економічно обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам Закону України «Про вищу освіту», оскільки відділення створюється рішенням керівника навчального закладу, якщо на ньому навчається не менш ніж 150 студентів, в той час як на заочному відділенні Донецького електрометалургійного технікуму станом на кінець 2008-2009 навчального року залишилося лише 108 студентів (а.с. 151-155).

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Донецького електрометалургійного технікуму ОСОБА_3, який діє на підставі довіреностей юридичної особи, доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Відповідач ОСОБА_4 доводи апеляційної скарги Донецького електрометалургійного технікуму підтримала.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2, який діє на підставі усної заяви позивача, занесеної до журналу судового засідання, проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Донецького електрометалургійного технікуму ОСОБА_3, відповідача ОСОБА_4, позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав:

При розгляді справи суд першої інстанції встановив, що позивач 04 січня 2006 року був прийнятий викладачем спецдисциплін Донецького електрометалургійного технікуму.

Наказом від 12 грудня 2006 року він був призначений завідуючим заочним відділенням технікуму.

01 червня 2009 року директором Донецького електрометалургійного технікуму видано наказ № 156 «Про зміни в організації виробництва і праці та корегування штатного розпису», згідно якого з 01 липня 2009 року введено новий штатний розклад з урахуванням чисельності студентів заочного відділення, яка не перевищує 150 осіб; з штатного розкладу виключена посада завідуючого заочним відділенням.

01 червня 2009 року позивачу було вручено письмове попередження про наступне вивільнення в звязку із скороченням штатів, яке містило пропозицію зайняти вакантну посаду викладача спецдисциплін. 03 червня 2009 року позивач повернув директору технікуму це попередження, поставивши на ньому особистий підпис та зазначивши: «з попередженням ознайомлений, не згоден».

23 червня 2009 року директором технікуму був виданий наказ № 196 «Про оптимізацію структури навчального закладу та змін в організації виробництва», згідно якого з 01 липня 2009 року ліквідувалося, як структурний підрозділ технікуму, заочне відділення. В наказі було зазначено про виключення з штатного розпису посади завідуючого заочним відділенням (1 одиниця) та методиста заочним відділенням (1 одиниця), була передбачена посада секретаря заочного відділення 0,2 ставки. Було зазначено про прикріплення 5 курсу заочного відділення до відділення 4 курсу денної форми навчання.

Наказом № 315-л від 19 серпня 2009 року позивач був звільнений з роботи з посади завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму за п. 1 ст. 40 КЗпП України в звязку із скороченням штату працівників.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказів № 156 від 01 червня 2009 року та № 196 від 23 червня 2009 року, суд першої інстанції виходив з того, що вони містять суперечності й прийняти з порушенням вимог ст. 40, ст. 42, ст. 43, ст. 49-2 КЗпП України. На звернення позивача до профспілки трудящих металургійної та гірничодобувної промисловості України відповідачу було вказано на порушення законодавства про працю і листом від 27 липня 2009 року відповідач запевнив профспілку, що накази № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 від 23 червня 2009 року будуть скасовані, але цього не зробив.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на роботі, суд виходив з того, що позивач після його попередження про наступне вивільнення та пропозиції переводу на посаду штатного викладача 30 червня 2009 року дав згоду на перевід викладачем спецдисциплін, проте в переводі йому було незаконно відмовлено. Посилання відповідача на те, що 24 червня 2009 року на вакантну посаду викладача спецдисциплін була прийнята інша особа, суд до уваги не прийняв, послався на те, що відповідач міг звільнити позивача лише при його відмові від запропонованої роботи, позначка на попередженні «з попередженням ознайомлений. Не згоден» не є підтвердженням відмови від запропонованої роботи, а заява від 30 червня 2009 року свідчить про його згоду на перевід штатним викладачем. Трудові відносини з позивачем до 31 серпня 2009 року не були припинені, а тому на запропоновану йому посаду інший працівник прийнятий бути не міг. Крім того, профком технікуму розглядав лише питання про надання згоди на перевід ОСОБА_1 на іншу роботу, питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 не розглядалося. Відповідачем не розглядалося питання про переважне право позивача на збереження робочого місця при скороченні штату працівників. Після прийняття наказу № 196 від 23 червня 2009 року заходи щодо працевлаштування ОСОБА_1 не приймалися та на вакантну посаду був прийнятий інший викладач.

Дійшовши висновку про незаконність звільнення позивача, суд стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2009 року по 12 січня 2010 року за 90 робочих днів.

Згідно мотивувальної частини судового рішення, суд задовольнив і вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000 грн. За рахунок якого з відповідачів задоволені ці вимоги в рішенні не зазначено. В резолютивній частині рішення висновок суду щодо задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відсутній.

З такими висновками суду першої інстанції погодитися не можливо, оскільки до них суд дійшов порушивши норми як процесуального, так і матеріального права.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Відповідно до ст. 218 ЦПК України р ішення суду або його вступна та резолютивна частини проголошуються негайно після закінчення судового розгляду і прилюдно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі проголошення у судовому засіданні тільки вступної та резолютивної частин судового рішення суд повідомляє, коли особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитися з повним рішенням суду.

Після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення.

Проте з матеріалів справи встановлено порушення судом першої інстанції вимог частини 2 ст. 218 ЦПК України.

Так згідно технічного запису судового засідання від 12 січня 2010 року на доданому до матеріалів справи диску 81 75 32 ХD 42476 в судовому засіданні були проголошені вступна та резолютивна частини рішення, згідно якого:

ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму з 31 серпня 2009 року (згідно рішення в матеріалах справи доповнено «з педагогічним навантаженням 480 годин на рік»). З Донецького електрометалургійного технікуму на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 7648 грн. 74 коп. (згідно рішення в матеріалах справи сума середнього заробітку змінена на 7307 грн. 02 коп.), на відшкодування моральної шкоди 1 000 грн. (згідно рішення в матеріалах справи це рішення в резолютивній частині відсутнє ), всього 8648 грн. 74 коп. та на користь держави судовий збір у сумі 84 грн. 98 коп. (згідно рішення в матеріалах справи сума судового збору змінена на 81 грн. 57 коп.) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 37 грн. В решті вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Згідно рішення в матеріалах справи (а.с. 140-147) задоволені вимоги про скасування наказів № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 від 23 червня 2009 року, № 315-л від 19 серпня 2009 року, про що в судовому засіданні 12 січня 2010 року не проголошувалося. В цьому тексті рішення в резолютивній частині не зазначено про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 1000 грн., про що проголошувалося в судовому засіданні 12 січня 2010 року.

Відповідно до частини 3 ст. 309 ЦПК України п орушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Апеляційний суд вважає, що порушення судом першої інстанції вимог частини 2 ст. 218 ЦПК України, а саме, зміна рішення п ісля його проголошення призвело до неправильного вирішення справи, невизначеності обсягу задоволених позовних вимог та вимог, в задоволенні яких відмовлено, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

З матеріалів справи встановлено, що наказом № 8 від 04 січня 2006 року позивач був прийнятий на роботу в Донецький електрометалургійний технікум за контрактом викладачем спецкурсів студентам спеціальності 5.090404 «Обробка металів тиском» з 04 січня 2006 року до кінця 2005-2006 навчального року з педагогічним навантаженням на весняний семестр 260 годин, в тому числі за бюджетом 225 годин, за контрактом 35 годин.

Наказом № 778 від 11 грудня 2006 року він був призначений завідуючим заочним відділенням технікуму з 12 грудня 2006 року.

Згідно наказу № 508 від 28 серпня 2008 року ОСОБА_1, як працівнику адміністративно-господарського персоналу, затверджено педагогічне навантаження на 2008-2009 навчальний рік за державним замовленням (денна форма) 480 годин на рік за дисциплінами «Обробка металів тиском», «ПУС», «КДП». Крім того, наказом № 589 від 12 вересня 2008 року йому затверджено педагогічне навантаження у осінньому семестрі 2008-2009 навчального року 114 годин, з яких за бюджетом 11,4 години, за контрактом 102,6 годин за дисципліною «Обробка металів тиском».

01 червня 2009 року директором технікуму видано наказ № 156 «Про зміни в організації виробництва і праці та корегування штатного розпису», згідно якого з 01 липня 2009 року в дію вводиться новий штатний розклад з урахуванням чисельності студентів заочного відділення, яка не перевищує 150 осіб; з штатного розкладу виключається посада завідуючого заочним відділенням (а.с. 36).

01 червня 2009 року позивачу було вручено письмове попередження про наступне вивільнення в звязку із виключенням із штатного розкладу посади завідуючого заочним відділенням, яке містило і пропозицію зайняти вакантну посаду штатного викладача спеціальних дисциплін (а.с. 37). 03 червня 2009 року позивач повернув директору технікуму це попередження, поставивши на ньому особистий підпис та зазначивши, що «з попередженням ознайомлений, не згоден» (а.с. 37).

23 червня 2009 року директором технікуму був виданий наказ № 196 «Про оптимізацію структури навчального закладу та зміни в організації виробництва і праці», згідно якого з 01 липня 2009 року ліквідується, як структурний підрозділ технікуму, заочне відділення. З штатного розпису на 3 квартал 2009 року виключається посада завідуючого заочним відділенням - 1 штатна одиниця, посада методиста заочним відділенням 1 штатна одиниця, передбачена посада секретаря заочного відділення 0,2 ставки. Було зазначено про прикріплення 5 курсу заочного відділення до відділення 4 курсу денної форми навчання (а.с. 41).

Наказом № 315-л від 19 серпня 2009 року позивач був звільнений з 31 серпня 2009 року з роботи з посади завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в звязку із скороченням штату працівників (а.с. 43).

Відповідно до пункту 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи встановлено, що у відповідача мало місце скорочення штатів, а саме, посади завідуючого заочним відділенням технікуму, яку обіймав позивач, що підтверджується:

- штатними розписами на 01 жовтня 2008 року, на 01 січня 2009 року, згідно яких в штаті технікуму була 1 штатна одиниця завідуючого заочним відділенням, яка утримувалася за рахунок спеціального фонду (платне навчання) (а.с. 99-101, а.с. 102-104);

- штатним розписом на 01 липня 2009 року, згідно якого в штаті відсутня посада завідуючого заочним відділенням (а.с. 45-48).

Доводи позивача про незаконну ліквідацію заочного відділення та скорочення посади завідуючого заочним відділенням, яку він обіймав, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 19 Конституції України о ргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 25 Закону України «Про вищу освіту» від 17 січня 2002 року № 2984-III технікум це вищий навчальний заклад першого рівня акредитації або структурний підрозділ вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації, який провадить освітню діяльність, пов'язану із здобуттям певної вищої освіти та кваліфікації за кількома спорідненими спеціальностями, і має відповідний рівень кадрового та матеріально-технічного забезпечення.

Сторони визнають, що Донецький електрометалургійний технікум є вищим навчальним закладом першого рівня акредитації.

Згідно ст. 30 Закону України «Про вищу освіту» відділення це структурний підрозділ вищого навчального закладу першого та другого рівнів акредитації, що об'єднує навчальні групи з однієї або кількох спеціальностей, методичні, навчально-виробничі та інші підрозділи, та створюється рішенням керівника вищого навчального закладу, якщо на ньому навчається не менше ніж 150 студентів.

Згідно ст. 32 Закону України «Про вищу освіту» затвердження структури і штатного розпису вищого навчального закладу є компетенцією керівника вищого навчального закладу.

Тобто, право визначали чисельність і штат працівників, визначати структуру навчального закладу належить тільки власникові або уповноваженому ним органу.

Накази № 156 від 01 червня 2009 року та № 196 від 23 червня 2009 року директором технікуму видані в межах своїх повноважень.

Суд при розгляді спору про поновлення на роботі зобовязаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників) і не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення штату або чисельності працівників, створення або ліквідації структурних підрозділів.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про скасування наказів № 156 «Про зміни в організації виробництва і праці та корегування штатного розпису» від 01 червня 2009 року та № 196 «Про оптимізацію структури навчального закладу та зміни в організації виробництва і праці» від 23 червня 2009 року не ґрунтуються на законі і задоволенню не підлягають.

Задовольняючи позовні вимоги про скасування зазначених наказів, суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції, втрутився в освітню (господарську) діяльність навчального закладу. Посилання суду на те, що зазначені накази видані з порушенням вимог ст. 40, ст. 42, ст. 43, ст. 49-2 КЗпП України не ґрунтуються на зазначених нормах права, оскільки зазначені статті КЗпП України стосуються безпосередньо порядку звільнення працівника, посада якого підлягає скороченню, а не порядку створення структурних підрозділів навчального закладу, затвердження їх структури та штатів.

Відповідно до частини 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Ці вимоги закону відповідач відносно позивача виконав, попередивши його письмово про наступне вивільнення 03 червня 2009 року (а.с. 37).

Відповідно до частини 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Ці гарантії при звільненні позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України Донецьким електрометалургійним технікумом не дотримані.

Згідно письмового попередження від 01 червня 2009 року відповідач повідомив позивача про наступне вивільнення та запропонував йому перейти на іншу роботу штатним викладачем спеціальних дисциплін (а.с. 37).

30 червня 2009 року позивач в звязку із скороченням його посади подав відповідачу заяву про його перевід штатним викладачем спеціальної дисципліни «Обробка металів тиском» (а.с. 42). Проте відповідач в переводі йому відмовив, пославшись на те, що вакантна станом на 01 червня 2009 року посада штатного викладача спеціальної дисципліни зайнята іншою особою, педагогічне навантаження на 2009-2010 навчальний рік розподілено та затверджено наказом № 206 від 25 червня 2009 року (а.с. 42).

Проте як вбачається з наказу № 206-л від 25 червня 2009 року ним був затверджений лише проект педагогічного навантаження, а педагогічне навантаження на 2009-2010 навчальний рік було затверджено наказом № 331-л від 27 серпня 2009 року, тобто вже після видання наказу про звільнення позивача.

Крім того, згідно наданого відповідачем в судове засідання апеляційного суду наказу № 205-л від 24 червня 2009 року встановлено, що на запропоновану 01 червня 2009 року позивачу вакантну посаду викладача спеціальних дисциплін була переведена лаборант цього технікуму ОСОБА_5 Перевід був оформлений лише з 01 вересня 2009 року, тобто фактично перевід мав місце після звільнення позивача.

Згідно наказу № 331-л від 27 серпня 2009 року саме ОСОБА_5 розподілено викладання спеціальної дисципліни «Обробка металів тиском», педагогічне навантаження за якою мав позивач в 2008-2009 навчальному році як внутрішнє суміщення.

Відповідач визнає, що посаду лаборанта технікуму, яку до 31 серпня 2009 року займала ОСОБА_5, позивачу у звязку із її переведенням з 01 вересня 2009 року викладачем спеціальних дисциплін, позивачу не пропонували, з яких причин пояснити не може.

Доводи відповідача про те, що позивач 03 червня 2009 року відмовився від переводу на запропоновану йому посаду штатного викладача спеціальних дисциплін, про що зазначив в письмовому попередженні про його наступне вивільнення, спростовуються матеріалами справи, а саме:

- заявою позивача від 30 червня 2009 року про його перевід штатним викладачем;

- витягом з протоколу № 5 від 05 червня 2009 року засідання профкому первинної профспілкової організації профспілки викладачів та працівників Донецького електрометалургійного технікуму, згідно якого профком вже після 03 червня 2009 року надав згоду саме на перевід ОСОБА_1 штатним викладачем спеціальних дисциплін (а.с. 121-122).

Крім того, перевіряючи доводи позивача про наявність інших вакансій, апеляційним судом встановлено, що на день звільнення позивача і до 17 вересня 2009 року вакантною була посада заступника директора з адміністративно-господарської частини, що підтверджується наказами № 330-л від 26 серпня 2009 року про звільнення заступника директора з адміністративно-господарської частини ОСОБА_6 та № 378-л від 16 вересня 2009 року при перевід на цю посаду коменданта гуртожитку ОСОБА_7 Проте ця посада позивачу також запропонована не була.

Порушення Донецьким електрометалургійним технікумом при звільненні позивача вимог ст. 49-2 КЗпП України є підставою для його поновлення на роботі.

Відповідно до частини 1 ст. 43 КЗпП України р озірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

З матеріалів справи встановлено, що як така згода профкому на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України відсутня. 05 червня 2009 року профком дав згоду лише на переведення позивача на посаду штатного викладача спеціальних дисциплін (а.с. 121-122).

Відповідач - Донецький електрометалургійний технікум визнає, що після 05 червня 2009 року директор технікуму з поданням про звільнення позивача до профкому не зверталася і профком питання щодо надання згоди на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України не розглядав.

Відповідно до частини 9 ст. 43 КЗпП України я кщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Апеляційний суд вважає, що виконання вимог частини 9 ст. 43 КЗпП України по цій справі не є обовязковим та доцільним, оскільки встановлено, що позивач звільнений з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України, що вже є безумовною підставою для його поновлення на роботі. Звернення суду до первинної профспілкової організації для запиту згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України не буде мати будь-яких юридичних наслідків та лише затягне розгляд справи.

Враховуючи наведене, наказ № 315-л від 19 серпня 2009 року про звільнення позивача виданий з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України, а тому є незаконним, а відповідно незаконним є і звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Посилання суду першої інстанції на те, що відповідач при в ивільненні позивача не обговорив питання щодо переважного права позивача на залишення на роботі, є необґрунтованим.

Згідно штатних розкладів технікуму до 01 липня 2009 року в технікумі існувала лише 1 штатна одиниця завідуючого заочним відділенням, яку займав саме позивач та яка утримувалася за рахунок спеціального фонду (платне навчання), а тому у відповідача були відсутні підстави для вирішення питання про переважне відповідно до ст. 42 КЗпП України право позивача на залишення на роботі.

Беззаперечно на час звільнення позивача в технікумі згідно штатного розкладу існували 4 посади завідуючих відділеннями за відповідними спеціальностями, які утримуються за загальним фондом, проте ці посади не скорочувалися. Скороченню підлягала посада завідуючого заочним відділенням, яка утримувалася за спеціальним фондом.

Згідно п. 19 п останови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позивач з наказом № 315-л від 19 серпня 2009 року ознайомлений після виходу із відпустки 31 серпня 2009 року (а.с. 43) та звернувся до суду з позовною заявою 23 вересня 2009 року, тобто з дотриманням встановлених законом строків.

Відповіднодо ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Згідно з п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи, що позивач звільнений з 31 серпня 2009 року, а в попередньому місяці в липні 2009 року він жодного робочого дня не відпрацював (знаходився у відпустці), відповідно до п. 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає обчисленню виходячи з виплат за травень та червень 2009 року, в яких позивач фактично працював.

Виходячи із заробітної плати за травень та червень 2009 року, середньоденна заробітна плата позивача складає 113 грн. 19 коп.: заробітна плата за травень 2009 року за 18 робочих днів 2096 грн. 62 коп. (1188 грн. 13 коп. як завідуючого заочним відділенням, 908 грн. 49 коп. суміщення викладача), заробітна плата за червень 2009 року за 17 робочих днів 1865 грн. 00 коп. (978 грн. 46 коп. як завідуючого заочним відділенням, 886 грн. 54 коп. - суміщення викладача) (2096,62+1865,00): (17+18) = 113 грн. 19 коп.) (а.с. 174-178).

Позивач працював за пятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями.

31 серпня 2009 року у позивача був останнім робочим днем, за який заробітна плата йому нарахована.

Згідно рішення Кіровського районного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року позивач став до роботи з 13 січня 2010 року.

Вимушений прогул позивача в звязку з незаконним звільненням з 01 вересня 2009 року по 12 січня 2010 року складає 94 робочих дні (вересень 2009 року 22 робочі дні, жовтень 2009 року 22 робочі дні, листопад 2009 року 21 робочий день, грудень 2009 року 23 робочі дні, січень 2010 року 6 робочих днів (4,5,6 та 8 січня 2010 року у технікумі були робочими).

Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 10639 грн. 86 коп. (113,19 х 94).

Відповідно до розяснень Верховного Суду України, що містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується одержана вихідна допомога, допомога по безробіттю.

Згідно довідки відповідача при звільнені позивач отримав вихідну допомогу в розмірі 1116 грн. 08 коп. (а.с. 174, а.с. 185).

Згідно пояснень позивача та його трудової книжки на обліку в центрі зайнятості як безробітний він не перебував.

За рішенням Кіровського районного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року позивач в порядку негайного виконання отримав середній заробіток за один місяць вимушеного прогулу в розмірі 1074 грн., які суд апеляційної інстанції вважає необхідним врахувати при стягненні на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2009 року по 12 січня 2010 року у сумі 8449 грн. 78 коп. ( 10639,861116,08-1074,00) за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

Враховуючи викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про його звільнення, про його поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Виходячи з наказу № 778 від 11 грудня 2006 року позивач підлягає поновленню на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням, з якої він був звільнений за наказом № 315-л від 19 серпня 2009 року.

Що стосується вимог позивача про поновлення його на роботі з педагогічним навантаженням 480 годин на рік, вони задоволенню не підлягають, оскільки педагогічне навантаження завідуючого заочним відділенням не є однією з умов трудового договору, укладеного з ним як завідуючим заочним відділенням. Викладацька робота позивача є суміщенням.

Згідно «Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти», затвердженої наказом Міносвіти України від 15 квітня 1993 року № 102, навчальне навантаження викладачам вищих навчальних закладів I - II рівнів акредитації визначається один раз на рік до початку навчального року та доводиться до їх відома на наступний навчальний рік у кінці навчального року, а особам адміністративного персоналу, до яких належить і завідуючий відділенням технікуму, таке навантаження визначається лише за наявності резерву (після його розподілу між штатними викладачами). Тарифікаційні списки встановленої форми затверджуються за погодженням із профспілковим комітетом не пізніше 5 вересня і подаються вищестоящому органу управління. Тобто обсяг педагогічного навантаження є мінливим щодо кожного навчального року.

Звертаючись до суду з вимогами про відшкодування моральної шкоди, позивач посилався на те, що така йому заподіяна незаконним звільненням, та просив відшкодувати її саме за рахунок другого відповідача - директора технікуму ОСОБА_4, яка видала незаконний наказ про його звільнення.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України с уд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування працівнику моральної шкоди у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя провадиться власником або уповноваженим ним органом.

Відповідач ОСОБА_4 не є власником або уповноваженим ним органом, а є лише його посадовою особою, а тому на правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем ОСОБА_4, вимоги ст. 237-1 КЗпП України не розповсюджуються. До юридичної особи, а саме, Донецького електрометалургійного технікуму вимоги про відшкодування моральної шкоди позивачем не заявлені.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди, заподіяної йому внаслідок незаконного звільнення, відсутні.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач при зверненні до суду судовий збір не сплачував. Від його сплати він звільнений на підставі пункту 1 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993р. «Про державне мито».

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК України я кщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Оскільки позов ОСОБА_1 частково задоволено, він при предявленні позову судовий збір (державне мито) не сплачував, судовий збір підлягає стягненню з відповідача Донецького електрометалургійного технікуму на користь держави в розмірі 84 грн. 50 коп. (1% від 8449,78 грн. за майновими вимогами про стягнення середнього заробітку).

Відповідно до частини 3 ст. 81 ЦПК України не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про поновлення на роботі; стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати.

Оскільки позов ОСОБА_1 задоволено, він при предявленні позову витрати на інформаційно-технічне забезпечення не сплачував, з відповідача - Донецького електрометалургійного технікуму на користь держави підлягають стягненню витрати на інформаційно-технічне забезпечення згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21 грудня 2005 р. № 1258 «Про затвердження Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ та їх розмірів» з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2009 року № 825 у розмірі 120 грн., як із справи позовного провадження з розгляду спору майнового характеру.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш ИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Донецького електрометалургійного технікуму задовольнити частково.

Рішення Кіровс ького районного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року скасувати та ухвалити нове.

Визнати незаконним наказ директора Донецького електрометалургійного технікуму № 315-л від 19 серпня 2009 року про звільнення ОСОБА_1.

ОСОБА_1 поновити на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням Донецького електрометалургійного технікуму з 31 серпня 2009 року.

Стягнути з Донецького електрометалургійного технікуму (код ЄДРПОУ 00193571, розрахунковий рахунок 35226001000294 в УДК Ленінського району м. Донецька, МФО 834016) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2009 року по 12 січня 2010 року в сумі 8449 (вісім тисяч чотириста сорок девять) гривень 78 коп. за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів. Зобовязати Донецький електрометалургійний технікум при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 суми середнього заробітку податок з доходів фізичних осіб та інші обовязкові платежі.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецького електрометалургійного технікуму про скасування наказів директора Донецького електрометалургійного технікуму № 156 від 01 червня 2009 року «Про зміни в організації виробництва і праці та корегування штатного розпису», № 196 від 23 червня 2009 року «Про оптимізацію структури навчального закладу та змін в організації виробництва» та позовних вимог до директора Донецького електрометалургійного технікуму ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди відмовити.

Стягнути з Донецького електрометалургійного технікуму на користь держави судовий збір у сумі 84 (вісімдесят чотири) гривні 50 коп. (на розрахунковий рахунок 31411537700004, отримувач - місцевий бюджет Ворошиловського району м. Донецька, код 22090100, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, ОКПО 34686537, МФО 834016) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 (сто двадцять) гривень 00 коп. (на розрахунковий рахунок 31216259700004, одержувач УДК у м. Донецьку, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, МФО 834016, ОКПО 34686537).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі піддати негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Л.І. Бондаренко